JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2011-000142
En fecha 8 de febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 11-0022 de fecha 18 de enero de 2011, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FRANKLIN AINAGAS PRIETO, titular de la cédula de identidad Nº 8.801.287, debidamente asistido por el Abogado Rafael Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 27.064, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 8 de diciembre de 2010, los recursos de apelación ejercidos en fecha 2 de noviembre de 2010, por la Abogada Eira Torres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 39.288, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, y en fecha 4 de noviembre de 2010, por el Abogado Franklin Ainagas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 65.591, actuando en su propio nombre y representación, respectivamente, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 18 de octubre de 2010, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 9 de febrero de 2011, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.
En fecha 3 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Eira Torres, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 9 de marzo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Franklin Ainagas, actuando en su propio nombre y representación, el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 10 de marzo de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 17 de marzo de 2011.
En fecha 21 de marzo de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En esa misma oportunidad, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Franklin Ainagas, actuando en su propio nombre y representación, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de mayo de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.
En fecha 26 de julio de 2011, se dejó constancia que en fecha 25 de julio de 2011, venció el lapso de ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó esta Corte.
En fecha 3 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 13 de agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Eira Torres, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, la diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 19 de diciembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Franklin Ainagas, actuando en su propio nombre y representación, la diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, se reconstituyó esta Corte.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 6 de junio de 2016, se reconstituyó esta Corte, en virtud de la incorporación del Juez EFRÉN NAVARRO, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM E. BECERRA, Jueza Presidenta; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Jueza Vicepresidenta y, EFRÉN NAVARRO, Juez.
El 2 de agosto de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se pasó el expediente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 21 de enero de 2009, el ciudadano Franklin Ainagas, debidamente asistido por el Abogado Rafael Pérez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Fiscalía General de la República, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Expuso que, “El accionante es el ciudadano FRANKLIN AINAGAS PRIETO, (…) con fecha de ingreso al Ministerio Público el 19 de mayo de 1987 (…) actualmente en la condición de ex funcionario público, CONJUNTA Y SIMULTÁNEAMENTE y en un solo acto, REMOVIDO Y RETIRADO a partir del 23 de octubre de 2008, del cargo de Fiscal V adscrito a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, con Competencia Plena, después de haber cumplido más de Veintiún (21) años de servicios ininterrumpidos al Ministerio Público…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “...la pretensión pecuniaria a la que se aspira, actualmente no está calculada, está supeditada a las resultas de la declaratoria con lugar del presente recurso, y se contrae a las remuneraciones, aumentos, beneficios y mejoras derivadas de esos conceptos, dejadas de percibir desde el inconstitucional e ilegal acto de REMOCIÓN Y RETIRO, conjunto y simultáneo, del cual fui objeto, hasta la efectiva reincorporación a un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba antes de la separación del Ministerio Público…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Denunció que, “…actualmente, sin más exigencias que la simple manifestación de voluntad de la Fiscal General de la República, pueden ser REMOVIDOS, RETIRADOS O SUSTITUIDOS de sus cargos, sin importar el tiempo que tengan trabajando…” (Mayúsculas del original).
Manifestó que, “El Ministerio Público, con los actos administrativos que aquí se recurren, ejecutados en contra o en mi perjuicio, violó consecutiva y sucedáneamente toda una serie de normativa de carácter constitucional, legal y sublegal, los mismos configuran o condensan en su integridad, actos, hechos u omisiones violatorios a la normativa constitucional, legal, reglamentaria y estatutaria, en virtud de no haberse tomado en cuenta conceptos de obligatorio cumplimiento relativos al retiro, al tiempo de servicios y el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos…”.
Que, “…el Ministerio Público, después de ocho (08) años que la Constitución lo estableciera, y siete (7) años después que la Ley Orgánica del Ministerio Público también lo desarrollara (derogada y vigente) NUNCA CUMPLIÓ NI HA CUMPLIDO CON SU DEBER DE LLAMAR A CONCURSO PARA DOTAR, Y ADECUAR A LA NUEVA CONSTITUCIONALIDAD, EL CARGO DE FISCAL QUINTO (5º) DEL MINISTERIO PÚBLICO CON COMPETENCIA PLENA A NIVEL NACIONAL ADSCRITO A LA DIRECCIÓN DE SALVAGUARDA O DIRECCIÓN CONTRA LA CORRUPCIÓN, con la gravedad de que la persona que actualmente ocupa el cargo que yo ocupaba, simplemente fue designada, es decir, QUE NO INGRESÓ A ESE CARGO DE FISCAL QUINTO CON COMPETENCIA PLENA A NIVEL NACIONAL MEDIANTE CONCURSO alguno…” (Mayúsculas del original).
Alegó que, “…La omisión del Ministerio Público le otorga al funcionario administrado, COMO ES EL CASO MÍO, cierta ´ESTABILIDAD RELATIVA´ o bien, ESTABILIDAD TRANSITORIA O TEMPORAL, que para poder remover, retirar o sustituirme como funcionario público que TENGO MÁS DE VEINTIÚN (21) AÑOS DE SERVICIOS PÚBLICOS en el Ministerio Público, se debe antes cumplir, con lo que indica la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 146…” (Mayúsculas del original).
Que, “…el recurrido acto administrativo de REMOCIÓN Y RETIRO CONJUNTO Y SIMULTÁNEO, resulta NULO también, por violar la condición de funcionario público de carrera de FRANKLIN JOSÉ AINAGAS PRIETO, como Derecho Adquirido, en virtud de MÁS DE VEINTIÚN (21) AÑOS EN EL MINISTERIO PÚBLICO DONDE INGRESÓ COMO ASISTENTE ADMINISTRATIVO en 1987, (…) luego fue ascendido al cargo de AUDITOR I, posteriormente ocupó el cargo de REVISOR DE CONTRALORÍA y seguidamente el cargo de ANALISTA DE PRESUPUESTO II, todos en la Contraloría Interna del Despacho del Fiscal General de la República, por ascenso se le designó en el cargo de ABOGADO ADJUNTO I, en la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público (…) posteriormente fue designado en el cargo de Fiscal Auxiliar, debido al Concurso Público de Credenciales y seguidamente fue designado en el cargo de Fiscal V, es decir que desde 1987 hasta 1999, pasaron TRECE (13) AÑOS EN CARGOS CONSIDERADOS COMO DE CARRERA, y cuando lo designan en un cargo de libre nombramiento y remoción, ya había adquirido el status de funcionario de carrera…” (Mayúsculas del original).
Esgrimió que, “…solicité en su debida oportunidad, en virtud de las excelentes evaluaciones de las cuales fui objeto (…) se me considerara o sometiera AL CONCURSO PÚBLICO (…) Ahora bien, tal como consta (…) de la Resolución Nº 1015 de fecha 14 de octubre de 2008, la ciudadana Fiscal General de la República invoca que (…) ´…el Abogado Franklin José Ainagas Prieto (…) se encuentra ejerciendo de manera interina o provisional el cargo de Fiscal del Ministerio Público, toda vez que no ingresó por concurso público de oposición a la carrera del Ministerio Público; lo cual apareja que puede ser removido del cargo bajo las mismas condiciones en las cuales fue designado´. Como se puede observar, todo esto constituye un ´FALSO SUPUESTO´, ya que (…) SIEMPRE SOLICITÉ PARA EL ASCENSO A QUE ASPIRABA, LA EVALUACIÓN DE MI DESEMPEÑO Y EL CONCURSO PÚBLICO. Lógicamente, que el CONCURSO PÚBLICO ÚNICAMENTE LO PODÍA Y LO PUEDE REALIZAR, SÓLO EL MINISTERIO PÚBLICO…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente, solicitó que “…se Declare la Nulidad del Acto Administrativo constituido por la Resolución 1015 de fecha 14 de octubre de 2008, emanado del Despacho de la Fiscal General de la República, mediante el cual se resolvió REMOVERME Y RETIRARME CONJUNTA Y SIMULTÁNEAMENTE, del cargo de Fiscal Provisorio (…) Declare la nulidad del Acto Administrativo constituido por el Oficio Nº DSG-58-701 de fecha 14 de octubre de 2008, mediante el cual se me notifica del acto administrativo constituido por la Resolución 1015 de fecha 14 de octubre de 2008 (…) ordene mi REINCORPORACIÓN INMEDIATA en el cargo de FISCAL QUINTO DEL MINISTERIO PÚBLICO (…) hasta que dicho cargo sea provisto mediante el concurso público (…) se ordene el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha de mi Inconstitucional remoción y retiro, hasta la fecha efectiva de mi reincorporación al cargo...” (Mayúsculas del original).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 18 de octubre de 2010, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:
“Revisadas como han sido las precedentes actuaciones, pasa este Tribunal a pronunciarse en base a las consideraciones siguientes:
La presente causa versa sobre la solicitud de la parte querellante de que se declare la nulidad del acto administrativo constituido en el Oficio N° DSG-58.701 de fecha 14 de octubre de 2008, emanado de la Fiscalía General de la República, mediante el cual se le notifica del acto administrativo contenido en la Resolución N° 1015 de la misma fecha, mediante el cual se resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Fiscal Provisorio, cargo este que según los alegatos de la parte querellante no era tal, en virtud que este ejercía el cargo de Fiscal V en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, adscrita a la Dirección de Salvaguarda o bien a la Dirección Contra la Corrupción.
En primer lugar y a los fines de resolver la controversia planteada en autos, pasa este Sentenciador a conocer de la naturaleza del cargo que ocupaba el querellante al momento de su retiro del organismo querellado, y a tales efectos, tenemos que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece lo siguiente:
´Articulo 100: Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición.´
A su vez y en concordancia con el artículo antes señalado, los artículos 146 y 286 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen lo siguiente:
(…)
De los artículos antes expresados este Juzgado observa que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala en su artículo 146 que la estabilidad en los cargos de carrera en la Administración Pública se obtiene mediante concurso público, y el artículo 286 eiusdem, prevé la necesidad de regular por Ley la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público; ahora bien, analizando el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público se vislumbra la necesidad de celebrar un concurso a los fines de satisfacer la carrera de los fiscales.
A su vez, el mismo artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público establece que quienes hayan cumplido 10 años de servicios en el Ministerio Público serán objeto de una evaluación especial, lo cual otorgaría la estabilidad de la carrera sin el requisito del concurso.
En el mismo orden de ideas, y analizando la situación del hoy recurrente, se puede evidenciar de los autos que conforman el expediente judicial, que riela al folio setenta y cuatro (74), Constancia N° DGA-DRH-DA-UA-2008, de fecha 08 de septiembre de 2008, mediante la cual la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público hace constar que el ciudadano FRANKLIN AINAGAS PRITO, prestaba sus servicios para esa fecha desempeñando el cargo de FISCAL V (PROVISORIO).
Ahora bien, por su parte señala la representación judicial de la Fiscalía General de la República que aquellos fiscales que ingresaron sin haber cumplido previamente con el respectivo concurso no ostentan estabilidad alguna en el cargo, siendo que por el contrario deben ser considerados como provisorios o interinos, tal y como era el caso del querellante. Así pues, la única manera de ostentar los derechos inherentes a los fiscales de carrera, entre los cuales se cuenta la estabilidad en el cargo, es justamente a través del ingreso en la misma, lo cual no puede producirse sino previo cumplimiento del requisito reseñado.
En ese orden de ideas, vale la pena traer a colación el criterio vinculante fijado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia de fecha treinta (30) de marzo del año 2006), ello al declarar la inconstitucionalidad del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, por cuanto prevé una forma de ingreso a la carrera funcionarial para el caso de los Fiscales del Ministerio Público, distinta al concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que la única forma posible es haber quedado seleccionado mediante el cumplimiento del respectivo concurso.
Ahora bien, se observa que para el momento en que el hoy querellante comenzó a prestar sus servicios en el cargo de Fiscal V (Provisorio), ya se había sancionado y publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N°.5.262, de fecha once (11) de septiembre del año 1998, la Ley Orgánica del Ministerio Público, estableciendo la creación de la carrera para los funcionarios, y a la cual según dispone su artículo 79 sólo se puede ingresar previa selección a través de un concurso de oposición. Así las cosas, en aquellos supuestos en los cuales los fiscales hayan sido designados bajo el régimen anterior, culminado dicho período constitucional pierden cualquier estabilidad previamente ostentada.
Aclarado lo anterior, podemos concluir que para obtener estabilidad en el cargo de fiscal bajo la vigencia del nuevo régimen, debe producirse su nombramiento previo cumplimiento de los requisitos prescritos en la Ley y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así pues, en aquellos casos en los que los funcionarios que laboran en la Fiscalía General de la República hayan ingresado por una vía distinta al concurso público, como es el caso del querellante, debe entenderse que efectivamente su condición reviste carácter provisorio o interino, y en consecuencia podrá ser removido discrecionalmente por la ciudadana Fiscal General de la República, y así se decide.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, se desecha la denuncia realizada por el querellante con respecto al vicio de falso supuesto, esto por cuanto la Administración actuó ajustada a los hechos y a lo establecido en la ley que rige la materia en cuanto a la condición del ciudadano FRANKLIN AINAGAS PRIETO, como Fiscal Provisorio del Ministerio Público, y así se declara.
Con respecto al vicio alegado por el recurrente referente a la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en virtud que fue removido y retirado del cargo que ostentaba en un solo acto, vulnerándose de esta manera su derecho a la estabilidad al no otorgársele el lapso establecido en la ley para las gestiones reubicatorias, este sentenciador observa que el aún vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece en sus artículos del 84 al 88, los parámetros a los fines de llevar a cabo las gestiones reubicatorias de los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
En el caso que nos ocupa, se verifica de las pruebas traídas al proceso que el querellante ingresó al Ministerio Público en fecha 15 de julio de 1987, ejerciendo el cargo de Asistente Administrativo I, pasando por diversos cargos de carrera en el transcurso del tiempo hasta que en el año 1.999 (sic) fue designado como Fiscal Provisorio, cargo este de libre nombramiento y remoción, por lo que tal como lo establece el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el organismo querellado debió dictar un primer acto administrativo removiendo al hoy recurrente otorgándole el mes de disponibilidad para las gestiones reubicatorias, y de resultar infructuosas proceder a retirarlo.
Ahora bien, del examen de las actas que conforman el presente expediente, no se verifica que el Ministerio Público haya cumplido con las gestiones reubicatorias, violentando de esta manera el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, dictando un solo acto en el que remueve y retira al querellante del cargo que ostentaba, desconociendo la condición de funcionario de carrera del mismo, condición esta que se puede verificar de la lectura del expediente administrativo del recurrente. En el mismo orden de ideas, debe aclarar este Juzgador, que los actos administrativos de remoción y posterior retiro son actos administrativos distintos de efectos diferentes ya que en el primero se produce la remoción del cargo ostentado, y después se concede al funcionario de carrera que se le aplicó dicha medida, un (1) mes de disponibilidad, para gestiones reubicatorias, gestiones que deben ser realizadas tanto dentro del órgano recurrido como fuera del mismo, y de no concretarse, se procede a retirar a dicho funcionario de la Administración Pública.
Ante tal circunstancia y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establecen la anulabilidad de los actos administrativos, este Juzgado declara la nulidad parcial de la Resolución N° 1015 de fecha 14 de octubre de 2010, suscrita por la Fiscal General de la República, mediante la cual el querellante fue removido y consecuencialmente retirado del cargo de Fiscal Provisorio, y a tales efectos se ordena al Ministerio Público la reincorporación del ciudadano FRANKLIN AINAGAS PRIETO a situación de disponibilidad por el periodo de un (01) mes a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias de las cuales deben dejar expresa constancia de conformidad con lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.
En cuanto a la solicitud que hace el recurrente en relación al pago de los salarios dejados de percibir desde el momento del ilegal retiro de la función pública, con todos los aumentos y beneficios que se hayan generado, los mismos no proceden, en virtud que tal como quedó determinado a lo largo de este fallo el acto administrativo de remoción, es perfectamente válido, siendo solo nulo el retiro, en razón de lo cual, será obligación del ente recurrido el correspondiente pago de lo que corresponda por el mes de disponibilidad en caso de no ser posible su reubicación. Y así se declara.
En virtud de la naturaleza de la decisión anterior, resulta inoficioso para este Juzgador, pronunciarse con respecto a los restantes pedimentos realizados por la parte querellante, y así se decide.” (Mayúsculas del original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRIDA
En fecha 3 de marzo de 2011, la Abogada Eira Torres, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Alegó que, “…la sentencia recurrida adolece del vicio de inmotivación por cuanto existe contradicción entre las razones dadas por el Juez A quo y el dispositivo del fallo, lo cual configura la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, originando su nulidad…”.
Que, “…la recurrida adolece del vicio de inmotivación al afirmar en primer término que el querellante no ingresó a la carrera administrativa como fiscal, para luego de analizar el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, le conduce sorprendentemente a una conclusión errada al anular parcialmente el acto administrativo contenido en la prenombrada Resolución Nº 1015, considerando que el cargo ocupado por el querellante es de los de libre nombramiento y remoción, al ignorar que la carrera administrativa dentro del Ministerio Público es única, integral e indivisible…”.
Manifestó que, “…en lo que hace a los cargos de libre nombramiento y remoción, el Estatuto de Personal en su artículo 3 contenido en el Título I ´Disposiciones Generales´ refiere algunos de los cargos considerados como tal, dentro de los cuales no se encuentra el de fiscal del Ministerio Público. Y no existe acto administrativo alguno dictado por la Fiscal General de la República que haya dado tal asimilación a esta clase de cargos, contrario a ello, el Estatuto establece que el haber superado el concurso de oposición es la manera de ingreso a la carrera…”.
Que, “…el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho, dado que no se configura la vulneración de ninguna de las garantías constitucionales que protegían al ciudadano FRANKLIN AINAGAS PRIETO al haber cesado sus funciones por razones de servicio en virtud de la potestad estatutaria y legal que ostenta la Fiscal General de la República para designar a todos los funcionarios y Fiscales del Ministerio Público, en condición provisoria…” (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que “…declare CON LUGAR el presente recurso de apelación (…) y en consecuencia declare SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta…” (Mayúsculas del original).
IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA
En fecha 9 de marzo de 2011, el Abogado Franklin Ainagas, actuando en su propio nombre y representación, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Señaló que, “…en dos (2) oportunidades y probado como fue en el proceso, solicité la realización del correspondiente concurso público requerido para el cargo de Fiscal del Ministerio Público. Solicitudes estas, que lamentable y muy extrañamente a la obligación establecida constitucionalmente por garantías orgánicas, no recibieron adecuada y consecuente respuesta del Fiscal General de la República…”.
Sostuvo que, “…el Juez Superior Tercero debió atender en su sentencia la obligación de la Fiscal General a realizar el correspondiente concurso público, ya que no es una potestad discrecional, en absoluto, sino que es un mandato constitucional y legal…”.
Que, “se evidencia a todas luces con la lectura de la sentencia recurrida, la crasa omisión en que ha incurrido el Tribunal Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, al dictar la decisión de fecha 18 de octubre de 2010, al no pronunciarse sobre ninguno de los vicios alegados, afectando el fallo recurrido de un defecto de eminente orden público…”.
Alegó que, “…el acto administrativo impugnado es uno solo, la Resolución Nº 1015 de 14/10/2008 (sic) donde se acumularon dos acciones (Remover y Retirar) las cuales nacieron en una misma oportunidad; siendo que la remoción y retiro son dos actos administrativos independientes, donde el primero es presupuesto del segundo, exigiendo cada uno el cumplimiento para su perfeccionamiento de ciertos requisitos establecidos en la ley…”.
Que, “…muy extrañamente omite pronunciarse sobre las pruebas promovidas oportunamente y dentro del lapso legal establecido, sobre documentales e informes referentes al concurso público que debió y debe realizarse en el Ministerio Público para los cargos de Fiscales de ese órgano…”.
Finalmente, solicitó que, “…sea revocada la sentencia apelada, sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto y la querella funcionarial…”.
V
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación ejercida contra el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central y a tal efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales en virtud del recurso de apelación, corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Resulta necesario destacar que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 y reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual en su artículo 24 numeral 7, estableció un nuevo régimen de competencias, señalando lo siguiente:
“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
7º Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico…”
De la norma citada, se observa que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, son competentes para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones emanadas de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa.
Ahora bien, esta Corte, a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la estructura orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa, prevista en la Ley que rige el funcionamiento de esta jurisdicción, observa lo previsto en su Disposición Final Única, la cual es del tenor siguiente:
“…Única: Esta Ley entrara en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, salvo lo dispuesto en el Titulo II, relativo a la Estructura Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que entrará en vigencia a partir de los ciento ochenta días de la referida publicación…”
En la disposición transcrita se prevé que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa entrará en vigencia desde su publicación en Gaceta Oficial, exceptuando lo concerniente a la estructura orgánica de dicha Jurisdicción.
Ello así, se observa que con anterioridad a la promulgación de esta Ley, dicha competencia estaba atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por lo que este Órgano en el ejercicio de su función jurisdiccional estima aplicar las competencias previstas en el artículo 24 ejusdem desde su entrada en vigencia, en virtud de lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En atención con lo anterior, de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, le corresponde en apelación a las Corte Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte resulta Competente para conocer de las apelaciones contra las sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo y por ende, para el presente recurso de apelación. Así se declara.
En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de los recursos de apelación ejercidos en fecha 2 de noviembre de 2010, por la Abogada Eira Torres, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, y en fecha 4 de noviembre de 2010, por el Abogado Franklin Ainagas, actuando en su propio nombre y representación, respectivamente, contra la decisión dictada en fecha 18 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.
VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
En primer lugar, resulta menester para esta Corte señalar que en fecha 21 de marzo de 2011, el ciudadano Franklin Ainagas, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por la Representación Judicial de la parte recurrida; sin embargo, ha de acotarse que en fecha 10 de marzo de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual finalizó en fecha 17 de marzo de 2011, razón por la cual se declara extemporáneo el escrito de contestación antes referido y en consecuencia inoficioso pronunciarse sobre lo manifestado en el mismo. Así se declara.
Ahora bien, aprecia esta Corte que la parte actora señaló en su escrito de fundamentación de la apelación que, “…en dos (2) oportunidades y probado como fue en el proceso, solicité la realización del correspondiente concurso público requerido para el cargo de Fiscal del Ministerio Público. Solicitudes estas, que lamentable y muy extrañamente a la obligación establecida constitucionalmente por garantías orgánicas, no recibieron adecuada y consecuente respuesta del Fiscal General de la República…”.
Igualmente, alegó que, “…el Juez Superior Tercero debió atender en su sentencia la obligación de la Fiscal General a realizar el correspondiente concurso público, ya que no es una potestad discrecional, en absoluto, sino que es un mandato constitucional y legal…”.
Así las cosas, esta Corte con el objeto de estudiar si la sentencia recurrida está o no ajustada a derecho, considera oportuno analizar en primer lugar, el vicio de incongruencia negativa, que fue expresamente denunciado por la parte actora.
Ante tal circunstancia, debe precisar esta Alzada el contenido del artículo 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil que señala:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener.
(…Omissis…)
5 .Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.”
Paralelamente, el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, que señala:
“Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones señaladas en el artículo anterior; por haber absuelto la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que fue lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”.
En tal sentido, tenemos que la incongruencia negativa tiene lugar cuando el Juez no se pronuncia sobre todos las defensas y excepciones plasmadas en autos. Con relación al vicio en cuestión, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 00868, de fecha 30 de junio de 2011, señaló lo que sigue:
“Debe esta Sala precisar que doctrinariamente se ha reconocido que la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas, debiendo por el contrario ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. La inobservancia de tal requerimiento deriva en el vicio de incongruencia, que tiene su fundamento legal en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juzgador está obligado a emitir una decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, atendiendo a lo alegado y probado por las partes en litigio.
De manera que el vicio en referencia se produce cada vez que el juzgador altera o modifica el problema judicial debatido, ya sea porque no resuelve sólo sobre lo alegado, o bien porque no decide sobre todo lo alegado, diferenciándose así lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha entendido como incongruencia positiva y negativa. (Ver sentencia de esta Sala N° 183 del 14 de febrero de 2008)”
Conforme al fallo parcialmente transcrito, se estará en presencia de incongruencia negativa cuando el Juez no resuelve sobre todo lo planteado; vicio que además es de orden público, por lo cual independientemente que sea o no denunciado por las partes, el Ad quem debe declara lo conducente en caso de constatar su existencia.
Establecido lo anterior, y una vez efectuada la revisión exhaustiva de la decisión objeto de apelación, esta Corte constata que efectivamente el Juzgado A quo no emitió pronunciamiento alguno sobre el particular alegado, relativo a la falta de realización de concurso público por parte de la Fiscalía General de la República. Por consiguiente, resulta claro que al no haberse pronunciado el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, sobre aspectos denunciados en la presente causa, incurrió en el vicio de incongruencia negativa, infringiendo así los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, por lo que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 4 de noviembre de 2010, por el ciudadano Franklin Ainagas, actuando en su propio nombre y representación; en consecuencia, se ANULA el fallo dictado en fecha 18 de octubre de 2010. Así se decide.
En virtud de lo antes declarado, considera este Órgano Jurisdiccional Inoficioso emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación ejercido por la Fiscalía General de la República, en su condición de parte recurrida en el presente proceso. Así se declara.
Dicho lo anterior, por mandato del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, corresponde conocer del fondo del asunto planteado:
La parte actora alegó en su escrito libelar, que “…el Ministerio Público, después de ocho (08) años que la Constitución lo estableciera, y siete (7) años después que la Ley Orgánica del Ministerio Público también lo desarrollara (derogada y vigente) NUNCA CUMPLIÓ NI HA CUMPLIDO CON SU DEBER DE LLAMAR A CONCURSO PARA DOTAR, Y ADECUAR A LA NUEVA CONSTITUCIONALIDAD, EL CARGO DE FISCAL QUINTO (5º) DEL MINISTERIO PÚBLICO CON COMPETENCIA PLENA A NIVEL NACIONAL ADSCRITO A LA DIRECCIÓN DE SALVAGUARDA O DIRECCIÓN CONTRA LA CORRUPCIÓN, con la gravedad de que la persona que actualmente ocupa el cargo que yo ocupaba, simplemente fue designada, es decir, QUE NO INGRESÓ A ESE CARGO DE FISCAL QUINTO CON COMPETENCIA PLENA A NIVEL NACIONAL MEDIANTE CONCURSO alguno…” (Mayúsculas del original).
Que, “La omisión del Ministerio Público le otorga al funcionario administrado, COMO ES EL CASO MÍO, cierta ´ESTABILIDAD RELATIVA´ o bien, ESTABILIDAD TRANSITORIA O TEMPORAL, que para poder remover, retirar o sustituirme como funcionario público que TENGO MÁS DE VEINTIÚN (21) AÑOS DE SERVICIOS PÚBLICOS en el Ministerio Público, se debe antes cumplir, con lo que indica la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 146 (…) el CONCURSO PÚBLICO ÚNICAMENTE LO PODÍA Y LO PUEDE REALIZAR, SÓLO EL MINISTERIO PÚBLICO …”
Ahora bien, observa esta Corte en el folio cuarenta y siete (47) de la primera pieza del expediente administrativo, que el ciudadano Franklin Ainagas Prieto, fue notificado en fecha 15 de julio de 1987, para ocupar el cargo de Asistente Administrativo I, a partir del 19 de mayo de 1987, mediante comunicación Nº DSG-17852, suscrito por el Fiscal General de la República.
Asimismo, de la revisión exhaustiva del expediente se pudo constatar que el recurrente ascendió a diferentes cargos dentro del organismo siendo el último desempeñado de Fiscal V (Provisorio) adscrito a la Fiscalía Quinta a nivel Nacional con Competencia Plena.
Igualmente, rielan de los folios treinta y ocho (38) al cuarenta y tres (43) de la primera pieza del expediente judicial, la Resolución Nº 1015 suscrita por el Fiscal General de la República y su respectiva notificación, efectuada en fecha 23 de octubre de 2008, al ciudadano Franklin Ainagas, mediante la cual se hace de su conocimiento que ha sido objeto de remoción y retiro del último cargo que desempeñaba como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público.
Ahora bien, considera oportuno esta Corte destacar, que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, -que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera-, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicio de carácter permanente.
Al respecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, debía estar precedido de un concurso, el cual era considerado como un requisito.
Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis (6) meses, previo examen correspondiente. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones que establecía el Reglamento General de dicha Ley.
En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos determinativos de la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.
En cuanto a la prestación de servicio de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo éste el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.
Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establecía todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspirara ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis (6) meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación. Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, disponía:
“Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”
De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
Ahora bien, en la Administración se podía distinguir a los funcionarios de derecho y a los funcionarios de hecho, pues éstos últimos se caracterizaban por la existencia de elementos que enervaban su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a que la permanencia de este tipo de personas en sus cargos no estaba en principio cubierta de la legalidad necesaria para adquirir la condición de funcionarios de carrera (concurso), no obstante su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad, como quedó explicado anteriormente.
Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid. Sentencia N° 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, emanada de esta Corte caso: María Rosas contra la Alcaldía del Municipio Torres del estado Lara).
Ahora bien, considera oportuno esta Instancia Jurisdiccional destacar y recalcar, que el anterior criterio de los funcionarios de hecho o la tesis del ingreso simulado, fue superado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión N° 2006-02481, de fecha 1° de agosto de 2006, cuando estableció lo siguiente:
“…el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en rigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional”.
Por lo que, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.
Pese a lo antes expuesto, es preciso destacar que existe una situación de hecho como lo es el ingreso del personal a la Administración Pública antes de la vigencia de la Constitución y al respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (Caso: Oscar Escalante), preciso que:
“Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán (sic) de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad, no podrá ser removido, ni retirado de su cargo, por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
(…Omissis...)
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce la situación de hecho del personal que ha ingresado con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, que desempeñen un cargo calificado como de carrera; en virtud de ello, éstos no pueden ser removidos, ni retirados de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
De lo anteriormente expuesto, se desprende que el personal que ha ingresado con anterioridad a la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y desempeñen un cargo calificado como de carrera; éstos no pueden ser removidos, ni retirados de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública; hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público.
Ahora bien, observa esta Corte que el cargo del cual fue removido el querellante, conforme con lo expuesto en el acto impugnado es un cargo de carrera al cual se ingresa mediante concurso de credenciales u oposición de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto de Personal del Ministerio Público y la Ley Orgánica del Ministerio Público (folios 38 al 42).
Asimismo, de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial no se puede verificar que el querellante ingresó a la Administración mediante concurso público, sin embargo, su ingreso fue en fecha 19 de mayo de 1987, evidenciándose que ocupó diversos cargos durante más de 20 años en la institución, y siendo que tal hecho se generó antes de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe considerar esta Corte que el recurrente goza de la estabilidad relativa destacada en la jurisprudencia.
Ello así, de la revisión exhaustiva de la documentación que riela tanto en el expediente judicial como en el administrativo de la presente causa, no se evidenció que se haya llevado a cabo un procedimiento administrativo a los fines del retiro del funcionario, ni las gestiones reubicatorias correspondientes.
De tal modo, resulta conclusivo para esta Corte que la Administración debió realizar el procedimiento previo para el retiro del funcionario por ser este de carrera y en tal forma otorgarle el correspondiente mes de disponibilidad y realizar las gestiones reubicatorias previstas para los funcionarios de carrera que hayan sido removidos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, visto que quedó demostrado que el ciudadano Franklin Ainagas Prieto, era un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, considera este Órgano Jurisdiccional que la administración debió “remover” y posteriormente “retirar” al recurrente a través de dos actos distintos.
En ese sentido, al no haberse efectuado el procedimiento legal correspondiente, no procede en derecho el retiro del funcionario, por lo que ajustado a la normativa legal vigente para la fecha, resulta procedente la reincorporación del actor por el período de un (1) mes de disponibilidad, con el pago del sueldo únicamente de ese mes, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias correspondientes, pues con este último se persigue satisfacer la tutela de los derechos del funcionario de haber continuado prestando servicio y en consecuencia, el restablecimiento de la situación jurídica infringida por la actuación ilegal de la Administración, y una vez vencido el período de disponibilidad, sin que hubiere sido posible la reubicación, éste será retirado del órgano e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. Así se decide.
Siendo ello así, esta Corte debe declarar NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1015, suscrito por la Fiscal General de la República en fecha 14 de octubre de 2008, Ordena la Reincorporación del ciudadano Franklin Ainagas al cargo que ocupaba o a uno de igual jerarquía, por el periodo del mes de disponibilidad con su correspondiente pago del sueldo actual correspondiente a dicho mes.
En relación a la solicitud del pago de prima de antigüedad, bono vacacional, bono especial de fin de año y asignación complementaria, bono de evaluación y desempeño y todas las remuneraciones que no impliquen prestación efectiva del servicio, esta Corte Niega tal pedimento, en virtud de lo antes expuesto. Así se decide.
En atención a lo antes expuesto, esta Instancia Jurisdiccional, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de los recursos de apelación ejercidos en fecha 2 de noviembre de 2010, por la Abogada Eira Torres, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, y en fecha 4 de noviembre de 2010, por el Abogado FRANKLIN AINAGAS PRIETO, actuando en su propio nombre y representación, respectivamente, contra la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el prenombrado Abogado contra la referida Fiscalía.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
3. INOFICIOSO pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte recurrida.
4. ANULA el fallo apelado.
5. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2011-000142
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental,
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