TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-001492

En fecha 21 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1877/2013 de fecha 11 de noviembre de 2013, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ORLANDO JOSÉ ESCALONA, titular de la cédula de identidad Nº 5.523.755, debidamente asistido por la Abogada Aura Díaz de Perales, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 35.167, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 11 de noviembre de 2013, el recurso de apelación ejercido por el ciudadano Orlando José Escalona, debidamente asistido por la Abogada Aura Díaz de Perales, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 35.167, contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 25 de noviembre de 2013, se dio cuenta a esta Corte. En esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de (10) días de despacho siguientes, para fundamentar el recurso de apelación.

En fecha 16 de diciembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del ciudadano Orlando José Escalona, debidamente asistido por el Abogado Rafael Antonio Pizani, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 212.557, el escrito de fundamentación del recurso de apelación.

En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación de la Juez suplente Miriam Elena Becerra Torres, fue reconstituida esta Corte quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: María Eugenia Mata, Juez Vice-Presidente en ejercicio de la Presidencia, Marisol Marín, Juez y Miriam Elena Becerra Torres, Juez Suplente.

En fecha 13 de enero de 2014, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación del recurso de apelación, el cual venció en fecha 17 de enero de 2014.

En fecha 20 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 29 de enero de 2014, se reasignó la Ponencia a la Juez suplente Miriam Elena Becerra Torres, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

En fecha 17 de marzo de 2014, se reconstituyó esta Corte.

En fecha 25 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 2 de abril de 2014, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 22 de julio de 2015 se recibió del ciudadano Orlando José Escalona, debidamente asistido por el Abogado Otoniel Pautt (INPREABOGADO Nº 154.755), diligencia a través de la cual solicitó el abocamiento en la presente causa y se dictara sentencia.

En fecha 29 de julio de 2015, se dejó constancia que en atención a la incorporación de la Abogada MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, el 30 de marzo de 2015, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y, EFRÉN NAVARRO Juez. En esa misma fecha esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 13 de diciembre de 2011, el ciudadano Orlando José Escalona, debidamente asistido por la Abogada Aura Díaz de Perales, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Que, “…demando LA NULIDAD PARCIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO ESPECIFICAMENTE EN RELACIÓN CON LA FECHA DE LA JUBILACIÓN 15 de diciembre de 2010, QUE ESTÁ CONTENIDO EN LA RESO LUCIÓN (sic) DGRHAP-RL N° 08470 DE FECHA 30 DE AGOSTO DE 2011, emanada DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS Y ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), QUIEN EN EL PRESENTE CASO ES EL INSTITUTO AGRAVIANTE REPRESEN TADO (sic) POR SU PRESIDENTE, Ciudadano CARLOS ROTONDARO COVA, (…) ES DECIR, QUE NO DEMANDO LA NULIDAD DE LA JUBILACIÓN SINO DE LA FECHA EN QUE SE PRETENDE QUE COMIENCE LA MISMA, PORQUE CON ESA FECHA EL INSTITUTO EMISOR DE DICHO ACTO ADMINISTRATIVO QUE ES EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES ME ESTÁ OCASIONANDO UNA GRAVE LESIÓN EN EL MONTO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES QUE LEGALMENTE ME CORRESPONDEN POR [sus] AÑOS DE SERVICIO Y EN EL SALARIO MENSUAL QUE DEVENGO…” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).

Que, “[Trabajó] para la Administración Pública desde el 16 de abril del año 1986 y particularmente en el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) trabajo desde esa misma fecha. Es decir, que tengo 25 años de servicio para la Administración pública (sic). En fecha 15 de diciembre de 2010, recibí LA INCAPACIDAD RESIDUAL CON EL NÚMERO DE EVALUACIÓN DNR-CN-1 31 25- 10-IVSS CON EL DIAGNÓSTICO DE: ESPONDILO ARTROSIS CERVICAL DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBO SACRA (…) que la jubilación se [le] concede con un monto del 86% de mi sueldo, o sea inicialmente con UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS MENSUALES y posteriormente, a partir de 1º de mayo de 2011 con un monto de DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.366,89) (…) sin embargo, sólo empezaron a pagar la citada cantidad a partir del mes de octubre de 2011, pero para el 30 de agosto de 2011 cobr[ó] un sueldo asignado de TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F 3787,53), (…) lo que significa que el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS DEBE [jubilarle] A TENOR DE LO DISPUESTO EN LA CLÁUSULA 72 DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE LOS TRABAJADORES, CON EL ÚLTIMO SUELDO DEVENGADO que fue de TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 3.787,53) Y NO CON UN 86% SINO CON UN 88% que corresponde a 25 años de servicio COMO LO ESTABLECE DICHA CLÁUSULA con su respectivo PARÁGRAFO PRIMERO…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señaló, que “…por imperativo constitucional, al pagarme el salario al 30 de agosto de 2011, que fue cuando se [le] dejó de pagar el salario mensual de TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 3.787,53), la jubilación debe concedérse[le] por el pago del 88% de esta cantidad con fecha 30 de agosto de 2011, fecha en la cual ya tenía 25 años de servicio, que [cumplió] en abril de 2011 y es la fecha que deja de cancelárse[le] dicha cantidad, PUES ES ESTA LA REALIDAD QUE POR IMPERATIVO DE LA CONSTITUCIÓN DEBE SER TOMADA EN CUENTA POR EL INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES PARA [jubilarle]. Es decir, que debe prevalecer la realidad sobre las formas o apariencias en este caso y de todas maneras, si existen dudas acerca de la interpretación de alguna norma relacionada con los planteamientos que [hace], debe aplicarse[le] la que más me favorezca también por imperativo de la Carta Magna…” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).

Finalmente, solicitó que “… esta demanda de nulidad sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva, otorgándose[le] la jubilación a partir de la fecha 30 de Agosto (sic) de 2011 y no en fecha 15 de diciembre de 2010 como lo ha pretendido hacer la DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS Y ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), en el entendido que tal reconocimiento de que la fecha real de [su] jubilación es a partir del 30 de agosto de 2011 [le] otorga también el reconocimiento de que [su] último sueldo es el que corresponde a esa fecha del 30 de agosto de 2011 para efectos del cálculo para el pago de [sus] prestaciones sociales y que adicionalmente, se reconozca que ya había cumplido en abril de 2011 los veinticinco años de servicio, por lo que no me corresponde un 86% de la jubilación sino un 88% y así lo [pidió] [a este] honorable tribunal…” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).
-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 16 de mayo de 2013, el Juzgado Superior Estadal y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

“Antes de entrar a conocer al fondo de lo controvertido este Órgano Jurisdiccional, considera pertinente pronunciarse como punto previo lo alegado por la representación judicial del ente querellada en la oportunidad de la Contestación de la Querella en relación a la prescindencia de Procedimiento Administrativo previó a las acciones contra la República previsto en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, contemplado en los artículos 56 al 62 es por lo que solicita se declare Inadmisible la acción interpuesta.

PUNTO PREVIO

1.- Del agotamiento previo de la vía administrativa:

Alegan las Apoderadas Judiciales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como Punto previo que el demandante prescindió de la observación del Procedimiento Administrativo previo a las acciones contra la República previsto en el Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, contemplado en los artículos 56 al 62 es por lo que solicita se declare Inadmisible la acción interpuesta, toda vez que no se encuentran en los autos del expediente manifestación expresa previa donde conste su pretensión , debidamente recibida por el Instituto Venezolano de los Seguros sociales, lo cual hace presumir la ausencia total del procedimiento administrativo y en consecuencia la improcedencia de acudir a la vía jurisdiccional como en efecto se hizo en el presente caso, es por ello que a los efecto pedimos que así se declare.

Dilucidado lo anterior, previo a cualquier consideración de fondo atinente al asunto planteado en autos, observa este Juzgado Superior que la parte querellada consideró que el ciudadano Orlando José Escalona, debió haber agotado la vía administrativa por ante el Instituto Venezolano de los seguros sociales tal como lo establece los antes mencionados artículos, considerando su pretensión como ‘de contenido patrimonial’.

Al respecto, cabe destacar que ‘la querella funcionarial es el mecanismo típico que tienen los funcionarios públicos -y aspirantes al ingreso de la Administración Pública- para la garantía de sus derechos. Esta demanda tiene la particularidad de ser polivalente, puesto que a través de ella puede pretenderse: i) el pago de cantidades de dinero; ii) el reconocimiento de determinado status funcionarial; o iii) la

declaratoria de determinada situación; como lo serían, verbigracia, aspectos relacionados con las prestaciones de antigüedad, los antecedentes de servicios, entre otros’. (Vid., Sentencia Nº 00838 del 11 de agosto de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Rafael Leonardo Guzmán Rodríguez vs. Ministerio del Poder Popular para la Defensa). :

(…Omissis…)

Siendo así, esto es, al existir ese vínculo funcionarial entre el querellante y la Administración en cuestión, el régimen legal que lo ampara -tal como se estableció en el particular que antecede- es el previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1° y 2, siendo además que dicho Estatuto prevé la obligatoriedad de la observancia de las normas contenidas en él, sin que en modo alguno, ello signifique la vulneración de las disposiciones contenidas en el comentado Decreto.

Con fundamento en lo expuesto, visto que en el caso de autos la controversia suscitada se dio en el marco de una relación funcionarial, se entiende, en virtud de las normas recogidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que éstas deben dirimirse a través del ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial previsto en el Título VIII de la mencionada Ley, por lo que la prerrogativa del agotamiento de la vía administrativa, contenido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no le resulta aplicable, siendo que el procedimiento previsto en la citada norma constituye un requisito previo para las demandas patrimoniales que se intenten contra la República, los Estados o los Municipios u otras personas jurídicas públicas, y no un requisito de admisibilidad de recursos o querellas de naturaleza funcionarial, como ocurre en el presente caso (vid., Sentencia N° 825 de fecha 3 de mayo de 2001 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En igual sentido, el fallo Nº 2009-1294 de fecha 27 de julio de 2009 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), y así se declara.

(…)

I
DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

De la fecha para la jubilación especial:

Ahora bien, verificado lo anterior pasa esta sentenciadora a pronunciase respecto al fondo de la controversia a lo que tiene que indicar que el querellante en su escrito recursivo, pretende la Nulidad parcial del Acto Administrativo especialmente con relación a la fecha de la Jubilación especial esto es 15 de diciembre de 2010, contenido en la Resolución Nº DGRHAP-RL N° 08470, de fecha 30 de agosto de 2011, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), la cual fue notificada en fecha 13 de septiembre de 2011, señalando en dicho escrito no se demanda la Nulidad de la Jubilación especial, sino la fecha con la cual pretende el Ente Administrativo que comience el disfrute de la misma, la cual fue otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por tener una relación laboral desde el año 1986 según su dicho.

Por lo que solicita que la Jubilación especial sea acordada a partir del 30 de agosto del 2011 y no a partir del 15 de diciembre del 2010.

Concatenado con lo anterior y revisadas las actas procesales cursante en el expediente se observa que, el querellante fue un funcionario adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ostentando el cargo de Administrador III, y que dicho instituto le otorgo el beneficio de la jubilación especial, debido a la incapacidad residual otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con una perdida (sic) para el trabajo de 67%, con una asignación mensual equivalente al 86% de su ultimo (sic) sueldo devengado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto de la Funchillo (sic) Pública y la Evaluación de Incapacidad, emanada de la Dirección Nacional de Rehabilitación, Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad y concatenado con lo previsto en la Cláusula 72, Parágrafo primero de la Convención Colectiva de los Trabajadores suscrita entre el IVSS Y FRETRASALUD.

Esbozada en los términos expuestos la controversia planteada, pasa quien decide a analizar el fondo del asunto controvertido, para lo cual advierte que el acto recurrido, que cursa al folio 03 del expediente, expresa textualmente lo siguiente:

(…Omissis…)

Ahora bien, solicita el querellante al tribunal anule la Resolución mediante la cual se le otorgó el Beneficio de Jubilación, en relación a la fecha del disfrute de la misma, en virtud de que se evidencia que fue concedido el Beneficio en fecha 15 de diciembre de 2010 y la Resolución con la cual es notificado de dicho beneficio es de fecha 30 de agosto de 2011, por lo que arguye que el disfrute de la misma debe ser a partir de la fecha 30 de agosto de 2011, y no de la fecha en la cual fue concedida, por cuanto le esta (sic) ocasionando un perjuicio en las prestaciones sociales. (Subrayado Nuestro).

Conforme a lo anterior, observa esta sentenciadora que el Acto Administrativo con el cual le es notificado el beneficio de jubilación especial de conformidad con la Cláusula 72 parágrafo Primero de la Convención Colectiva de Trabajo al querellante es de fecha 30 de agosto de 2011, el cual establece que el beneficio especial le fue otorgado a partir del 15 de diciembre del 2010 y notificada en fecha 13 de septiembre de 2011, pero en esta misma fecha 15 de diciembre de 2010, también le fue otorgada la Incapacidad Residual, por la Dirección Nacional de Rehabilitación, Comisión Nacional para la Evaluación de la Discapacidad del IVSS, con un porcentaje del 67% de la perdida de la capacidad para el trabajo.

Conteste con lo anterior el Instituto Venezolano de los Seguros sociales, desde la fecha en la cual acordó concede (sic) el benefició de jubilación esto es 15 de diciembre del 2010 hasta el 13 de septiembre del 2011, fecha en la cual es notificado de la Jubilación especial de conformidad con la Cláusula 72 parágrafo Primero de la Convención Colectiva de Trabajo, siguió cancelando al querellante el sueldo normal como personal activo y no como personal jubilado.

Conforme a lo anterior considera quien decide que, si bien es cierto el ente querellado, notificó al querellante en el (sic) 13 de septiembre de 2011 de la Jubilación especial conforme a la Cláusula 72 parágrafo primero de la Convención Colectiva, también es cierto que la administración en su escrito de Contestación manifestó que ‘… la fecha de ingreso de recurrente es 01 (sic) de abril del 1989 y el egreso es el 15 de diciembre del 2010, pero el 13 de septiembre del 2011, recibe la resolución de jubilación emitida el 30 de agosto de 2011, lo cual significa que desde la fecha del ingreso hasta la fecha de recepción del acto administrativo de Jubilación transcurrieron veintidós (22) años, Cinco (05) meses y Doce (12) días de antigüedad…’, por lo que observa esta sentenciadora que, es hasta la fecha de la notificación de la Jubilación Especial conforme a la Cláusula 72 parágrafo primero de la Convención Colectiva, que el ente administrativo le tomo en cuenta al Recurrente para el pago de las prestaciones sociales, como lo establece los artículos 142 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, además el calculo de la Prestaciones Sociales, se hacen con base al último sueldo devengado por el trabajador, y habiendo el IVSS, reconoció (sic) los meses trabajados por él como antigüedad, es con ese último sueldo devengado por él, para 13 de septiembre del 2011, con el cual será calculadas las Prestaciones Sociales como personal activo. (Subrayado nuestro)

Ahora bien, el Recurrente solicita la nulidad del acto administrativo, por cuanto el mismo le causa una grave lesión en el Monto de sus Prestaciones Sociales que legalmente le corresponde por sus años de servicios y en el salario mensual que devengo, y siendo un hecho notorio, que en fecha 18 de Octubre (sic) del 2012, el ciudadano Orlando José Escalona, asistido de abogado presentó escrito por ante este Órgano Jurisdiccional solicitando el Cobro de Prestaciones Sociales, el cual se le asignó el número de Expediente Asunto DE01-GT-2012-000047, con numeración antigua 11.206, y estando en los actuales momento en la Etapa Probatoria, por lo que a juicio de quien decide, es en la causa donde se ventila el Reclamo de las Prestaciones Sociales, en la cual se resolverán todas las incidencias con respecto a la misma. (Subrayado del Tribunal)

Ahora bien, por cuanto el 13 de septiembre del 2011, es notificado el querellante de la jubilación especial conforme a la Cláusula 72 parágrafo primero de la Convención Colectiva, y es hasta esa fecha que cobró su último sueldo como personal activo, debido a que el ente le reconoció como antigüedad hasta la recepción de la notificación es decir 13 de septiembre del 2011, sueldo este con el cual deberá ser calculadas sus prestaciones sociales; y siendo un hecho notorio el tramite por ante este Juzgado el cobro de las Prestaciones Sociales, es por lo que a juicio de quien decide el ente administrativo querellado no le causó ninguna lesión en el Monto de sus Prestaciones Sociales que legalmente le corresponde por sus años de servicios y en el salario mensual que devengo, por cuanto le concedió su benéfico (sic) de jubilación debido a la capacidad residual de la cual fue objeto, sin menos cabo (sic) de sus derechos por lo que en consecuencia se declara Improcedente el alegato esgrimido por el querellante. Así se decide.

DEL INGRESO A LA ADMINISTRACIÓN Y LOS AÑOS DE SERVICIOS:

Desvirtuado lo anterior pasa esta sentenciadora a pronunciarse con respecto al argumento esgrimido por el querellante en cuanto a que la Jubilación Especial, se le concedió con un 86% de mi sueldo si no con un monto de 88% que corresponde a los 25 años de servicios como lo establece dicha cláusula con su respectivo parágrafo primero.

Asimismo se evidencia de las actas procesales el querellante trabajó para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 16 de abril de 1986, quien alega haber trabajado 25 años de servicios, debido que para el 30 de agosto del 2011, estaba por cumplir los 25 años de servicios.

Alegato este que fue refutado por la representación judicial del órgano querellado, en la oportunidad en la cual presentó su escrito de contestación a la querella, cuando negó, rechazo y contradijo los infundados argumentos sobre los cuales se pretende apoyar el recurso intentado el querellante, por cuanto el mismo ingresó como Administrador III al IVSS el 01 (sic) de abril de 1989 y egresó el 15 de diciembre de 2010, pero el 13 de septiembre de 2011, recibió la resolución de Jubilación emitida el 30 de agosto de 2011, lo cual significa que desde la fecha de ingreso hasta la fecha de recepción del acto administrativo de jubilación transcurrieron 22 años cinco (05) meses y doce (12) días, trayendo como colorario que el IVSS le aplicó la cláusula 72 parágrafo primero de la Convención Colectiva de los Trabajadores suscrito entre el IVSS y FETRASALUD.

Manifiesta asimismo que, situación esta que subyace de la incapacidad residual de 67% certificada por la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en Trabajo, a través del Presidente de la Comisión Nacional de Evolución de Incapacidad residual ciudadano Marvin Flores, originando que el Instituto otorgó una equivalente a un ochenta y seis (86%) de su último sueldo devengado que fue por la cantidad de (BS. 1632,34) sin embargo es ajustado a partir del 01 de mayo de 2011, a la cantidad de (Bs. 2.366,89) mensual, significando en consecuencia que es falso de toda falsedad que el IVSS debió darle el porcentaje de jubilación en 88% por tener una antigüedad de 25 años por lo que solo tiene para la Institución 22 años 05 meses y 12 días y menos aun que devenga un último sueldo de Bs. 3.787,53.

Ahora bien de la revisión de las actas procesales se evidencia que la parte recurrente promovió como medios probatorios las documentales contentivos del Oficio N° DP-RC-001412, de fecha 14 de abril del 1986, marcada A y la Nómina de Suplencia marcada B, de las cuales se infiere que el mismo fue designado para que efectuara la suplencia a partir del 16 de abril de 86 (sic) por el ciudadano Castellano Ángel, Administrador III, Código de Origen 50004-008 cargo 00-00050, quien se encontraba de permiso sindical.

Asimismo se evidencia de la nómina de pago, que la suplencia realizada por el ciudadano Orlando Escalona, fue por el permiso sindical, por un lapso de un mes, por cuanto de la mencionada nómina se refleja que el pago que le realizaron fue de la primera y segunda quincena del mes de agosto del 1986.

Por su parte la Apoderada Judicial del Ente Administrativo querellado consignó los Antecedentes Administrativos, de los cuales se observa al folio 01 (sic) Oficio N° DGRHAP-RC-004399 de fecha 19 de junio de 1989, mediante el cual se infiere, que el Instituto Venezolano de los Seguros sociales, a través de su presidente, nombró al ciudadano Escalona Orlando José, como Administrador III, efectivo a partir del 01 (sic) de abril de 1989.

Ahora bien considera esta sentenciadora que se desprende del oficio N° DGRHAP-RC-004399 de fecha 19 de junio de 1989, que la fecha de ingreso al Instituto Venezolano de los Seguros sociales del ciudadano Escalona Orlando José, como Administrador III, es la que se evidencia del mencionado oficio el cual dice que su ingreso efectivo será a partir del 01 (sic) de abril del 1989, documento este consignado con los antecedentes administrativos, el cual no fue objeto de impugnación por parte del querellante, y quien sentencia le da pleno valor probatorio.

Ahora bien conforme a lo anterior es el hecho notorio que el mismo instituto concedió el Beneficio de la Jubilación especial al querellante en fecha 15 de diciembre del 2010, es por lo que observa esta sentenciadora, el querellante para la fecha en la cual fue notificado de la Jubilación especial esto es 13 de septiembre del 2011, no contaba con una antigüedad de veinticinco (25) años de servicios como lo alego (sic) el querellante, sino que tenía una antigüedad de veintidós (22) años cinco (05) meses y doce (12) días, por cuanto los años que el recurrente trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en calidad de Suplente; los mismo (sic) no pueden ser tomados en cuenta para su Antigüedad, en virtud de que no era personal fijo de dicho Instituto sino que el mimos (sic) ingresó para una suplencia por una licencia de permiso, sin embargo de la revisión del acto administrativo el organismo concedió la pensión de jubilación conforme a la Cláusula 72 de la Convención Colectiva otorgando la equivalente a 24 años de servicios, más de los años de la antigüedad que se demostró tenía en el organismo querellante, aun así no cumplía con el requisito de años de servicios.

Conteste con lo anterior, si bien es cierto el Ente Querellado le acordó la Jubilación especial en fecha 30 de agosto del 2011, con disfrute a partir del 15 de diciembre del 2010, no es menos cierto que la misma fue notificada en fecha 13 de septiembre del 2011, lapso este que le fue tomo (sic) en cuenta para la antigüedad, según lo alegado por la administración en su escrito de contestación cuando señaló que la fecha de ingreso de recurrente es 01 de abril del 1989 y el egreso es el 15 de diciembre del 2010, pero el 13 de septiembre del 2011, recibe la resolución de jubilación emitida el 30 de agosto de 2011, lo cual significa que desde la fecha del ingreso hasta la fecha de recepción del acto administrativo de Jubilación transcurrieron veintidós (22) años, Cinco (05) meses y Doce (12) días de antigüedad…’, quedando demostrado que el querellante para la fecha de la notificación, no tenía los 25 años de servicio alegados, por lo que el ente administrativo demostró que la antigüedad del ciudadano Orlando José Escalona, es veintidós (22) años, Cinco (sic) (05) (sic) meses y Doce (sic) (12) días, razón por la cual declara Improcedente tal alegato. Así se decide. (subrayado y negrilla de Tribunal).

DEL PORCENTAJE DE JUBILACIÓN

Ahora bien desvirtuado lo anterior pasa de seguida esta sentenciador a pronunciarse respecto al Alega (sic) esgrimido por el querellante en cuanto al porcentaje con el cual le fue acordado en el beneficio de jubilación, por cuanto a su decir no le corresponde el 86% sino que le corresponde es el 88 %, en virtud de que en abril del 2011, ya tenía los 25 años servicios.
Ahora bien, demostrado como quedo la antigüedad del querellante en el Instituto Venezolano de los Seguros Socales, en este mismo orden de ideas considera necesario esta Sentenciadora analizar, la Convención Colectiva celebrada entre el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la Federación Nacional de los Trabajadores de la Salud, esto es bajo el régimen constitucional y legal anterior, en la prenombrada Cláusula 72, dispone:

‘CLÁUSULA 72: JUBILACION ANTICIPADA

El ‘Instituto’ conviene en otorgar la jubilación al trabajador que ha cumplido la edad de sesenta (60) años ya la (sic) trabajadora que haya cumplido la edad de cincuenta y cinco (55) años y que haya trabajado para el Instituto durante quince (15) o más años, en base al último sueldo devengado por el beneficiario y en el porcentaje que corresponde a los años de servicios que se indican a continuación, cuyos porcentajes son los siguientes:

AÑOS DE SERVICIO PORCENTAJE:

15-------------------------------70
16-------------------------------72
17-------------------------------74
18-------------------------------76
19-------------------------------78
20-------------------------------80
21-------------------------------82
22-------------------------------83
23-------------------------------84
24-------------------------------86
25-------------------------------88
26------------------------------90
27-------------------------------92
28-------------------------------94
29--------------------------------97
30 o más-----------------------100.

PARÁGRAFO [sic] PRIMERO:

Cuando el Trabajador quede inválido en forma total y permanente tendrás derecho a gozar de la jubilación establecida en la cláusula, sin necesidad de cumplir ningún otro requisito. Si la invalidez proviene de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, la pensión no podrá ser inferior al ochenta por ciento (80%) del salario del trabajador.

Así las cosas, se desprende de dicho texto normativo, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) concederá a los profesionales, el beneficio de jubilación, siempre y cuando cumplan con dos requisitos: al haber sido concedido una incapacidad residual, tal y como se desprende del Certificado de Incapacidad emitido por la Dirección Nacional de Rehabilitación y salud en el Trabajo Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, siendo considerado un porcentaje de perdida de la capacidad para le (sic) Trabajo de un 67 %.

De donde se colige, que tal como lo señaló el acto administrativo de jubilación, la normativa que le fue aplicada al momento de otorgarle el beneficio de Jubilación, fue la contenida en la mencionada Cláusula 72, parágrafo primero aplicable para este caso en particular debido a la incapacidad residual, y no la establecida en la Ley especial que rige la materia, como lo es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios o Empleados al Servicio de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, lo que impone el deber de analizar si la misma le era aplicable al presente caso o no.

En consecuencia éste Tribunal observa, que de la Resolución de Jubilación deviene que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Órgano Querellado, no tenía que tomar en cuanta (sic) para la Jubilación la antigüedad, por cuanto la misma cláusula 72 en su parágrafo primero establece que ‘…. Cuando el Trabajador quede inválido en forma total y permanente tendrás (sic) derecho a gozar de la jubilación establecida en la cláusula, sin necesidad de cumplir ningún otro requisito….’ y que el solo hecho de tener una Incapacidad residual era necesario para conceder el beneficio, si (sic) embargo dicho ente tomo en cuenta los años de Servicios para conceder el beneficio de jubilación especial, por cuanto el porcentaje que le fue aplicado al querellante conforme a la mencionada Convención Colectiva, fue superior al que le correspondía en virtud de que como quedo demostrado el querellante trabajo para e Instituto Venezolano de los Seguros Sociales veintidós (22) años cinco (05) meses y doce (12) días, siendo que al querellante no se le concedió el beneficio de Jubilación (sic) por su antigüedad sino por cuanto en mismo fue objeto de la Incapacidad residual con un porcentaje del 67% de perdida para el trabajo, por lo que a juicio de quien decide lo referente a Jubilación y/o incapacidad, y siendo que para revisar el porcentaje de la jubilación especial solicitada por el querellante la misma corresponde al dominio de la Reserva Legal, por lo que de seguida pasa a pronunciarse respecto a la misma en los siguientes términos:

Al haberse desempeñando el hoy querellante como Administrador III, con una antigüedad en el Intitulo (sic) Venezolano de los Seguros Sociales, según se desprende del Oficio N° DGRHAP-RC-004399 de fecha 19 de junio de 1989, mediante el cual se observa que el Instituto Venezolano de los Seguros sociales, a través de su presidente, nombró al ciudadano Escalona Orlando José, como Administrador III, efectivo a partir del 01 de abril de 1989.

Ahora bien, al ser el ciudadano Orlando escalona, (sic) un funcionario de la Administración Pública Nacional, le era aplicable a la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios o Empleados al Servicio de la Administración Pública Nacional, lo que no hizo la administración, por cuanto al hablar de Pensión de Jubilación o de Incapacidad por Enfermedad estamos hablando de Reserva Legal.

(…Omissis…)

En el presente caso el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, concedió el beneficio de Jubilación Especial conforme lo establece la Cláusula 72, parágrafo primero de la Convención Colectiva, suscrita entre IVSS y FRETASALUD.

Ahora bien, la jubilación constituye un beneficio reconocido por la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a tal efecto el artículo 147 en su parte in fine establece que será a través de una Ley Nacional que se regulará el régimen y liniamientos (sic) de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales, viniendo a ser entonces la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y Municipios la que regula la materia de jubilación de los funcionarios públicos. De allí que, cualquier regulación jurídica al respecto debe ser a través de la respectiva ley especial que para tal materia se dicte; por lo que una normativa distinta a una ley emanada del órgano nacional deliberante tendría que ser considerada nula de nulidad absoluta, tal prohibición abarca incluso y como se señalara anteriormente en cuerpo de este fallo, la posibilidad de regulación de esta especial materia de jubilaciones y pensiones a través de normas convencionales pactadas en acuerdos o convenciones colectivas suscritas entre las distintas instituciones gubernamentales del Estado Nacional y sus empleados, tal y como ocurre en el caso de autos. Así dichos acuerdos tienen como limites lo expresado en la legislación, por lo que sólo se podrá llenar el vacío jurídico que exista en determinadas áreas de la relación de empleo público, cuando no exista previsión legal o reglamentaria al respecto.

(…Omissis…)

En comparación con las normativas ut supra señaladas, este Tribunal atendiendo al caso en concreto resalta que la cláusula Nº 72, parágrafo primero de la Convención Colectiva ante referida, vulnera lo establecido el (sic) la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica (sic) Nacional, de los Estados y de los Municipios.

En tal sentido, se observa que el contenido de dicha cláusula procura establecer una serie de requisitos y condiciones para que los trabajadores amparados por la Convención Colectiva obtengan el beneficio de jubilación, con lo que se evidencia ciertamente que se ha producido una intromisión en lo que constituye el principio de legalidad y reserva legal que reviste a este tipo de materia cuya facultad está atribuida exclusivamente al Poder Público, específicamente al Poder Legislativo Nacional (Asamblea Nacional).

En razón de lo anterior, quien aquí juzga considera que en el caso de autos, aún cuando resulte más favorable a los funcionarios y empleados del INVSS el contenido de la cláusula Nº 72, y sin que ello signifique un quebrantamiento al principio de progresividad de los derechos laborales alcanzados por los trabajadores, al régimen de jubilación se refiere, por cuanto como ya ha sido señalado, éste no se encuentra dentro de las excepciones establecidas en la propia ley para su aplicación, y por cuanto además y más grave aún, ésta viola la reserva legal en la materia de jubilaciones y todo lo que esta conlleva para obtener este beneficio como retribución o compensación a un trabajador por los años de servicio que ha prestado a la Administración Pública ya sea en cualquiera de sus tres niveles en los cuales se distribuye el Poder Público.

Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional considera que por cuanto la jubilación que le fue otorgada a la parte actora fue con base al ochenta y seis por ciento (86%) del sueldo que percibía en el cargo de Administrador III, contraviene lo previsto en el artículo 9 de la Ley del Estatuto, toda vez que ese porcentaje excede el límite máximo del monto que por concepto de jubilación corresponde al funcionario o empleado, el cual no puede exceder del ochenta por ciento (80%) del sueldo base, así lo ha determinado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al resolver casos similares al de autos (Vid. Entre otras sentencias, la decisión Nº 2007-2001 de fecha 12 de noviembre de 2007).

(…Omissis…)

Así pues, dado que el Juzgado a quo consideró ‘(…) que el querellante ya cuenta con el derecho adquirido de recibir el equivalente al cien por ciento (100%) del monto del sueldo percibido por el trabajador activo como pensión de jubilación, es por lo que esta Juzgadora, en atención al principio de progresividad de los derechos y en resguardo al bienestar del querellante es por lo que preservará tal porcentaje tal y como fuere concedido’, y con base en ello ordenó ‘homologar efectivamente el monto de la jubilación conforme al cien por ciento (100%) del salario básico percibido por el trabajador activo, procediendo igualmente a cancelar las diferencias correspondientes, ello desde la primera quincena del mes de octubre del año 2009 hasta la fecha en que realice el efectivo pago’, lo cual en criterio de este Órgano Jurisdiccional resulta a todas luces contrario a las consideraciones expresadas en la motiva del presente fallo, toda vez que con ello se estaría convalidando una actuación contraria al ordenamiento jurídico, que como se señaló ut supra no se ajusta a las disposiciones contenidas en la Ley de Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, razón por la cual la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera que efectivamente la sentencia recurrida se encuentra inmersa en el vicio de suposición falsa, por ende, debe ser Revocada y en consecuencia declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto; y visto que la pretensión del recurrente se circunscribió a solicitar el reajuste de la pensión de jubilación que le fue otorgada con base al cien por ciento (100%) de su sueldo con el retroactivo respectivo, lo cual se dejó expresamente determinado en los párrafos precedentes ‘esa Corte considera ilegítimo que se solicite el reajuste de una pensión de jubilación que fue otorgada al recurrente en los términos expuestos’, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

Conforme a lo expuesto, considera esta Juzgadora que, como consecuencia de lo anterior, y dado que es materia de reserva legal nacional lo referente a las jubilaciones y pensiones, no le corresponde el conocimiento a este Juzgado sino le corresponde el conocimiento en presencia de una facultad que solo le ha sido atribuida al Poder Legislativo (Asamblea Nacional) como cuerpo deliberante y sancionador de leyes que regulen este tipo de materias. Y así se decide.-

DE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 89 DE LA
CONSTITUCIÓN COMO UN DERECHO SOCIAL

Ahora bien en cuanto al alegato de que le debe aplicar la norma que más le favorezca establecido en el artículo 89 de la Constitución Nacional, alegado por el Apoderado Judicial del querellante, pasa este sentenciador a pronunciarse respecto a lo alegado en los términos siguientes:

Así las cosas, ante la presencia de querellante con posiciones contradictorias y no existiendo una norma que expresamente regule el supuesto de hecho observado en el caso de marras, esta Juzgadora debe resolverlo con base en los principios reguladores del derecho laboral en nuestro ordenamiento jurídico y de la propia Constitución como norma superior, por lo que pasa analizar el mencionado artículo.

En tal sentido, el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

(…Omissis…)

De contenido del mencionado artículo el Legislador lo que se pretende es armonizar los intereses y derechos de los trabajadores respecto a la naturaleza y carácter del Derecho del Trabajo y de su propia legislación, igualmente frente a los del patrono.

(…Omissis…)

Consiguientemente, en el caso sub indice y de sus autos se desprende en cuanto a la aplicación del mencionado principio, que no existe duda que su aplicación no incide ni contraría la voluntad del legislador, como condiciones para su aplicación.

(…Omissis…)

Es por ello que, en atención, consagrado en el numeral 3 del artículo 89 de nuestra Carta Magna, debe aplicarse la interpretación más favorable al trabajador. Por lo que en consecuencia, al haber dictado el Acto Administrativo contentivo del beneficio de la jubilación conforme a lo establecido en la Cláusula 72 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrito entre el IVSSS y FRETASALU y no con base en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones para los Funcionarios o Empleados al Servicio de la Administración Pública Nacional, se le aplicó al querellado la que más le favorecía y no la Ley que le correspondía con base a las funciones realizadas y al Organismo al cual prestó sus servicios, por lo que a juicio de quien decide el Acto Administrativo N° 08470 de fecha 30 de agosto de 2011, notificado en fecha 13-09-2011, no violentó ninguno de sus derechos constitucionales alegados, por el hoy querellante, así como tampoco el mencionado acto esta susceptible de nulidad, por cuanto el mismo fue dictado con base a la Cláusula 72 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrito entre el IVSSS y FRETASALU, normativa aplicable al caso en comento, en virtud de que la misma era la que más favorecía al Trabajador, sin cumplimiento los parámetros establecidos en la ley que rige la materia, por lo que en consecuencia se declara Improcedente la solicitud de aplicación de la norma que mas le convenga al trabajador. Así se decide.

En corolario con lo anterior, resulta forzoso para este Tribunal declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano ORLANDO JOSE ESCALONA, titular de la cédula de identidad N° V- 5.523.755, debidamente asistido por la Abogada Aura Díaz de Perales, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 35.167, contra el Acto Administrativo N° 08470 de fecha 30 de agosto de 2011, notificado en fecha 13-09-2011 el cual se haría efectivo, a partir del 15/12/2010, mediante el cual se le otorgó el Beneficio de Pensión de Jubilación con un porcentaje del 86% por ciento. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano ORLANDO JOSE ESCALONA (…), debidamente asistido la Abogada Aura Díaz de Perales, (…) contra el Acto Administrativo N° 08470 de fecha 30 de agosto de 2011, notificado en fecha 13-09-201,1 (sic) el cual se haría efectivo, a partir del 15/12/2010, mediante el cual se le otorgó el Beneficio de Pensión de Jubilación con un porcentaje del 86% por ciento.

SEGUNDO: DECLARAR INCÓLUME Y FIRME La Resolución Nº el Acto Administrativo N° 08470 de fecha 30 de agosto de 2011, notificado en fecha 13-09-201,1 (sic) el cual se haría efectivo, a partir del 15/12/2010 (sic).

TERCERO: En acatamiento a lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, notifíquese mediante Oficio el contenido del presente fallo a la ciudadana Procuradora General de la República” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 16 de diciembre de 2013, se recibió del ciudadano Orlando José Escalona, debidamente asistido por el Abogado Rafael Antonio Pizani, el escrito de fundamentación al recurso de apelación, fundamentando sus argumentos en los siguientes términos:

Que, “[Ratifica] en todas y en cada una de sus partes los alegatos que hiciera en la demanda que interpus[o] por ante el Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la REGIÓN CENTRAL con sede en Maracay, estado Aragua relacionada con la nulidad parcial del acto administrativo específicamente en relación con la fecha de jubilación 15 de diciembre de 2010, que está contenido en la resolución DGRHAP-RL N° 08470 de fecha 30 de Agosto (sic) de 2011, emanada de la dirección (sic) general (sic) de recursos (sic) humanos (sic) y administración (sic) de personal (sic) del instituto (sic) venezolano (sic) de los seguros (sic) sociales (sic) (IVSS), (…) quien en el presente caso es el instituto agraviante representado por su presidente, ciudadano Carlos Rotondaro Cova, en esta ocasión , NO DEMAND[O] LA NULIDAD DE LA JUBILACIÓN SINO DE LA FECHA EN QUE SE PRETENDE QUE COMIENCE LA MISMA, PORQUE CON ESA FECHA EL INSTITUTO EMISOR DE DICHO ACTO ADMINISTRATIVO QUE ES EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES ME ESTA OCASIONANDO UNA GRAVE LESIÓN EN EL MONTO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES QUE LEGALMENTE ME CORRESPONDEN POR MIS AÑOS DE SERVICIO Y EN EL SALARIO MENSUAL QUE DEVENG[A]…” (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte].

Que, “Posteriormente demand[ó] por ante el mismo Tribunal, la diferencia del pago de las prestaciones sociales que se me adeudaban, demanda ésta que se siguió en el expediente N° 11206, la cual fue admitida, sustanciada conforme a derecho y en la oportunidad de la audiencia definitiva en ese tribunal, la parte demandada, es decir, el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en la persona de la Dra. Zoila Fajardo, apoderada del instituto, ADMITIÓ que la fecha de egreso efectivo [suyo] del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES fue la del 13 de septiembre del año 2011. (sic) cuando [fue] notificado por la institución, por lo tanto, [ratificó] y así quedo demostrado en esta demanda, la cual fue declarada CON LUGAR, por el Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la REGIÓN CENTRAL con sede en Maracay, estado Aragua, que [egresó] como jubilado de la citada institución oficial, con VENTICINCO AÑOS DE SERVICIOS en el cargo de administrador III, por lo que, el monto de las prestaciones sociales que [le] corresponden es superior al que en efecto [le] pagaron, por lo que [demandó] la diferencia y (…) el Tribunal en vista de la admisión de la parte demandada en la audiencia definitiva, de que en efecto (…) había egresado 13 de septiembre del año 2011, la declaró con lugar. Es necesario señalar, que la decisión del Tribunal a [su] favor en el expediente N° 11206, tuvo como fundamento la admisión de la demandada de que [su] egreso de la institución fue el 13 de septiembre del año 2011…” (Mayúsculas del original, corchetes de esta Corte).

Que, “…el pago de TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (BF. 3.787,53), que percibía para el 30 de agosto de 2011 es la base real para el cálculo del 88% del sueldo y no del 86% co (sic) se hizo, pues no es esto lo que prevé la CONVENCIÓN MCOLECTIVA (sic) DE TRABAJO (…) por haber laborado reconocidamente por el Instituto venezolano de los seguros sociales durante veinticinco (25) años y es esta la base para el cálculo definitivo de las prestaciones sociales y del salario mensual, y no la cantidad de MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BF.1.632,34) que fue la base que erróneamente se tomó en cuenta para hacer dichos cálculos…” (Mayúsculas del original)

Finalmente, pidió a esta honorable Corte, que admita estos alegatos como fundamentos de la apelación que hizo, se declare con lugar la apelación y deje sin efecto el fallo del Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Central, con sede en la ciudad de Maracay, del estado Aragua.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Observa este Órgano Jurisdiccional en relación a la competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 16 de mayo de 2013, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo constituye la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de las decisiones dictadas en los recursos contenciosos administrativos de naturaleza funcionarial. Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 11 de noviembre de 2013, por la Abogada Aura Díaz de Perales, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Orlando José Escalona, contra la decisión de fecha 16 de mayo de 2013 dictada por el referido Juzgado Superior, por ser la Alzada natural del mencionado Juzgado. Así se declara.

-
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia, procede este Órgano Jurisdiccional, a realizar las siguientes consideraciones sobre la presente controversia que se inició en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el ciudadano Orlando José Escalona, debidamente asistido por la Abogada Aura Díaz de Perales, ya identificada, específicamente en relación con la fecha de la jubilación contenido en la Resolución DGRHAP-RL Nº08470 de fecha 30 de agosto de 2011, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S).

Es preciso indicar que el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua dictó decisión en fecha 16 de mayo de 2013, con respecto al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Orlando José Escalona, declarando Sin Lugar la querella incoada.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional aprecia del escrito de fundamentación de la apelación que si bien no se alega ningún vicio contra el fallo apelado, sí existen argumentos dirigidos a desvirtuar el contenido del acto administrativo impugnado, así como la manifiesta disconformidad con la decisión apelada que convalidó el mismo.

Por lo cual, debe esta Corte reiterar el criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecida en la Ley; elementos suficientes para que esta Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional procede a conocer de la apelación interpuesta, para lo cual se observa que, alegó la parte actora en su escrito recursivo que ingresó a la Administración Pública el 16 de abril de 1986. Que, en fecha 15 de diciembre de 2010, recibió la incapacidad residual Nº DNR-CN-13125-10 I.V.S.S. con el diagnostico de Espondilo Artrosis Cervical, discopatía degenerativa lumbo sacra; y que se le otorgó jubilación especial por un monto del 86% (ochenta y seis por ciento) de su sueldo lo cual según sus dichos resulta errado pues debió aplicársele lo establecido en la cláusula 72 de la Convención Colectiva de los Trabajadores, es decir en base al 88% (ochenta y ocho por ciento) del sueldo que devengaba y no en base al 86%, (ochenta y seis por ciento) como le fue otorgado.

Todo ello, pues según sus dichos la Administración erró en cuanto a la fecha de la jubilación, es decir el 15 de diciembre de 2010, pues la fecha que se pretendió que comenzara la misma, le está ocasionando una grave lesión en el monto de sus prestaciones sociales que legalmente le correspondían por sus años de servicios y en el salario mensual que devenga. Alegó que la fecha que debe tomarse en consideración a los efectos del otorgamiento de la pensión de jubilación es el 30 de agosto de 2011, fecha para la cual ya había cumplido los 25 años de servicio en la Institución.

Ahora bien, resulta pertinente evaluar el acervo probatorio cursante en autos a los fines de emitir pronunciamiento definitivo:
1.- Corre inserto en el folio tres (3), la Resolución emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, de fecha 30 de agosto de 2011, en la cual se acordó otorgarle el beneficio de la jubilación prevista en la Cláusula 72, Parágrafo Primero, de la Convención Colectiva de los Trabajadores suscrita entre el I.V.S.S. y FETRASALUD.

2.- Corre inserto en el folio cuatro (4), el oficio de incapacidad residual emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo - Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, de fecha 15 de diciembre de 2010, en el cual se evidencia el diagnóstico realizado al ciudadano Orlando Escalona de Espondilo Artrosis Cervical, discopatía degenerativa lumbo sacra, siendo que el porcentaje de pérdida de la capacidad para el trabajo se configuró en un 67%.

3.- Corre inserto en el folio sesenta y tres (63), oficio Nº DP-RC emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) de fecha 14 de abril de 1986, mediante el cual se designó al ciudadano Orlando José Escalona, para que efectuara la suplencia a partir del 16/4/1986 por el ciudadano Ángel Castellanos.

4.- Corre inserto en el folio setenta y tres (73), del expediente judicial oficio Nº DGRHAP-RC de fecha 19 de junio de 1989 emanado de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal, División de Registro y Control, en la cual se resolvió nombrar al ciudadano Orlando Escalona como Administrador III adscrito a la Dirección de Cajas Regionales, Sucursal Maracay, la cual se haría efectivo a partir del 1º de abril de 1989.

5.- Corre inserto en el folio setenta y seis (76) del expediente judicial constancia de jubilación en el cual se evidencia que el ciudadano Orlando José Escalona devengaba un monto mensual de bolívares dos mil trescientos sesenta y seis con ochenta y nueve céntimos (Bs. 2.366,89).

Ahora bien, de lo anterior se puede observar que el ciudadano Orlando Escalona comenzó a prestar sus servicios efectivamente a partir de 1º de abril de 1989 tal y como se evidencia del folio setenta y tres del expediente judicial, pues con anterioridad se desempeñó como suplente, y que a partir del 15 de diciembre de 2010 se encontraba incapacitado para el ejercicio de sus funciones, por lo cual, se le otorgó jubilación especial de conformidad con lo establecido en el cláusula 72 de la Convención Colectiva de los Trabajadores.

Es de hacer notar que, la incapacidad residual que fue declarada por parte de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, surte efectos a partir del 15 de diciembre de 2010, pues el ciudadano querellante poseía para esa fecha una pérdida de la capacidad para el trabajo de un 67%, lo que dio origen al otorgamiento de la jubilación especial.

Siendo que, uno de los alegatos de la parte actora se refiere a la nulidad parcial del acto administrativo, mediante el cual se otorgó el beneficio de jubilación, sólo en cuanto a la fecha que surtiría efectos el mencionado acto, pues dependiendo de ello, el accionante cumpliría según sus dichos veinticinco (25) años de servicio en el Instituto demandando, debe destacar esta Corte que, no puede considerar que la fecha de egreso se corresponde a la fecha de emisión del acto administrativo o su posterior notificación, pues el ciudadano se encontraba incapacitado tal y como se demuestra del oficio de incapacidad residual antes mencionado (Vid. Folio 4 del expediente judicial), por ello, es partir del 15 de diciembre de 2010, cuando se hace efectiva la jubilación especial.

En este sentido, esta Alzada no puede considerar como efectiva la fecha de jubilación señalada por la parte actora en su escrito recursivo, pues la jubilación especial es válida a partir del 15 de diciembre de 2010, siendo eficaz a partir de la fecha de notificación, esto es, 13 de septiembre de 2011. Así se decide.

En cuanto al alegato del ciudadano Orlando Escalona, referido al porcentaje que debe ser otorgado por los años de servicio, indicando que lo procedente en su caso era el otorgamiento en base al 88% del último sueldo devengado, pues para la fecha en que es notificado del acto administrativo según sus dichos ya cumple con los veinticinco (25) años de servicio, y por lo cual en aplicación a la cláusula 72 de la Convención Colectiva de los Trabajadores, le corresponde el 88% y no el 86% como le fue otorgado, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno indicar que como quiera que la fecha que debe tenerse como jubilado es el 15 de diciembre de 2010; no se cumpliría el lapso de 25 años para la aplicación de la referida cláusula 72 de la Convención Colectiva de los Trabajadores.

Por tanto, resulta improcedente el argumento expuesto por la parte apelante respecto a la aplicación de un mayor porcentaje de pensión de jubilación al otorgado por la Administración.

En atención a lo anterior, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMA la decisión de fecha16 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 7 de noviembre de 2013, interpuesto por la Abogada Aura Díaz de Perales, actuando con el carácter de Representante Judicial del ciudadano ORLANDO JOSÉ ESCALONA, contra la decisión de fecha16 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el referido ciudadano contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Aura Díaz de Perales actuando con el carácter de Representante Judicial de la parte querellante.

3.- CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua en fecha 16 de mayo de 2013.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2013-001492
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc.,