TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2015-000425

En fecha 23 de abril de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio N° 15-0620 de fecha 15 de abril de 2015, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso funcionarial interpuesto por la ciudadana NORA MARISELA CAMPOS, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.499.429, debidamente asistida por el Abogado Bolívar Martin López, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 33.658, contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 10 de febrero de 2015, la apelación interpuesta por la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2010, por el referido Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso funcionarial interpuesto.

El 28 de abril de 2015, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.

En fecha 19 de mayo de 2015, se ordenó a la Secretaría de esta Corte “…a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…”, practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 28 de abril de 2015, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 14 de mayo de 2015, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, dejándose constancia de que transcurrieron 10 días de despacho correspondientes a los días 29 y 30 de abril de dos mil quince (2015) y a los días 4, 5, 6, 7, 11, 12, 13 y 14 de mayo de dos mil quince (2015).

En esa misma fecha se le pasó el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO.

En fecha 5 de agosto de 2015, se dictó auto prorrogando el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 22 de octubre de 2015, se recibió por la Abogada Mirna Olivier Apoderada Judicial del banco Nacional de Vivienda y Habitad (BANAVIH), escrito solicitando la reposición de la causa.

En fecha 12 de enero de 2016, se recibió de la Abogada Mirna Olivier Apoderada Judicial del banco Nacional de Vivienda y Habitad (BANAVIH), diligencia solicitando dictar sentencia en la presente causa.
En fecha 20 de abril de 2016, se reconstituyó esta Corte.

En fecha 21 de abril de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba.

En fecha 6 de junio de 2016, en virtud de la incorporación a esta Corte del ciudadano EFRÉN NAVARRO, quedó reconstituida su Junta Directiva de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 27 de julio de 2016, se recibió de la Abogada Mirna Olivier Apoderada Judicial del banco Nacional de Vivienda y Habitad (BANAVIH), diligencia solicitando abocamiento en la presente causa.

En fecha 2 de agosto 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se pasó el expediente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 12 de junio de 2008, la ciudadana Nora Marisela Campos M. asistida por el Abogado Bolívar Martín López, interpuso recurso funcionarial contra el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con base en las consideraciones siguientes:

Manifestó que, “En fecha 25 de mayo de 2003, la querellante NORA MARISELA CAMPOS, comenzó a laborar en el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (hoy BANAVIH), como SECRETARIA EJECUTIVA I, adscrita a la Gerencia de Administración-Dirección (…) efectivo a partir del 01 (sic) de julio de 2003 (…)”. (Mayúsculas del original).

Que “En fecha 16 de abril de 2004, mediante memorando S/N, emanado del ciudadano OSWALDO R. HEVIA, en su carácter de Gerente de Recursos Humanos de dicha institución, notifica al querellante en su condición de Secretaria Ejecutiva I, que habiendo cumplido con los requisitos exigidos por el BANAP, relativo a la Selección, Ingreso y Ascenso de Personal, fue aprobado su ingreso en acta de junta directiva Nº 1718 del 02 (sic) de octubre de 2003 (…)” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que “…la querellante no solo fue designada en un cargo de carrera mediante concurso, sino que además ejerció el cargo y disfrutó de todos los derecho (sic) que la ley otorga a los funcionarios públicos, cumpliendo todos los deberes que la Constitución y las Leyes le conceden a los funcionarios públicos, dentro de los cuales como derecho se destaca el derecho a la estabilidad laboral…”.

Que , “… en fecha 09 (sic) de noviembre de 2007, mediante comunicación S/N, la Gerente de Recursos Humanos de dicha Institución, le notifica a la querellante que una vez culminado el proceso de revisión de credenciales para optar por el cargo de ASISTENTE TECNICO (sic) sujeto a Concurso Público, fue PRESELECCIONADA, por lo que la convoca a las pruebas psicotécnicas (…) concurso este que no cabe la menor duda, era un concurso de ascenso y no de ingreso, por cuanto el ingreso de la recurrente ya se había producido…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “…en fecha 14 de marzo de 2008, la querellante fue desagradablemente sorprendida al ser notificada mediante Oficio S/N de fecha 13 de marzo de 2008, emanado del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) en el cual se acordó REVOCAR el presunto nombramiento de ASISTENTE TECNICO (sic) que con carácter presuntamente provisional le fuera expedido en fecha 27 de diciembre de 2007, por la Institución Bancaria querellada. Igualmente en el propio acto le comunica a la querellante que a partir de esa misma fecha, quedaba RETIRADA de la Institución…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “… del acto administrativo impugnado, el cual tuvo su fundamento en unos supuestos de hechos falsos (…) el solo hecho de hacer imputaciones genéricas, sin ningún tipo de prueba, que pueda constituir elemento suficiente para imponer la decisión que corresponde al egreso de la recurrente mediante la revocatoria de un presunto nombramiento por demás inexistente…”.

Qué, “… la administración (sic) desconociendo los procedimientos previos al ingreso a la Administración, cumplidos por la recurrente en acatamiento irrestricto del ordenamiento legal, invita nuevamente a la recurrente a participar a otro concurso para un nuevo cargo, el cual no es más que un concurso interno de ascenso dentro de la carrera administrativa, por cuanto el concurso ingreso ya se había cumplido (2003) y para ello le efectúa un supuesto nombramiento provisional, por lo tanto, no cabe la menor duda que en consideración a las credenciales presentadas por la querellante, consideró que era apta para desempeñar el cargo de Asistente Técnico, efectuándole una designación temporal en dicho cargo (…) lo cual a todas luces no puede constituir un ascenso dentro de la carrera administrativa…”. (Negrillas y subrayado del original).

Expresó que, “…conocida por la administración (sic) la condición de funcionario de carrera de la querellante y su derecho a la estabilidad que emana de la misma, se produce en el acto la revocatoria del nombramiento (…) existe un falso supuesto, ya que falseando la realidad, la administración (sic) le ‘auto-asigna’ una cualidad a la recurrente que la misma no tenía…”.

Que, “…en el supuesto que la recurrente no superara el período de prueba en el cargo para el cual concursó en ascenso, procedía la reincorporación de la recurrente al cargo de carrera que venía ejerciendo como Secretaria Ejecutiva I, y no la revocatoria de su nombramiento y su egreso de la carrera administrativa, y peor aún el retiro inmediato de dicha Institución…”.

Que, “Solicitamos como MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, hasta tanto se dicte una decisión definitiva en la presente querella funcionarial, en el sentido de que se ordene a la institución querellada (BANAVIH), incorpore o incluya provisionalmente en el Seguro Colectivo de hospitalización, cirugía y maternidad, que mantiene esa institución con Seguros Horizonte para el colectivo de sus empleados activos, con el objeto de seguir beneficiándose del servicio de salud (…) a fin de evitar que se le sigan causando mayores daños de los que ya se le ha causado con la ilegal ‘revocatoria y retiro’ del cargo de carrera que venia (sic) ejerciendo…” (Mayúsculas del original).

Finalmente solicitó la nulidad del acto impugnado, se ordene la reincorporación al cargo de Secretaria Ejecutiva I, con el consecuente pago de las remuneraciones y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de la destitución hasta su efectiva reincorporación, se ordene practicar experticia complementaria del fallo; por último solicitó sea declarada Con Lugar la medida cautelar innominada.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 31 de julio de 2010, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“Siendo la oportunidad para decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:
(…)
En el caso que nos ocupa, la parte querellante alega la violación del debido proceso y del derecho a la defensa en virtud de la forma en que procedió la Administración al retirarla sin tomar en cuenta los años de servicios que venia (sic) desempeñando la querellante como funcionaria de carrera. Al respecto y a los fines de establecer si se configura el mencionado vicio en el presente caso, pasa este Juzgador a determinar cual (sic) era la condición de la hoy querellante en el organismo recurrido al momento de su retiro, y a tales fines observa:
Que la ciudadana NORA MARISELA CAMPOS ejercía el cargo de Secretaria Ejecutiva I, adscrita a la Gerencia de Administración-Dirección., en el Banco Nacional de Ahorro y Prestado (sic) (BANAVIH), según se desprende de comunicación contenida en el oficio Nº 3D-0000258 de fecha 22 de julio de 2003, emanado del ciudadano Oswaldo Hevia, en su carácter de Gerente de Recursos Humanos de dicha Institución, el cual corre inserto al folio dieciocho (18) del expediente judicial y que en fecha dieciséis (16) de abril de dos mil cuatro (2004), se le notificó su nombramiento como Secretaria Ejecutiva I, según riela al folio diecinueve (19) del mismo expediente, quedando de esta manera evidenciado la condición de funcionario de carrera que ostentaba la querellante.
Ahora bien , una vez determinada la condición de funcionaria de carrera de la ciudadana NORA MARISELA CAMPOS, debe este órgano jurisdiccional señalar que la única manera que la Administración podía retirar a la referida ciudadana de dicho organismo era mediante las causales establecidas en los artículos 78 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) y mediante el procedimiento establecido en el articulo 89 eiusdem, y no como procedió a retirarla, obviando de esta manera su condición de funcionario de carrera que venia (sic) ostentando en la institución.
Ahora bien, constata este Juzgador que riela al folio cuarenta y tres (43) del expediente judicial, notificación de Resultados de Evaluación de Credenciales, emitida por la Gerente de Recursos Humanos ciudadana Nereida Peña Azuaje de fecha 09 de noviembre de 2007, en donde le informan a la ciudadana Nora Marisela Campos que había sido preseleccionada, para optar al cargo de Asistente Técnico, sujeto a Concurso Público, efectuando un nombramiento provisional en el referido cargo.
Asimismo evidencia este Sentenciador que en fecha 13 de marzo de 2008, mediante oficio S/N emanado del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se acordó revocarle el referido nombramiento, que ostentaba con carácter provisional, en virtud de haber resultado negativo el periodo de prueba al cual fue sometida, retirándola de esta manera de la institución de conformidad con lo establecido en el articulo 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), lo que a todas luces viola el derecho al debido proceso y a la defensa de la querellante.
En virtud de los anteriores razonamientos, este Tribunal, declara la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio S/N de fecha 13 de marzo de 2008, emanado del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y así se decide.
Declarada la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, resulta inoficioso para este Tribunal entrar a conocer de los demás vicios alegados por la parte querellante.
DECISION (sic)
Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana NORA MARISELA CAMPOS, titular de la cedula de identidad Nº 6.499.429, debidamente asistido por el abogado BOLIVAR MARTIN LOPEZ P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 33.658, contra el acto administrativo contenido en la comunicación S/N de fecha 13 de marzo de 2008, emanada del Presidente del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), en consecuencia:
PRIMERO: Se declara la Nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio S/N de fecha 13 de marzo de 2008, emanado del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
SEGUNDO: Se ordena al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la reincorporación de la recurrente al cargo de Secretaria Ejecutiva I, adscrita a la Gerencia de Administración-Dirección del BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO (BANAVIH), o a otro de igual o mayor jerarquía.
TERCERO: Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir, tomando como base la fecha 14 de marzo de 2008, hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, incluyendo las variaciones que haya tenido en el tiempo.
CUARTO: Se ordena la realización de experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar los montos totales a pagar por el BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO (BANAVIH). Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil” (Mayúsculas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, se observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 24 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, disponen que el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de junio de 2010, contra la sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el 28 de abril de 2015, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 14 de mayo de 2015, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho correspondientes a los días 29 y 30 de abril y a los días 4, 5, 6, 7, 11, 12, 13 y 14 de mayo de dos mil quince (2015), evidenciándose que durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, la parte recurrida no consignó escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamentara dicho recurso, por lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte actora. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

Del mismo modo, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), reiteró el criterio ut supra y se estableció lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:

De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” .

Conforme a lo expuesto, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es la República, por órgano del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT (BANAVIH), el cual es un órgano de la Administración Pública Nacional, por lo que le resulta aplicable la prerrogativa procesal de la consulta establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable rationae temporis.

Ahora bien, juzga oportuno esta Corte hacer alusión al criterio expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 1.071 de fecha 10 de agosto de 2015 (caso: María del Rosario Hernández Torrealba), de donde se desprende que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de Alzada se encuentra en la obligación de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos al Estado, aun cuando no medie recurso de apelación, siendo que cuando un Juez se encuentre en sede de la consulta obligatoria a tenor de lo instituido por el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, aplicable ratione temporis, debe circunscribirse a revisar si el fallo de instancia se apartó del orden público, violentó normas de rango constitucional o de interpretaciones y criterios vinculantes sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quebrantamientos de formas sustanciales en el proceso o de las demás prerrogativas procesales o de una incorrecta ponderación del interés general, ya que el fallo puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos.

En consecuencia, pasa esta Corte a revisar el fallo dictado en fecha 31 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los términos siguientes:

Ello así, el presente recurso fue interpuesto por la ciudadana Nora Marisela Campos M. asistida por el Abogado Bolívar Martín López P., por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, a los fines de reclamar la reincorporación al cargo de Secretaria Ejecutiva I, con el consecuente pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir hasta su efectiva reincorporación, tal como lo señala en su escrito libelar.

El Juzgado A quo declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, considerando que el acto administrativo de destitución resulta “…en fecha 13 de marzo de 2008, mediante oficio S/N emanado del Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se acordó revocarle el referido nombramiento, que ostentaba con carácter provisional, en virtud de haber resultado negativo el periodo de prueba al cual fue sometida, retirándola de esta manera de la institución de conformidad con lo establecido en el articulo 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), lo que a todas luces viola el derecho al debido proceso y a la defensa de la querellante …”.

Así observa esta Corte, que la recurrente alegó ser funcionario de carrera por haber ejercido el cargo de Secretaria Ejecutiva I, en el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), posteriormente concursó para el cargo Asistente Técnico, con nombramiento temporal desde el 9 de noviembre de 2007 hasta completar el período de prueba para el referido cargo, siendo revocado su nombramiento en fecha 14 de marzo de 2008, por resultar negativa la evaluación de su desempeño, violentando a su decir el debido proceso y el derecho a la defensa por estar viciado el acto administrativo de retiro al haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Ahora bien, observa esta Corte que la ciudadana Nora Marisela Campos Malaspina, ingresó a la Institución como personal contratada desde el 26 de mayo de 2003 hasta el 30 de junio de 2003 (Vid. folio 32 expediente administrativo)

Que, el 17 de julio de 2003, la Gerencia de Recursos Humanos del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), autorizó el ingresó como personal fijo de la ciudadana Nora Campos Malaspina, a partir del 1º de julio de 2003, en el cargo de Secretaria Ejecutiva, adscrita a la Gerencia de Administración-Dirección, la cual fue debidamente notificada del nombramiento en fecha 22 de julio de 2003 (Vid. 25 y 26 del expediente administrativo).

Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que el 16 de mayo de 2004, mediante memorándum s/n se le notifica a la ciudadana Nora Campos Malaspina, la confirmación de postulación en el cargo de Secretaria Ejecutiva I, por haber cumplido con los requisitos exigidos por la Institución y la Ley del Estatuto de la Función Pública (Gaceta Oficial Nº 37.522 del 6 de septiembre de 2002) en su capítulo I relativo a la selección, ingreso y ascenso de personal y regido por la normativa interna de concurso para ingresar a cargo de carrera, aprobada en junta directiva Nº 1718 del 2 de octubre de 2003 (vid. folio 18 del expediente administrativo).

Que, el 7 de marzo de 2008, la Institución le notificó a la recurrente que había sido transferida a cumplir funciones con el mismo cargo a la Gerencia de Seguridad con fecha efectiva del 5 de marzo de 2008 y el 13 del mismo mes y año, se le notifica a la ciudadana Nora Campos Malaspina, que fue revocado el nombramiento provisional en el cargo de Asistente Técnico, el cual fue hecho el 27 de diciembre de 2007, por resultar negativo el periodo de prueba previsto en la ley.

Aunado al caso, se debe señalar que el acto administrativo antes señalado expresa lo siguiente “…conforme a lo dispuesto en el referido artículo 33 in fine y en la disposición contenida en el artículo 78, numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública queda usted retirada de este Instituto, a partir de la presente fecha…”.

En este sentido, esta Corte debe señalar que si bien es cierto la parte recurrente no aprobó el periodo de prueba en el cargo de Asistente Técnico, por cuanto en dicho período el supervisor inmediato evaluó su actuación y sus resultados fueron negativos, lo cual da la consecuencia inmediata de retirar al funcionario del cargo en el que se desempeñó durante el período de prueba; no es menos cierto que dicha funcionaria ostentaba un cargo de carrera tal y como se evidencia del folio dieciocho (18) del expediente administrativo, Memorando S/N de fecha 16 de abril de 2004, emanado del Gerente de Recursos Humanos, donde se confirma el nombramiento de la recurrente al cargo de Secretaria Ejecutiva I, adscrita a la Gerencia de Administración-Dirección por haber cumplido con los requisitos exigidos por el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Analizado lo anterior, esta Alzada evidencia la flagrante violación al debido proceso y la defensa de la recurrente, en virtud de su condición de funcionario de carrera, al ser revocado su nombramiento como Asistente Técnico y retirada de la Institución, ya que lo correcto era reubicarla en el último cargo ejercido con anterioridad a su designación como Asistente Técnico, esto es en el cargo de Secretaria Ejecutiva I, adscrita a la Gerencia de Administración-Dirección, razón por la cual esta Corte considera acertado lo decidido por el a quo. Así se decide.

En virtud de los pronunciamientos anteriores, y por cuanto el fallo dictado por el Juez a quo, no viola normas de orden público, ni vulnera o contradice criterios establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acogidos por esta Corte y los demás Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte CONFIRMA la sentencia consultada. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso expediente contentivo del recurso funcionarial interpuesto por la ciudadana NORA MARISELA CAMPOS, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.499.429, debidamente asistido por el Abogado Bolívar Martin López P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 33.658, contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo dictado en fecha 31 de mayo de 2010, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, por efecto de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela aplicable ratione temporis, en concordancia con el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública aplicable ratione temporis.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Jueza Presidenta,

MIRIAM E. BECERRA T.

La Jueza Vicepresidenta,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2015-000425
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental,