JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000582 En fecha 6 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS10ºCA-0519-09 de fecha 16 de abril de 2009, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana CARLA STEFANELLI TACCONI, titular de la cédula de identidad Nº V-12.623.359, debidamente asistida por la Abogada María Teresa González R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 25.200, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 16 de abril de 2009, la apelación interpuesta en fecha 15 de diciembre de 2008, por la Abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.962, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2008, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 14 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para fundamentar la apelación. En fecha 25 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Abogada Miriam Omaira Pineda, en su carácter de representante de la Fiscalía General de la República, escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 15 de junio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación. El cual venció en fecha 29 de junio de 2009. En fecha 30 de junio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. El cual venció en fecha 7 de julio de 2009. En fechas 8 de julio, 6 de agosto, 1º y 27 de octubre de 2009, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de los informes orales. En fecha 11 de noviembre de 2009, se fijó para el día 8 de diciembre de 2009, la celebración de la Audiencia de Informes. En fecha 7 de diciembre de 2009, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de los informes orales. En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó la Corte. En fecha 9 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de la abogada Miriam Pineda de Fariñas, en su carácter de apoderada judicial de la Fiscalía General de la República, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento para que fijara la oportunidad de celebración del acto de informes orales. En fecha 10 de marzo de 2010, la Corte se abocó al conocimiento de la causa. En fechas 8 de abril, 6 de mayo y 3 de junio de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de los informes orales. En fecha 13 de julio de 2010, se declaró la causa en estado de sentencia y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines de que la Corte dictara decisión. En fecha 15 de julio de 2010, se cumplió lo ordenado. En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó la Corte. En fecha 31 de enero de 2013, la Corte se abocó al conocimiento de la causa. En fecha 17 de marzo de 2014, se reconstituyó esta Corte. En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa. En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno, se reconstituyó la Junta Directiva de esta Corte de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente, MARÍA ELENA CENTENO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. En fecha 23 de septiembre de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 27 de enero de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, de la abogada María González, en su carácter de apoderada judicial de la de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones: -I- DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 7 de abril de 2008, la ciudadana Carla Stefanelli Tacconi, asistida por la Abogada María Teresa González R., ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial, en el cual señaló que “Ingresé en la Fiscalía del Ministerio Público el 01 (sic) de septiembre de 1998 (9 años y 7 meses) desempeñando el cargo de Auxiliar de Protocolo, adscrita a la Coordinación de Asuntos Públicos. Soy funcionaria de carrera, jamás dentro del Ministerio Público he desempeñado el cargo de libre nombramiento remoción (sic), devengando una remuneración de Sueldo mensual UN MILLON OCHOCIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS QUINCE (1.862.515,oo) Prima por antigüedad DOSCIENTOS SESENTA MIL SETENCIENTOS CINCUENTA Y DOS (Bs. 260.752.oo) Total remuneración mensual: DOS MILLONES CIENTO VEINTITRES MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE (Bs. 2.123.267,oo)” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Expresó, que ingresó “Cumpliendo funciones de: a) Atender las audiencias del Fiscal General de la República, Vice Fiscal y demás directores. Llevar a estas personas hasta los despachos correspondientes y esperar que estas culminen su audiencia y posteriormente acompañarlas para despedirlas. b) Asistir al Fiscal General y Vice Fiscal en el aeropuerto nacional e internacional, cuando dichos funcionarios viajen a otros estados o a otros países por motivo de trabajo. c) Elaboración de cuadro de audiencias mensual de todas las audiencias atendidas por el Fiscal General, Vice Fiscal y demás directores del despacho del Fiscal General de la República. d) Asistencia protocolar a las diferentes personas internacionales invitados por el Ministerio Público para dictar conferencias. e) Actualizar nombres de los embajadores mensualmente vía telefónica. f) Realizar cartas de salutación y felicitaciones a los distintos embajadores que cumplen funciones en el país” (Negrillas de la cita). Sostuvo, que “La Fiscalía General de la República en la persona de la Fiscal General de la República, ciudadana Luisa Ortega Díaz, pretende, forzar la remoción y retiro, cambiando la calificación y el status del cargo que ocupo, el cual esta (sic) amparado por la Ley de Estatuto de la Función Pública, además el acto administrativo contenido en la Resolución emanada por la Fiscal General de la República de EFECTOS PARTICULARES y de carácter restrictivo se encuentra viciado de NULIDAD ABSOLUTA, conforme las previsiones del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic), ordinal 4to, en virtud de la prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Aseveró, que “… el cargo de Auxiliar de Protocolo no se encuentra dentro de la calificación de Funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción establecido en el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Por otra parte la resolución dictada por el Fiscal General de la República, en fecha 10 de marzo de 1999 y publicada en Gaceta Oficial la misma fecha, fue promulgada después de mi ingreso al Ministerio, por lo tanto mal puede decirse que soy funcionaria de libre nombramiento y remoción” (Subrayado de la cita). Expuso, que “Además el Acto (sic) administrativo no señala cuales son las funciones que hacen que el cargo sea considerado de libre nombramiento y remoción, ni señala la resolución mediante la cual el cargo fue calificado como tal, por lo tanto dicho acto esta inmotivado”. Resaltó, que “No obstante la Fiscal General de la República no puede en ningún momento calificarme de Funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción toda vez que la prestación de servicios era de manera permanente y remunerada, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su parágrafo primero Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente” (Subrayado de la cita). De igual manera, añadió que “…tal como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, los cargos de los funcionarios públicos, se clasifican en Funcionarios de Carrera y de Libre Nombramiento y Remoción; y los cargos denominados como de Libre Nombramiento y Remoción se clasifican a su vez de cargos de Alto Nivel y de Confianza. Así mismo la Jurisprudencia ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario. Siendo ello así la Administración al hacer uso de la facultad discrecional de calificar un cargo de libre nombramiento y remoción debe determinar el supuesto de la norma en que se fundamenta a los fines de establecer si el cargo es de alto nivel o de confianza”. Resaltó, que “…el cargo que ejercía en dicha organismo (sic) era de Auxiliar de Protocolo, más no puede desprenderse de esa denominación que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción, por el contrario se evidencia claramente que el cargo que ejercía no está estipulado en las normas como cargo de alto nivel, ni están dado los supuestos para considerarse el mismo como de confianza, pues de haberlo considerado de tal naturaleza, se debió motivar correctamente el acto de acuerdo a las funciones que ejercía en dicho organismo y justificar así la razón por la cual dicho cargo debe ser considerado de Libre Nombramiento y Remoción y hacerse referencia a los hechos y fundamentos del acto tal como lo establece el artículo 18 ordinal 5 en concordancia con el artículo 18 ordinal 5 en concordancia con el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos” (Negrillas de la cita). Esgrimió, que “se me debió instruir un procedimiento de destitución conforme a las previsiones del artículo 89 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, la cual encierra la violación del derecho a la defensa como principio de rango constitucional que le da mayor connotación a los vicios de nulidad que afecta el acto. En este mismo orden de ideas conviene señalar (…) Primero: que la motivación Unica (sic) de la Resolución se hace insuficiente dada la naturaleza el ACTO SANCIONATORIO por su carácter RESTRICTIVO, que es de obligatoria observancia conforme a la reiterada doctrina y jurisprudencia sobre la materia, lo que me permite sostener que esa evidente deficiencia equivale a falta de la misma y en consecuencia viciado este acto de nulidad absoluta, por INMOTIVACIÓN Segundo que la inexistencia del Expediente administrativo de carácter disciplinario que se me debió instruir de haber estado verdaderamente incursa en causal de destitución constituye otro vicio grave de nulidad a tenor de la previsión del artículo 30 de la Ley de Estatuto agravando de esa manera la violación del debido proceso y la legítima defensa a que se refiere el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no recurrir como lo hizo el organismo a la via (sic) más rápida e inhumana como es la de utilizar el despido a través de la figura de Libre Nombramiento y Remoción” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita). Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro de fecha 20 de febrero de 2008; que se reincorpore al cargo que desempeñaba para el momento de su retiro o a otro cargo de carrera de igual nivel al que desempeñaba, y el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su reincorporación, así como la indexación de las sumas ordenadas a pagar. -II- DEL FALLO APELADO En fecha 3 de diciembre de 2008, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dicto sentencia, declarando Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta, en los siguientes términos: “II.- Declarado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones: Alegó la parte querellante que el acto de remoción y retiro que impugna está viciado de nulidad absoluta, alegato que objetó la representación judicial del Ministerio Público por considerar que el cargo que ostentaba la querellante era de libre nombramiento y remoción, en consecuencia, al no gozar de estabilidad, quedaba a discreción de la Fiscal del Ministerio Público, removerla y retirarla. Ante tales argumentos, pasa este sentenciador a descender en el análisis de los vicios y violaciones denunciadas, a los fines de determinar la procedencia o no de los mismos. En relación a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante por no instruírsele un procedimiento disciplinario de destitución, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estima necesario este sentenciador realizar las siguientes precisiones: Ha sido criterio reiterado tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, que los funcionarios públicos incursos en alguna de las causales de destitución contempladas en la Ley, sólo pueden ser destituidos mediante un acto administrativo, el cual debe estar precedido de un procedimiento que lo fundamente, todo ello vinculado a la necesaria existencia de una actividad probatoria suficiente, donde se obtengan las pruebas que permitan subsumir la conducta imputada al funcionario en el supuesto de hecho de la norma, evitando de esta manera que aquellas decisiones que afecten sus derechos e intereses sean tomadas a partir de sospechas y presunciones. Ahora bien, en el presente caso, no existe en autos evidencia de que la querellante haya incurrido en alguna causa que ameritara su destitución, ni mucho menos, la instrucción de un procedimiento disciplinario de destitución, conforme lo dispone el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Además, debe acotarse, que el régimen disciplinario de los funcionarios al servicio del Ministerio Público, está contemplado en el Estatuto de Personal del Ministerio Público y no en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que esta última excluye de su ámbito de aplicación a los funcionarios del Ministerio Público. En virtud de lo expuesto, resulta improcedente la alegada violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciada. Así se declara. Por otra parte, a los fines de verificar la existencia o no del vicio de inmotivación, debe señalarse que la motivación como requisito de forma de los actos administrativos, tiene su justificación en la protección del derecho constitucional a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Carta Magna, por cuanto la expresión de los fundamentos de los actos administrativos le permite a los particulares defenderse y a los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa controlar sus presupuestos de hecho y de derecho, de manera que, la inmotivación del acto determinará la nulidad del mismo si no resulta posible conocer, de manera alguna, los motivos fácticos y jurídicos de la decisión. De esta forma, los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen la necesidad de que los actos administrativos contengan la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho de los mismos, lo cual deriva en que la motivación del acto administrativo sea considerada como un elemento sustancial para la validez del mismo. Ahora bien, la parte querellante señaló que la Resolución recurrida está viciada de inmotivación, porque el cargo que ejercía (…) no esta (sic) estipulado en la normas (sic) como cargo de alto nivel, ni están dados los supuestos para [considerarlo] (…) como de confianza, pues de haberlo considerado de tal naturaleza, se debió motivar correctamente el acto de acuerdo a las funciones que ejercía en dicho organismo y justificar así la razón por la cual dicho cargo deber ser considerado de Libre Nombramiento y Remoción (…)’. (…) Así pues, que la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, consiste en la ausencia absoluta de motivación; más no aquélla que contenga los elementos principales del asunto debatido y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento del juicio que sirvió de fundamento para la decisión (…)’. (Sentencia Nº 318 del 7 de marzo de 2001). Subrayado de este Tribunal. Sobre la base de lo expuesto, se aprecia, que el acto administrativo de remoción y retiro impugnado, contenido en la Resolución Nº 125 de fecha 20 de febrero de 2008, cursante al folio 5 de la pieza Nº 1 del expediente judicial, a pesar de su exigua motivación, contiene las razones fácticas y jurídicas en las que se basó el Ministerio Público para justificar su decisión de remover y retirar a la querellante del cargo que venía desempeñando, entre ellas, que el cargo de Auxiliar de Protocolo adscrito a la Coordinación de Asuntos Públicos del órgano querellado era de libre nombramiento y remoción, conforme a lo preceptuado en el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Por lo tanto, dado que este órgano jurisdiccional al revisar la decisión impugnada, pudo colegir cuál era la norma jurídica y los hechos que le sirvieron de fundamento, considera que no está viciado de inmotivación. Así se declara. De otra parte, se observa, que la querellante alegó ser funcionaria de carrera, pues según su dicho, jamás desempeñó dentro del Ministerio Público un cargo de libre nombramiento y remoción. Además, manifestó, que las funciones que desempeñó en el cargo de Auxiliar de Protocolo del cual fue removida y retirada, consistían en ‘(…) a) Atender las audiencias del Fiscal General de la Republica (sic) Vice Fiscal y demás directores. Llevar a estas personas hasta los despachos correspondientes y esperar que estas (sic) culminen su audiencia y posteriormente acompañarlas para despedirlas. b) Asistir al Fiscal General y Vice Fiscal en el aeropuerto nacional e internacional, cuando dichos funcionarios viajen a otros estados o a otros países por motivo de trabajo. c) Elaboración de cuadro de audiencias mensual de todas las audiencias atendidas por el Fiscal General, Vice Fiscal y demás directores del despacho del Fiscal General de la República., (sic) d) Asistencia Protocolar a las diferentes personas internacionales invitados por el Ministerio Publico (sic) para dictar conferencias., e) Actualizar nombres de los embajadores mensualmente vía telefónica., f) Realizar cartas de salutación y felicitaciones a lo (sic) distintos embajadores que cumplen funciones en el país (…)’ ”. Contrario a lo expresado por la querellante, la representación judicial del órgano querellado sostuvo que ‘(…) la condición de libre nombramiento y remoción del cargo de Auxiliar de Protocolo, adscrito a la Coordinación de Asuntos Públicos se evidencia claramente de lo establecido en el único aparte del artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público (…)’ ”. Ahora bien, por cuanto resulta controvertida la situación del cargo detentado por la querellante, esto es, si dicho cargo era de carrera o por el contrario de libre nombramiento y remoción, como lo sostuvo la parte querellada, considera prudente este sentenciador aclarar lo siguiente: El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los ‘cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley’. (Subrayado de este Tribunal). Por lo tanto, la referida disposición constitucional consagra como regla general la carrera administrativa para los funcionarios públicos, estableciendo algunas excepciones a la misma, entre ellas, los de libre nombramiento y remoción. En virtud de ello, se presume que salvo prueba en contrario, todo funcionario público ostenta la condición de carrera y, en razón de ello, le corresponde al organismo querellado probar la exclusión del funcionario de la carrera administrativa. Ahora bien, aprecia este Órgano Jurisdiccional, que el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, norma en la que se fundamentó el órgano querellado para remover y retirar a la querellante, establece lo siguiente: ‘Artículo 3º.- (omissis) Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado, o los que así sean considerados por resolución que al efecto dicte al Fiscal General de la República. Entre otros, se consideran cargos de libre nombramiento y remoción por parte del Fiscal General de la República, excluidos de la aplicación del régimen de carrera, los siguientes: los (…) funcionarios y empleados que presten servicios en la Coordinación y en la Secretaría del Despacho del Fiscal General de la República (…)’. (Subrayado de este Tribunal). De la trascripción parcial del referido artículo, se colige, que la clasificación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de la estructura de cargos del Ministerio Público, obedece primordialmente, entre otras causas, a la facultad del Fiscal General de la República y, en segundo lugar, a la adscripción del funcionario a una determinada dependencia del organismo. Ahora bien, la potestad conferida al Fiscal General de la República para ‘(…) considera[r] cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado, o los que así sean considerados por resolución que al efecto dicte (…)’, implica que la determinación o calificación de los funcionarios que ostentarán la condición de libre nombramiento y remoción, se realiza sin que exista previamente un parámetro establecido para ello, pudiendo crear una situación de desigualdad entre los funcionarios del Ministerio Público. (…) Por ello, resulta necesario que el organismo querellado demuestre a través de pruebas pertinentes, la condición de libre nombramiento y remoción de sus funcionarios, bien sea por la confidencialidad de las funciones desempeñadas, por la jerarquía del cargo, entre otras. Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional, luego de la revisión exhaustiva de la presente causa, considera que no basta que la representación judicial del Ministerio Público alegue que la querellante ‘(…) desde su designación conocía la condición de libre nombramiento y remoción del cargo de Auxiliar de Protocolo, específicamente, tal carácter deriva del propio Punto de Cuenta Nº 0249 de fecha 10 de octubre de 1998 (Folio 37), así como, del Resumen de Expediente de la ciudadana CARLA STEFANELLI TACCONI, cursante al folio treinta y ocho (38) del expediente administrativo, donde se establece que se trata de un cargo ‘99’ (…)’, toda vez que dicho argumento viola la regla general de los cargos de carrera, como fue señalado supra. En tal sentido, estima este sentenciador, que al limitarse el órgano querellado a señalar en el acto recurrido, que procedía a remover y retirar a la querellante porque conforme a lo establecido en el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, sin haber demostrado dicha condición, bien sea porque la querellante ejercía funciones de confianza o por la jerarquía de su cargo en la estructura organizacional del Ministerio Público, apreció erradamente los hechos que sustentaron el acto de remoción y retiro, razón por la cual, debe declararse la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por estar viciado de falso supuesto de hecho. Así se declara. En razón de lo expuesto, se ordena al órgano querellado, que efectúe la reincorporación de la ciudadana Carla Stefanelli Tacconi, titular de la cédula de identidad Nº V-12.623.359, al cargo que desempeñaba como Auxiliar de Protocolo, adscrita a la Coordinación de Asuntos Públicos del Ministerio Público, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como, el pago del bono vacacional, la bonificación de fin de año y la prima de antigüedad solicitada, por constituir beneficios socioeconómicos que no implican para su causación la prestación efectiva del servicio, ello desde la fecha en que fue removida y retirada la querellante hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación, a título de indemnización por la actuación ilegal del Ministerio Público. Así se declara. Por otra parte, visto que la querellante solicitó el pago del beneficio socioeconómico referido al ‘Seguro Social Obligatorio’, entiende este sentenciador que se refiere a las retenciones que, conforme a las disposiciones de la Ley del Seguro Social vigente para la época en que fue interpuesta la querella, debe efectuarle el órgano querellado por concepto de cotizaciones. Al respecto, debe indicarse, que los artículos 59 y 64 de la referida Ley establecen, lo siguiente. ’Artículo 59.- El cálculo de las cotizaciones se hará sobre el salario que devengue el asegurado o sobre el límite que fijará el Reglamento para cotizar y recibir prestaciones en dinero, cuando el salario sea mayor que dicho límite, el cual no podrá ser inferior a tres mil bolívares (Bs. 3.000,oo) mensuales (…)’. ‘Artículo 64.- (…) Todo pago de salario hecho por un patrono a su trabajador, hace presumir que aquél ha retenido la parte de cotización.’ (Subrayado de este Tribunal Superior). Ahora bien, las disposiciones parcialmente trascritas permiten afirmar, que el organismo querellado debe efectuar las respectivas retenciones a sus funcionarios por concepto de cotizaciones al Seguro Social Obligatorio, cuyo cálculo se hará tomando como base el sueldo devengado por el funcionario. De allí que, al no haber devengado sueldo alguno la querellante desde la fecha en que fue removida y retirada de su cargo, resulta improcedente tal solicitud, pues, para causar cotizaciones por concepto de Seguro Social Obligatorio se requiere la prestación efectiva del servicio. Así se declara. Finalmente, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total adeudado por el órgano querellado. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial ejercida por CARLA STEFANELLI TACCONI, titular de la cédula de identidad Nº V-12.623.359, asistida por la abogada en ejercicio María Teresa González R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.200, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano del MINISTERIO PÚBLICO. 2. PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta y, en consecuencia: 2.1. SE DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 125 de fecha 20 de febrero de 2008, dictada por la ciudadana Luisa Ortega Díaz, en su carácter de Fiscal General de la República, mediante la cual fue removida y retirada del cargo de Auxiliar de Protocolo, adscrita a la Coordinación de Asuntos Públicos, la ciudadana Carla Stefanelli Tacconi, titular de la cédula de identidad Nº V-12.623.359. 2.2. SE ORDENA al órgano querellado, que efectúe la reincorporación de la ciudadana Carla Stefanelli Tacconi, titular de la cédula de identidad Nº V-12.623.359, al cargo que desempeñaba como Auxiliar de Protocolo, adscrita a la Coordinación de Asuntos Públicos del Ministerio Público, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como, el pago del bono vacacional, la bonificación de fin de año y la prima de antigüedad solicitada, por constituir beneficios socioeconómicos que no implican para su causación la prestación efectiva del servicio, ello desde la fecha en que fue removida y retirada la querellante hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación, a título de indemnización por la actuación ilegal del Ministerio Público. 2.3. IMPROCEDENTE el solicitado pago del beneficio socioeconómico referido al Seguro Social Obligatorio, por requerir para su causación la prestación efectiva del servicio. 2.4. SE ORDENA de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la práctica de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total que le adeuda el órgano querellado a la querellante.” -III- FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 25 de mayo de 2009, la abogada Miriam Omaira Pineda de Fariñas, actuando en su carácter de apoderada judicial de la Fiscalía General de la República, presentó escrito de fundamentación de la apelación basado en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Indicó, que “La sentencia recurrida se encuentra fundamentada en la errónea interpretación del contenido y alcance tanto del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como del artículo 3 del Estatuto del Personal del Ministerio Público”. Resaltó, que “Tal afirmación constituye la evidencia de la incorrecta apreciación en que incurrió el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo respecto a la condición de la querellante, toda vez que, tal como se señalo (sic) en el escrito de contestación de la querella incoada, el cargo que ocupaba la querellante, no sólo es calificado como de libre nombramiento y remoción por el Fiscal General de la República en su acto de designación y dentro del Listado (sic) Cargos-Grados y Sueldos Básicos del Ministerio Público, que se anexa al presente escrito, sino que además, posee dicha naturaleza por disposición del propio Estatuto, que califica expresamente, como de libre nombramiento y remoción los cargos que ocupen los ‘funcionarios y empleados que presten servicios en la Coordinación y en la Secretaría del Despacho del Fiscal General de la República, situación que es indudable en el caso de la querellante, tal como se desprende de la documentación inserta en su respectivo expediente administrativo” (Negrillas de la cita). Manifestó, que “No obstante, se debe aclarar en primer lugar, que la referida norma constitucional de igual forma establece como excepción la posibilidad de crear cargos de libre nombramiento y remoción dentro de la Administración Pública. Aunado a ello, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone en el segundo aparte del artículo 19, como principio general aplicable a los funcionarios del Ministerio Público, que: ‘Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley’” (Negrillas de la cita). Expuso, que “…es preciso aclarar que es necesario hacer del conocimiento del funcionario al momento de su nombramiento, la condición de libre nombramiento y remoción del cargo en que se le designa, siendo reiterada la jurisprudencia que establece que las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción obedece a la calificación hecha por parte de la Administración, de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, deba considerarse en principio, y de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario –en este caso, de la Administración-, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción”. Sostuvo, que “…el Ministerio Público demostró en primera instancia, la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción de la querellada, no sólo porque así lo señala la Resolución que contiene su nombramiento, sino porque el cargo que ocupaba –Auxiliar de Protocolo adscrita a la Coordinación de Asuntos Públicos- corresponde a un cargo Grado 99NC, dentro del listado de cargos del Ministerio Público, tal como se evidencia en la documentación que se anexa” (Mayúsculas de la cita). Señaló, que “…el referido cargo se encontraba establecido como de libre nombramiento y remoción, excluido de la aplicación del régimen de la carrera, en virtud de encontrarse señalado expresamente entre los cargos que enumera el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, y ello, contrariamente a lo establecido por el A quo, no puede considerarse violatorio del artículo 146 de la Constitución, ya que, el hecho de que se atribuya la condición de libre nombramiento y remoción a aquellos cargos que se encuentra adscritos a la Coordinación del Despacho de la Fiscal General de la República, precisamente se justifica por su cercanía al máximo jerarca de la Institución, así como, al conocimiento directo de lo que allí se manejan, lo que determina su naturaleza de confianza, tal como consta del Manual Descriptivo de Cargos, correspondiente al cargo que desempeñaba la querellante, que corre adjunto al presente escrito”. Añadió, que “…al quedar evidenciada la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción de la querellante, esta representación solicita respetuosamente que se revoque el fallo apelado, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, pues se derivó de una errónea interpretación del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, así como, de lo dispuesto en el artículo 146 del texto Constitucional”. Finalmente, solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, que se revoque el fallo impugnado y se declare sin lugar la querella interpuesta por el recurrente. -IV- DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2008, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al respecto observa que: El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente: “Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2008, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara. -V- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte decidir sobre la apelación de la sentencia dictada el 3 de diciembre de 2008 por el Juzgado Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y, a tal efecto, observa lo siguiente: La representante de la Fiscalía General de la República circunscribió la apelación objeto de las presentes actuaciones, en la supuesta incorrecta aplicación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 3 del Estatuto de Personal de la Fiscalía General de la República, contenido en la Resolución N° 125 de fecha 20 de febrero de 2008. Planteado así el ámbito objetivo del recurso de apelación ejercido en la presente causa, a los fines de emitir pronunciamiento en torno al mismo, debe esta Alzada citar el contenido de las normas cuya infracción ha sido denunciada por la parte querellada. Al respecto el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. De lo expuesto se observa, que en general los cargos de los funcionarios en la Administración Pública son de carrera, con excepción de ciertas categorías de cargos, así como de los contratados, a quienes les resulta aplicable el régimen laboral ordinario. Ahora bien, en el caso de los funcionarios públicos, la citada norma constitucional establece que la única vía de ingreso a la carrera administrativa es mediante concurso público, vía necesaria para adquirir la condición de funcionario de carrera, por lo que su inobservancia conlleva a la infracción del orden público constitucional, resultando así los actos dictados en contravención a ella, viciados de nulidad absoluta. Por su parte, el artículo 3 del Estatuto del Personal del Ministerio Público establece lo siguiente: “Son funcionarios o empleados de carrera, quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el período de prueba establecido en el artículo 8° y desempeñen funciones de carácter permanente. Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado, o los que así sean considerados por resolución que al efecto dicte el Fiscal General de la República. Entre otros, se consideran cargos de libre nombramiento y remoción por parte del Fiscal General de la República, excluidos del régimen de aplicación del régimen de carrera, los siguientes: los Directores del Despacho del Fiscal General de la República, Sub-Directores, Coordinadores, Jefes de División, Jefes de Departamento, Jefes de Unidad, Auditores, Registradores de Bienes y Materias, Almacenistas, Supervisores de Servicios Generales, Supervisores de Servicios Internos, Supervisores de Edificios, Técnicos de Telecomunicaciones, Supervisores de Reproducción, Operadores de Maquinas de Reproducción, Comunicadores Sociales, funcionarios y empleados que presten servicio en la Coordinación y en la Secretaría del despacho del Fiscal General de la República, Asistentes y Adjuntos a los Directores del Despacho, así como los funcionarios y empleados que presten servicios relacionados con la seguridad del Fiscal General de la República y de las dependencias del Ministerio Público”. (Negrillas de esta Corte) De la norma antes transcrita se observa que el Estatuto que contempla el régimen funcionarial especial de los empleados al servicio de la Fiscalía General de la República, consagra que aquellos funcionarios que se desempeñen en la Coordinación y en la Secretaría del Despacho del Fiscal General de la República, son funcionarios en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y que por tanto, se encontrarán excluidos del régimen de la carrera administrativa. Dentro de este contexto, igualmente observa esta Corte del resumen del expediente personal, que riela al folio treinta y ocho (38) del expediente administrativo, que el cargo desempeñado por la querellante era de Auxiliar de Protocolo, adscrito a la División de Protocolo de la Coordinación del Despacho del Fiscal General de la República, tal como afirmó la querellante. De la verificación anterior se deduce, que ciertamente tal como lo establece la norma aplicable al caso sub examine, el cargo ejercido por la querellante era de los catalogados por el instrumento normativo aplicable al caso de marras -Estatuto de Personal de la Fiscalía General de la República-, como de libre nombramiento y remoción, por cuanto ésta era una funcionaria que prestaba servicios en una Coordinación perteneciente al “despacho del Fiscal General de la República”, tal como textualmente lo consagra el dispositivo normativo en referencia. Aunado a la circunstancia anterior, esta Corte considera menester igualmente hacer referencia a las funciones que la quejosa desempeñaba en el organismo querellado, las cuales fueron enunciadas por la querellante en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto ante el A quo, las cuales son: a) Atender las audiencias del Fiscal General de la República, Vice Fiscal y demás directores. Llevar a estas personas hasta los despachos correspondientes y esperar que estas culminen su audiencia y posteriormente acompañarlas para despedirlas. b) Asistir al Fiscal General y Vice Fiscal en el aeropuerto nacional e internacional, cuando dichos funcionarios viajen a otros estados o a otros países por motivo de trabajo. c) Elaboración de cuadro de audiencias mensual de todas las audiencias atendidas por el Fiscal General, Vice Fiscal y demás directores del despacho del Fiscal General de la República. d) Asistencia protocolar a las diferentes personas internacionales invitados por el Ministerio Público para dictar conferencias. e) Actualizar nombres de los embajadores mensualmente vía telefónica. f) Realizar cartas de salutación y felicitaciones a los distintos embajadores que cumplen funciones en el país”. (Subrayado de esta Corte) Entre las citadas funciones, destaca con mayor atención las de “Atender las audiencias del Fiscal General de la República, Vice Fiscal y demás directores. Llevar a estas personas hasta los despachos correspondientes y esperar que estas culminen su audiencia y posteriormente acompañarlas para despedirlas”, así como, “Asistir al Fiscal General y Vice Fiscal en el aeropuerto nacional e internacional, cuando dichos funcionarios viajen a otros estados o a otros países por motivo de trabajo” y “Asistencia protocolar a las diferentes personas internacionales invitados por el Ministerio Público para dictar conferencias”. Conforme a lo expuesto, esta Corte estima que las funciones asignadas a la recurrente en el Despacho del Fiscal General de la República, como Auxiliar de Protocolo, Grado 99, asistiendo al Fiscal General de la República y a todo el personal directivo del Organismo, así como, prestando asistencia protocolar a las personas que solicitaban audiencias con el Fiscal General de la República y a los invitados especiales, son funciones que implican una condición especial de confidencialidad, que necesariamente deben ser clasificadas como propias de un funcionario que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción. Siendo el caso además, que efectivamente los funcionarios adscritos a Coordinaciones estratégicas dentro de los distintos organismos que integran la Administración Pública, como en el presente caso, en el Despacho del Fiscal General de la República, debe ser considerados de libre nombramiento y remoción. Adicional a ello, se verifica que la recurrente ciertamente ejercía un cargo de los descritos en la norma contenida en el artículo 3 del Estatuto del Personal de la Fiscalía General de la República, esto es, de libre nombramiento y remoción, y por tanto es de considerar que el máximo jerarca del organismo querellado, en este caso, la Fiscal General de la República, tenía la potestad de prescindir de los servicios de la quejosa en cualquier momento, sin necesidad de instruir un expediente administrativo por falta alguna. Por tal motivo, esta Alzada considera que el Juzgador de Instancia incurrió en una errónea aplicación del artículo 3 del Estatuto del Personal de la Fiscalía General de la República, dadas todas las consideraciones expuestas precedentemente. Así se decide. Como corolario de todos los anteriores argumentos de hecho y de derecho, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo REVOCA la sentencia apelada y declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte recurrida. Ahora bien, como quiera que ha sido revocada la sentencia dictada en primera instancia, corresponde a esta Corte conforme con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil resolver las pretensiones pendientes del recurso contencioso administrativo funcionarial. De esta manera se observa que la parte querellante señaló que “…la resolución dictada por el Fiscal General de la República, en fecha 10 de marzo de 1999 y publicada en Gaceta Oficial de la misma fecha, fue promulgada después de mi ingreso al Ministerio, por lo tanto mal puede decirse que soy funcionaria de libre nombramiento y remoción”. Al respecto, debe esta Corte indicar que la calificación del cargo ocupado por la querellante como de libre nombramiento y remoción no deviene solamente por su adscripción a una Coordinación estratégica del Ministerio Público, sino también por las funciones realizadas, y que fueran señaladas por la propia recurrente, conforme se analizó anteriormente. Por tanto, esta Corte considera que tal argumentación para obtener la nulidad del acto administrativo impugnado debe ser desechado, y así se decide. Por otra parte, sostuvo la parte querellante que “…el Acto (sic) administrativo no señala cuales son las funciones que hacen que el cargo sea considerado de libre nombramiento y remoción, ni señala la resolución mediante la cual el cargo fue calificado como tal, por lo tanto dicho acto esta inmotivado.” En atención a lo anterior, debe esta Corte indicar que la Resolución impugnada indica que la querellante ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, dictado mediante Resolución Nº 60 de fecha 4 de marzo de 1999, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 36.654 de fecha 4 de marzo de 1999. En consecuencia, debe considerarse que el acto administrativo se encuentra motivado, y por tanto debe desecharse el alegado vicio de inmotivación. Asimismo, expone la recurrente que el acto administrativo se encuentra inmotivado, porque “…la motivación Unica (sic) de la Resolución se hace insuficiente dada la naturaleza el ACTO SANCIONATORIO por su carácter RESTRICTIVO, que es de obligatoria observancia conforme a la reiterada doctrina y jurisprudencia sobre la materia, lo que me permite sostener que esa evidente deficiencia equivale a falta de la misma y en consecuencia viciado este acto de nulidad absoluta, por INMOTIVACIÓN”. Al respecto, es oportuno indicar que la remoción y retiro de un funcionario de un cargo de libre nombramiento y remoción no tiene naturaleza sancionatoria dentro del régimen estatutario de los funcionarios públicos. En efecto, las sanciones en el régimen funcionarial esta clasificadas en amonestaciones y destituciones; lo cual no ocurrió en el presente caso, ya que la remoción y retiro de un cargo de libre nombramiento y remoción es una potestad del máximo jerarca del órgano o ente administrativo respectivo, y ello no afecta la carrera administrativa que pueda tener o llegar a tener el funcionario removido. De ahí que al no tener naturaleza sancionatoria no era necesaria realizar alguna motivación sobre sanción alguna o llevar a cabo procedimiento administrativo para dictar el acto. Por todo lo anterior, debe esta Corte declarar improcedente el vicio de inmotivación denunciado. Finalmente, debe señalar esta Corte que como quiera que los vicios denunciados contra la Resolución impugnada, son improcedentes, resulta inoficioso realizar pronunciamiento alguno sobre los beneficios económicos pretendidos; y, en consecuencia, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. -VI- DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. SU COMPETENCIA para conocer de la apelación incoada por la Abogada Miriam Pineda de Fariñas, actuando en su carácter de representante de la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, contra la sentencia dictada el día 3 de diciembre de 2008 por el Juzgado Superior Décimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana CARLA STEFANELLI TACCONI, contra el referido Organismo, debidamente asistida por la Abogada María Teresa González R. 2. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido. 3. REVOCA el fallo apelado. 4. SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación. La Juez Presidente, MIRIAM E. BECERRA T La Juez Vicepresidente, MARÍA ELENA CENTENO El Juez, EFRÉN NAVARRO Ponente El Secretario Accidental, RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA EXP. Nº AP42-R-2009-000582 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario Accidental.