JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GÚZMAN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-000873
En fecha 15 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 07-1036 de fecha 12 de junio de 2007, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Alfredo Ascanio Pereira, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.286, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ GREGORIO MORENO, titular de la cédula de identidad Nº V-11.012.096, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 31 de mayo de 2007, la apelación interpuesta el 16 de mayo de 2007, por la Abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Representante Judicial de la Fiscalía General de la República, contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2007, emanada del mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 20 de junio de 2007, se dio cuenta a la Corte; se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y se fijó el lapso de quince (15) días despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.
En fecha 9 de julio de 2007, compareció la Abogada Eira Torres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.288 actuando con el carácter de Representante Judicial del Ministerio Público presentó escrito contentivo de la fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de julio de 2007, compareció el Abogado Alfredo Ascanio Pereira, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 68.286, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del querellante y presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 1º de agosto de 2007, el Apoderado Judicial del ciudadano José Gregorio Moreno, consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 9 de agosto de 2007, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines del pronunciamiento sobre las pruebas promovidas.
En fechas 25 y 27 de septiembre de 2007, el Juzgado de Sustanciación ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República y a la Representación de la Fiscalía General de la República.
En fecha 11 de octubre de 2007, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte y consignó notificación firmada y sellada por el Fiscal General de la República.
En fecha 18 de octubre de 2007, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte y consignó notificación firmada y sellada por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República.
En fecha 7 de noviembre de 2007, se ordenó pasar el presente expediente a este Órgano Jurisdiccional.
En fecha 14 de noviembre de 2007, se fijó para el 4 de febrero de 2008 la celebración para la Audiencia de Informes en la presente causa.
En fecha 26 de enero de 2009, el Apoderado Judicial del ciudadano José Gregorio Moreno, consignó diligencia mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa.
En fecha 18 de febrero de 2009, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa. En esa misma fecha, se ordenó librar las notificaciones correspondientes.
En fecha 11 de marzo de 2009, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó notificación dirigida al Fiscal General de la República firmada, sellada y recibida por un funcionario adscrito a la Dirección General de Apoyo Jurídico en fecha 10 de marzo de 2009.
En fecha 12 de mayo de 2009, compareció el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte y consignó notificación firmada y sellada por el Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República.
En fecha 13 de julio de 2009, se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Informes en la presente causa, la cual se llevó a cabo en fecha 11 de agosto de 2009.
En fecha 20 de octubre de 2009, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En fecha 3 de febrero de 2011, el Apoderado Judicial del ciudadano José Gregorio Moreno, consignó diligencia mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa.
En fecha 7 de febrero 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa,.
En fecha 11 de febrero de 2014, el Apoderado Judicial del recurrente consignó diligencia mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 23 de septiembre de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 14 de octubre de 2015, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN.
En fecha 22 de octubre de 2015, esta Corte mediante auto para mejor proveer Nº AMP-2015-0088, solicitó copia certificada del nombramiento del querellante a los fines de decidir sobre la presente causa.
En fecha 1º de marzo de 2016, se ordenó librar las respectivas notificaciones del auto de fecha 22 de octubre de 2015.
En fecha 2 de marzo de 2016, compareció la Abogada Berta Trujillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.079, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano José Gregorio Moreno y consignó diligencia mediante la cual se dio por notificada del auto de fecha 22 de octubre de 2015.
En fecha 8 de marzo de 2016, compareció el Abogado Luis Erison Marcano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 112.711, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del Ministerio Público, y consignó copia certificada del Registro de Asignación de Cargo de fechas 16 de marzo de 1999 y 1º de enero de 2000, así como el formato de descripción del cargo de Técnico en Construcción de noviembre de 2015 y copia simple del Manual Descriptivo de ese cargo.
En fecha 16 de marzo de 2016, compareció la Apoderada Judicial de la parte querellante y presentó diligencia mediante la cual solicitó, que se desestimara las pruebas consignadas por la parte querellada en fecha 8 de marzo de 2016.
En fecha 29 de marzo de 2016, se abrió el lapso de ocho (8) días de despacho para la articulación probatoria prevista en el artículo 40 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual precluyó el 14 de abril de 2016.
En fecha 13 de abril de 2016, la Abogada Berta Trujillo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del recurrente, consignó escrito de oposición a las documentales solicitadas por esta Corte en fecha 22 de octubre de 2015 y consignadas por la parte querellada en fecha 8 de marzo de 2016 y presentó escrito de promoción de pruebas. En esa misma fecha, precluyó el lapso de la articulación probatoria.
En fecha 14 de abril de 2016, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a los fines que dictara decisión correspondiente de Ley.
En fecha 20 de abril de 2016, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Suplente Eugenio Herrera Palencia, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: Miriam Elena Becerra Torres, Juez Presidente; María Elena Centeno Guzmán, Juez Vicepresidente y Eugenio Herrera Palencia, Juez Suplente.
En fecha 26 de abril de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 6 de junio de 2016, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Efrén Navarro, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 28 de junio de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 29 de septiembre de 2006, el Abogado Alfredo Ascanio Pereira, asistiendo al ciudadano José Gregorio Estaba, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Indicó, que el 9 de noviembre de 1999 comenzó a prestar servicios para el Ministerio Público y que en fecha 29 de junio de 2006, mediante oficio Nº DRH-DRLSP-417 de esa misma fecha, se le notificó de la Resolución Nº 486 de fecha 29 de junio de 2009, mediante la cual se le removía del cargo de Técnico en Construcción, adscrito a la División de Arquitectura de la Dirección de Infraestructura y Edificaciones.
Aseveró, que en fecha 20 de julio de 2006, ejerció recurso de reconsideración ya que consideró que la prestación de sus servicios fue en calidad de funcionario de carrera y que por tanto se le desconocía esta condición al tratársele como un funcionario de libre nombramiento y remoción.
Esgrimió, que de la interposición de dicho recurso operó silencio administrativo, al no haber pronunciamiento de la Administración por lo que se vio obligado a incoar la vía jurisdiccional.
Arguyó, que el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, contiene una enumeración de cuáles son los cargos considerados de libre nombramiento y remoción; así como de los hechos fácticos que pueden conllevar para que un cargo sea catalogado con tal naturaleza.
Expuso, que el cargo de “Técnico en Construcción” no es susceptible de ser encuadrado en los supuestos establecidos en el articulo in comento, en razón que en su designación no se le estableció que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción, aunado al hecho de que tampoco había Resolución preexistente emanada del Fiscal General de la República que incluyera dicho cargo en la categoría de libre nombramiento y remoción.
Afirmó, que por detentar efectivamente su poderdante una condición permanente e inveterada, solo podía ser retirado del servicio conforme a lo establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.
Acotó, que el acto administrativo impugnado se encontraba viciado de inmotivación manifiesta ya que a su consideración no contiene una relación sucinta de los hechos, de las razones pertinentes que constituyan o se aleguen como constitutivos de la manifestación de voluntad unilateral del ciudadano Fiscal General de la República.
Esbozó, que “La motivación, insistimos, no es solo una elemental cortesía para con el ciudadano, sino un requisito del acto que debe ser realizada incluso, no extensa, pero sí con la amplitud necesaria para permitir el debido conocimiento del interesado y posibilitar con ello el ejercicio del derecho a la defensa, como parte de la otra garantía constitucional, cual es la del debido proceso; donde es fácilmente concluible que hay una violación al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Manifestó, que el hecho de que un acto administrativo no tenga tales condiciones y resalte en carencias u omisiones, indudablemente se considera una nulidad insubsanable, solicitando en virtud de ello la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 489 de fecha 29 de junio de 2006, en razón que tal acto administrativo viola los artículos 7, 9 y 18 en su numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y solicitó la nulidad absoluta del acto de remoción y consecuencialmente el de retiro.
II
FALLO APELADO
En fecha 20 de abril de 2007, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia declarando Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Apoderado Judicial del ciudadano José Gregorio Moreno Estaba, contra la Fiscalía General de la República, con fundamento en los siguientes términos:
“(…Omissis…)
Al respecto este Tribunal observa, que el acto administrativo mediante el cual el Fiscal General de la República removió a la hoy querellante del cargo que ostentaba, establece lo siguiente ‘(…) considerando que el ciudadano JOSÉ GREGORIO MORENO ESTABA, portador de la cedula de identidad No. 11.012.096, Técnico en Construcción, adscrito a la División de Arquitectura de la Dirección de Infraestructura y Edificaciones, ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en el artículo 3º del Estatuto de Personal del Ministerio Público, resuelve REMOVER al ciudadano JOSÉ GREGORIO MORENO ESTABA, del cargo que venía desempeñando desde el día 09 (sic) de noviembre de 1999’. Igualmente se le hizo del conocimiento de los recursos que podía interponer.
Visto lo anterior, resulta indispensable señalar, que tal y como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, los cargos de los funcionarios públicos, se clasifican en funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción; y los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza. Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario.
Siendo ello así, la Administración al hacer uso de la facultad discrecional de calificar un cargo de libre nombramiento y remoción debe determinar el supuesto de la norma en que se fundamenta a los fines de establecer si el cargo es de alto nivel o de confianza.
Ahora bien, en el caso bajo examen la Fiscalía General de la República fundamentó el acto de remoción en el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público el cual establece ‘Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado, o los que así sean considerados por resolución que al efecto dicta el Fiscal General de la República. Entre otros, se consideran cargos de libre nombramiento y remoción por parte del Fiscal General de la República, excluidos del régimen de aplicación de la aplicación del régimen de carrera, los siguientes: Los Directores del Despacho del Fiscal General de la República, Sub-Directores, Coordinadores, Jefes de División, Jefes de Departamentos, Jefes de Unidad, Auditores, Registradores de Bienes y Materias, Almacenistas, Supervisores de Servicios Generales, Supervisores de Servicios Internos, Supervisores de Edificio, Técnicos de Telecomunicaciones, Supervisores de Reproducción, Operadores de Maquinas de Reproducción, Comunicadores Sociales, funcionarios y empleados que presten servicios en la Coordinación y en la Secretaría del Despacho del Fiscal General de la República, Asistentes y Adjuntos de los Directores del Despacho, así como los funcionarios y empleados que presten servicios relacionados con la seguridad del Fiscal General de la República y de las dependencias del Ministerio Público.’
De lo anterior se puede observar, en primer lugar que el cargo de Técnico en Construcción no se encuentra contemplado dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción señalados en el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público; y en segundo lugar, que no consta al expediente judicial ni al (sic) administrativo, alguna prueba que permita comprobar que el cargo ostentado por el accionante pueda ser calificado como de alto nivel o de confianza, y si bien, al folio 84 del expediente judicial cursa Manual Descriptivo del Cargo de Técnico en Construcción donde se establecen las finalidades del cargo, también es cierto que para determinar exactamente cuales eran las funciones desempeñadas por el actor, se ha tenido que levantar un registro de información del cargo donde el funcionario exprese o describa realmente cuales eran las funciones por el desempeñadas, por lo que, en el presente caso, no se han podido justificar los fundamentos de hecho ni de derecho en los cuales se basó la Fiscalía General de la República para subsumirlos en la norma aplicada, toda vez que realizó una apreciación errónea al pretender calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, que por un lado no se encuentra contemplado en alguna norma legal no por resolución dictada por el Fiscal General de la República, y por otro porque no se especificaron las funciones realizadas por el accionante para determinar si las mismas comportaban algún grado de confianza, o si se encontraba en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del organismo para considerarlo como de alto nivel, por lo que se evidencia que en el presente caso se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho. En consecuencia debe este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 486 de fecha 29 de junio de 2006, dictada por el Fiscal General de la República, debiendo ordenarse la reincorporación inmediata del recurrente al cargo de Técnico en Construcción adscrito a la División de Arquitectura de la Dirección de Infraestructura y Edificaciones, con el pago de los sueldos dejados de percibir y el pago de los demás beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación efectiva del servicio. Así se declara.
Vista la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, este Juzgado considera inoficioso pasar a pronunciarse sobre cualquier otro vicio alegado, por lo que declara con lugar la presente querella. Así se decide.
II
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella interpuesta, por el ciudadano JOSE (sic) GREGORIO MORENO ESTABA, asistido por el Abogado ALFREDO ASCANIO PEREIRA, contra el acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 486 de fecha 29 de junio de 2006, dictada por el Fiscal General de la República. En consecuencia se decide:
PRIMERO: SE DECLARA la nulidad acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº 486 de fecha 29 de junio de 2006, dictada por el Fiscal General de la República.
SEGUNDO: SE ORDENA al Fiscal General de la República, reincorporar al ciudadano José Gregorio Moreno Estaba al cargo de Técnico en Construcción adscrito a la División de Arquitectura de la Dirección de Infraestructura y Edificaciones.
TERCERO: SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiese experimentado, y aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separado ilegalmente del ejercicio del cargo y que no impliquen la prestación efectiva del servicio”.
III
ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 9 de julio de 2007, la Abogada Eira Torres Castro, actuando con el carácter de representante del Ministerio Público, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Arguyó que, el Juzgado A quo yerra al señalar que el cargo desempeñado por el querellante, no se encontraba previsto en el artículo 3 del Estatuto del Personal del Ministerio Público como de libre nombramiento y remoción en virtud de que dicha norma establece como funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos cargos “…que ‘así sean considerados por resolución que al efecto dicte el Fiscal General de la República’…” y que resultaba aplicable al caso de marras, aunado al hecho que dicha condición se evidenciaba del Movimiento de Personal que era de pleno conocimiento del querellante cuando inició funciones en la Institución (Resaltado de la cita).
Que, el Juez en primer grado de, jurisdicción valoró erróneamente las pruebas presentadas por el Ministerio Público en la audiencia definitiva, oportunidad en la cual consignó válidamente “…La Escala Salarial correspondiente al año 1999, El Manual Descriptivo de cargos (sic) que establece las funciones encomendadas al cargo de Técnico en Construcción, siendo que al margen superior izquierdo aparece el grado 99; y (sic) el Registro de Asignación de Cargos, Punto de Cuenta Nº 376 y algunas nóminas suscritas por [el] hoy querellante, que permiten demostrar que el cargo ocupado por el denunciante corresponde a los de libre nombramiento y remoción” (Corchetes de esta Corte).
Que, “…El fallo recurrido evidencia un error de percepción que resulta fundamental para llegar al dispositivo del fallo, así el A-quo, no valoró el registro de información del cargo, junto a los demás documentos antes señalados, lo que hubiese conducido a un dispositivo distinto al establecido cuestión que ignoró apartándose de la norma contenida en el artículo 509 del Código Procesal (sic) Civil…” (Negrillas originales del texto)
Finalmente, solicitó la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado Superior por adolecer de vicio de errónea interpretación de la norma y falta de valoración de pruebas de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil Venezolano.
IV
ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 19 de julio de 2007, el Abogado Alfredo Ascanio Pereira, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano José Gregorio Moreno, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó que, la representación de la Fiscalía intentó consignar pruebas en la Audiencia definitiva y que ésta no es la oportunidad legal para tal actuación. Por lo que no tiene fundamentación alguna la aseveración de falta de pruebas argüida por la apelante.
Señaló que, no se desprende del acta de audiencia, consignación alguna de pruebas en ese acto, sino que una vez terminada la Audiencia definitiva, la hoy apelante consignó por ante la Secretaría de dicho Juzgado A quo dos (2) folios útiles, y quince (15) folios útiles adicionales de anexos, por lo que no pueden tomarse como pruebas validas a los efectos de la decisión accionada.
Que, a modo de señalamiento el expediente administrativo consignado por la accionada no es más que una pieza de fotocopias con una certificación general, lo que comporta una violación a los requisitos establecidos por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 2071 del 14 de agosto de 2001, en razón de ello fueron impugnadas por su representación y la querellada en el proceso no hizo corrección al efecto.
Expresó que, las alegaciones formuladas por la querellada en su escrito de fundamentación, no se ajustan ni a los hechos ni al derecho por lo que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes el contenido, propósito y razón del recurso de apelación de la accionante, solicitando consecuencialmente sea declarada sin lugar la apelación interpuesta.
V
DE LA COMPETENCIA
Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de mayo de 2007, por el Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2007, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Así se declara
VI
PUNTO PREVIO
Determinada la competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto, debe esta Corte, de conformidad con el artículo 40 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resolver la impugnación realizada por la parte actora en fecha 13 de abril de 2016, contra las documentales consignadas en fecha 8 de marzo de 2016, como consecuencia del auto para mejor proveer dictado por esta Corte en fecha 22 de octubre de 2015, con base a las siguientes consideraciones:
Indicó la Apoderada Judicial de la parte accionante, que: “… Sorpresivamente el 08 (sic) de marzo de 2016, EL REPRESENTANTE JUDICIAL del Ministerio Público, procede a realizar CONSIGNACIÓN DEL REGISTRO DE ASIGNACIÓN DE CARGO, POCO LEGIBLE, haciendo acotación que existe copia LEGIBLE al inicio del expediente (…) Ahora bien lo que [ataca] por ilegal, es que fuera de TODO LAPSO PROCESAL en fecha 29 de junio de 2006 ni para esa fecha ni para cuando se inicia en primera instancia el presente procedimiento contencioso administrativo y apenas noviembre de 2015, NO EXISTÍA NI MANUAL NI DESCRIPCIÓN DE CARGO DE TÉCNICO EN CONSTRUCCIÓN, tal y como se hace evidente en la propia consignación hecha por el Ministerio Público, cuando MUY CONVENIENTEMENTE, en este novísimo Manual y Descripción de Cargo, le catalogan como un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, lo cual en todo caso, ES APLICABLE DE NOVIEMBRE DE 2015 EN ADELANTE PERO NUNCA RETROACTIVAMENTE (…) En consecuencia, tanto el Manual como la Descripción del Cargo de Técnico de Construcción consignados por el Ministerio Público, publicado en Noviembre de 2015, NO LE SON APLICABLES EN LA PRESENTE CAUSA A JOSÉ GREGORIO MORENO ESTABA, ya que su publicación y aplicación, evidentemente es POSTERIOR a la ocurrencia del Despido (sic) de [su] patrocinado el 29-06-2006 (sic) (…) por lo que HAGO FORMAL OPOSICIÓN A SU SUSTANCIACIÓN NI APRECIACIÓN, ya que ninguna Ley, resoluciones, manuales etc., pueden ser aplicados retroactivamente, a menos que sea para por (sic) el Principio Universal del Derecho del Indubio Pro Operacio (sic), y obviamente que en la presente causa ello no ocurre…” (Corchetes de esta Corte y Mayúsculas del original).
Ello así, esta Corte mediante auto de fecha 22 de octubre de 2012, determinó lo siguiente: “Por otro lado se le indica a las partes que una vez el documento solicitado sea consignado, la contraparte podrá, si así lo quisiera, impugnar el mismo dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a que conste en autos la remisión del instrumento”.
Ahora bien, del estudio del expediente judicial se evidencia que la parte accionante impugnó mediante diligencia de fecha 16 de marzo de 2016, lapso para el cual aún se encontraba a tiempo de ser interpuesto tal acto (5 días a que constara en autos la remisión del instrumento), motivos por los cuales debe esta Corte declarar tempestiva la impugnación realizada. Así se establece.
En este sentido, el término de “impugnación”, se ha establecido como un indicativo de contradicción, combate o ataque y en éste mismo orden se utiliza dentro del derecho venezolano, no solo para la materia probatoria sino como acepción del Derecho General de contradicción de la prueba ofrecida por la contraparte tendiente a despojarla de una apariencia, es decir, se vislumbra como un medio de ataque o recurso por medio del cual se pretende destruir un medio de prueba, que por diferentes causas, tienen apariencia de legal y pertinente sin serlo (Vid. Cabrera, Jesús “Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo I, Editorial Jurídica Alva”, Pag 33 y siguiente).
Así las cosas, la impugnación realizada por la parte accionante ve su punto en el hecho de que las documentales consignadas en fecha 8 de marzo de 2016, por el organismo querellado se encuentran viciadas de ilegalidad al no estar “vigente” para la época de la remoción de su representado el Manual Descriptivo del Cargo al desprenderse de la pretendida prueba que la fecha de vigencia es en “noviembre de 2015”.
Ahora bien, la ilegalidad probatoria se define como una afectación de la veracidad del medio probatorio que permite que la contraparte la impugne y, que así el Juez no pueda otorgarle valor probatorio alguno por encontrarse inficcionada desde su génesis de nulidad absoluta, es decir, el Juez ante una prueba manifiestamente ilegal deberá desecharla y no podrá usarla como basamento para decidir.
El aspecto primordial de las pruebas ilegales (en principio) es que contraríen alguna disposición legal u orden público, como sucede por ejemplo, respecto de las pruebas aducidas contra una presunción iuris et de iuris o de las pruebas promovidas contra la confesión judicial, fundándose en un error de derecho. De esta manera correspondería a esta instancia revisar si efectivamente la prueba contenida en el “MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS” es manifiestamente ilegal.
Ello así riela al folio ciento ochenta y siete (187) y ciento ochenta y ocho (188) del expediente judicial “MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS” que detalla de manera clara los “propósitos generales del cargo (…) finalidades (…) Naturaleza y Alcance (…) Requisitos Académicos Mínimos (…) Atributos Mínimos de Elegibilidad”, igualmente en la parte inferior se refleja lo siguiente: “…Versión: 01-2002 (…) Fecha: ago-2002…” de lo cual no verifica esta Corte la procedencia de la denuncia por ilegalidad probatoria anunciada con respecto a la emisión de la documental en fecha “noviembre de 2015”, ni que la misma contrarié alguna disposición legal u orden público.
De igual forma, riela en los folios ochenta y cuatro (84) y ochenta y cinco (85) del expediente judicial el mismo “MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS” en idénticos términos y condiciones (consignado con anterioridad), por lo que de las actas estudiadas no se desprende vicio de ilegalidad alguna en cuando a una supuesta emisión en fecha “noviembre de 2015” sino que al contrario resulta aplicable al presente caso por estar vigente desde “01-2002” es decir, enero de 2002, razón por cual debe esta Corte declarar Sin Lugar la impugnación planteada por la parte apelante.
Asimismo, denota igualmente esta Alzada que la parte apelante presentó en esta sede recursiva escrito de promoción de pruebas donde consignó catorce (14) folios útiles mediante los cuales pretendió reforzar los alegatos realizados en primera instancia. Ahora bien, siendo que los mismos no representan documentos públicos, oponibles en segundo grado de la jurisdicción y que, en materia recursiva la doctrina patria ha sostenido pacíficamente que solo pueden ser promovidos documentos públicos en este segundo conocimiento jurisdiccional debe esta Corte desechar las mismas. Así se decide.
VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, resuelto así el punto previo en la presente causa, pasa esta Corte a decidir el fondo del mismo en los siguientes términos:
La parte apelante indicó que el Tribunal A quo incurrió en los vicios de silencio de pruebas por falta de valoración y error de interpretación del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.
-Falta de valoración de pruebas
La parte apelante denunció que “El fallo recurrido evidencia un error de percepción que resulta fundamental para llegar al dispositivo del fallo, así el A-quo, no valoró el registro de información del cargo, junto a los demás documentos antes señalados, lo que hubiese conducido a un dispositivo distinto al establecido cuestión que ignoró apartándose de la norma contenida en el artículo 509 del Código Procesal (sic) Civil…” (Negrillas de la cita).
Ello así, resulta oportuno para esta Alzada indicar que la falta de valoración de pruebas constituye parte del vicio de error de juzgamiento que realiza el Juez sobre la controversia planteada. En relación al referido vicio, se expresó esta Corte mediante sentencia N° 2011-398, de fecha 6 de abril de 2011 (Caso: Richard Pinto Navarro vs Ministerio del Poder Popular Para el Trabajo y Seguridad Social), refiriendo que:
“…el mismo se presenta cuando el Juez en la oportunidad de decidir el asunto sometido su conocimiento, no efectúa el correspondiente análisis de valoración de los elementos probatorios aportados al proceso por las partes, a fin de ponderar los hechos demostrados por cada una de ellas al respecto”.
En este sentido la parte apelante indicó que el Juez valoró erróneamente las siguientes pruebas:
1. “Escala Salarial correspondiente al año 1999.
2. Manual Descriptivo de Cargos en el cual se establecen las funciones encomendadas al cargo de Técnico en Construcción, siendo que al margen superior izquierdo aparecía el “grado 99”.
3. Registro de Asignación de Cargos del Punto de Cuenta Nº 376 y algunas nóminas suscritas por el querellante, que permitían demostrar que el cargo ocupado por el querellante correspondía a uno de libre nombramiento y remoción”.
Ahora bien, se tiene que el Juez A quo indicó que “…no consta al expediente judicial ni al administrativo, alguna prueba que permita comprobar que el cargo ostentado por el accionante pueda ser calificado como de alto nivel o de confianza, y si bien, al folio 84 del expediente judicial cursa manual descriptivo, donde se establecen las finalidades del cargo, también es cierto que para determinar exactamente cuáles eran las funciones desempeñadas por el actor, se ha tenido que levantar un registro de información del cargo donde el funcionario describa realmente cuales eran las funciones desempeñadas, por lo que, en el presente caso, no se ha podido justificar los fundamentos de hecho ni de derecho en los cuales se basó la Fiscalía General de la República para subsumirlos en la norma aplicada, toda vez que realizó una apreciación errónea al pretender calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, que por un lado no se encuentra contemplado en alguna norma legal no (sic) por resolución dictada por el Fiscal General de la República, y por otro porque no se especificaron las funciones realizadas por el accionante para determinar si las mismas comportaban algún grado de confianza…” (Negrillas originales de la cita).
Así las cosas, el punto neurálgico y hecho controvertido en el presente caso versa sobre si el cargo de “Técnico en Construcción” es o no de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Con respecto a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en Sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010, ha sostenido que el documento por excelencia para la determinación de la naturaleza del cargo es el Manual Descriptivo de Cargos, en este sentido el mismo riela al folio ochenta y cuatro (84) y ochenta y cinco (85) del expediente judicial y que establece lo siguiente “Finalidades: Elaborar en forma automatizada (A través de Autocad) planos de las instalaciones del Ministerio Público, con la finalidad de disponer de estos para las actividades de remodelación y reparación (…) Realizar inspecciones, en las instalaciones del Organismo, para determinar las necesidades y deficiencias de los inmuebles (…) Realizar censos sobre el estado de las dependencias (Estructuras) del Ministerio Público a niveles, nacional con el fin de determinar y planificar las actividades de restauración (…) Coordinar mudanzas de sedes o traslado y manipulación de estructuras, en las dependencias del Organismo (…) Elaborar informes técnicos, con el propósito de reportar la situación actual de las Dependencias (…) Coordinar y supervisar las actividades de un grupo reducido de personal de menor nivel, con el objeto de contribuir en el cumplimiento de las funciones del área (…) Cualquier otra actividad, que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada”.
Asimismo, en cuanto a la naturaleza del cargo riela al folio ochenta y cinco (85) del expediente judicial lo siguiente: “Naturaleza y Alcance: Recibe instrucciones en forma verbal y/o escrita del supervisor inmediato, a quien reporta continuamente. Nivel bajo de autonomía en la ejecución de sus funciones”.
Ello así, del análisis realizado se evidencia que si bien el cargo de “Técnico en Construcción” puede “Coordinar y supervisar las actividades de un grupo reducido de personal de menor nivel…” no es menos cierto que el mismo se caracteriza por tener un nivel bajo de autonomía en el ejercicio de sus funciones, las cuales no son de gran trascendencia en la toma de las decisiones del funcionamiento administrativo de la Institución, razón por la cual no puede considerarse como un cargo de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción. Así se establece.
Por otra parte, con respecto a las anteriores documentales se debe hacer el estudio de las mismas, de las cuales se evidencia: “…Nómina General de Pago de Empleados-Caracas Julio (sic) 2005 del Lapso: 01/07 (sic) al 31/07/2005 (sic) (…) Nómina General de Pago de Empleados-Caracas Agosto 2005 del Lapso: 01/08 (sic) al 31/08/2005 (sic) (…) Nómina General de Pago de Empleados-Caracas Octubre 2005 del Lapso: 01/10 (sic) al 31/10/2005 (sic) (…) Nómina General de Pago de Empleados-Caracas Noviembre 2005 del Lapso: 01/11 (sic) al 31/1/2005 (sic) (…) Escala Salarial Año 1999 (…) Punto de Cuenta al Fiscal General de la República…”.
En este sentido, se desprende que el Juzgado A quo no analizó las mismas, sin embargo al haberse establecido que el punto central de la controversia era la naturaleza del cargo (libre nombramiento y remoción) verifica esta Alzada que las mismas resultaban inconducentes en el proceso, y siendo que las mismas no afectan el dispositivo del fallo, ni logran probar que el cargo de “Técnico en Construcción” era de libre nombramiento y remoción debe esta Corte desechar las mismas por ser manifiestamente inconducentes y en consecuencia se modifica el fallo en lo que respecta a la valoración de dichas pruebas. Así se establece.
-Error de interpretación de norma
La Representación Judicial de la parte querellada alegó la existencia del vicio de falso supuesto de derecho al interpretar erróneamente el artículo 3 del Estatuto del Personal del Ministerio Público con base a que si bien el cargo de “Técnico de Construcción” no se encuentra dentro del prenombrado artículo como un cargo de libre nombramiento y remoción, el artículo si establece “…aquellos cargos que ‘así sean considerados por resolución que al efecto dicte el Fiscal General de la República’ lo cual ha ocurrido en el caso del querellante, tal como se evidencia del Movimiento de Personal...” y que esta disposición resulta plenamente aplicable al caso de marras, asimismo, que tal como se evidencia del Movimiento de Personal dicha condición la conocía el querellante desde que inicio su actividad prestacional en la Institución. (Negrillas originales de la cita).
En este sentido, en cuanto a la operatividad del vicio de error de interpretación la doctrina ha sido conteste en considerar que cuando los hechos que sirven de fundamento en la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho (Vid. Sentencia Nº 00618 de fecha 29 de junio de 2010, caso: Shell Venezuela, S.A.).
Ahora bien con respecto a tal alegato se tiene, que el Tribunal A quo interpretó lo siguiente: “Ahora bien, en el caso bajo examen la Fiscalía General de la República fundamentó el acto de remoción en el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público (…) De lo anterior se puede observar, en primer lugar que el cargo de Técnico en Construcción no se encuentra señalados en el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público; y en segundo lugar, que no consta al expediente judicial ni al administrativo, alguna prueba que permita comprobar que el cargo ostentado por el accionante pueda ser calificado como de alto nivel o de confianza, y si bien, al folio 84 del expediente judicial cursa manual descriptivo, donde se establecen las finalidades del cargo, también es cierto que para determinar exactamente cuáles eran las funciones desempeñadas por el actor, se ha tenido que levantar un registro de información del cargo donde el funcionario describa realmente cuales eran las funciones desempeñadas, por lo (sic), en el presente caso, no se ha podido justificar los fundamentos de hecho ni de derecho en los cuales se basó la Fiscalía General de la República para subsumirlos en la norma aplicada, toda vez que realizó una apreciación errónea al pretender calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, que por un lado no se encuentra contemplado en alguna norma legal no (sic) por resolución dictada por el Fiscal General de la República, y por otro porque no se especificaron las funciones realizadas por el accionante para determinar si las mismas comportaban algún grado de confianza, o si se encontraba en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del organismo para considerarlo como de alto nivel…”
Con respecto a lo anterior, a fin de determinar si el cargo de “Técnico en Construcción” responde o no específicamente a la naturaleza de un cargo de libre nombramiento y remoción, debe analizarse el artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público contenido en la Resolución Nº 60 de fecha 4 de marzo de 1999 publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.654.
Ahora bien, el mencionado artículo 3 establece lo siguiente:
“Artículo 3.- Son funcionarios o empleados de carrera, quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen satisfactoriamente el periodo de prueba establecido en el Artículo 8 y desempeñen funciones de carácter permanente.
Se consideran cargos de libre nombramiento y remoción aquellos que sean determinados como tales en el nombramiento del funcionario empleado, o los que así sean considerados por resolución que al efecto dicte el Fiscal General de la República. Entre otros se consideran cargos de libre nombramiento y remoción por parte del Fiscal General de la República, excluidos de la aplicación del régimen de carrera, los siguientes: Los directores del Despacho del Fiscal General de la República, Sub-Directores, Coordinadores, Jefes de División, Jefes de Departamento, Jefes de Unidad, Auditores, Registradores de Bienes y Materias, Almacenistas, Supervisores de Servicios Generales, Supervisores de Servicios Internos, Supervisores de Edificios, Técnicos de Telecomunicaciones, Supervisores de Reproducción, Operadores de Maquinas de Reproducción, Comunicadores Sociales, funcionarios y empleados que presten servicios en la Coordinación y en la Secretaría del Despacho del Fiscal General de la República, Asistentes y Adjuntos de los Directores del Despacho, así como los funcionarios y empleados que presten servicios relacionados con la seguridad del Fiscal General de la República y de las dependencias del Ministerio Público.” (Negrillas de esta Corte).
Del artículo transcrito se desprende que establece tres (3) supuestos para que dentro de la estructura funcionarial del Ministerio Público sea considerado un funcionario como de libre nombramiento y remoción; a saber; cuando así se determine en el nombramiento del funcionario, mediante Resolución previa que haya dictado el Ministerio Público y donde se catalogue ese cargo como tal y los cargos que expresamente establece el segundo aparte del artículo 3 eiusdem.
En cuanto al primer supuesto, indica esta Corte que en fecha 22 de octubre de 2015, mediante auto para mejor proveer signado Nº AMP-2015-0088 esta Corte solicitó a la Dirección General Administrativa de la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público “copia certificada y legibles del nombramiento del ciudadano José Gregorio Moreno Estaba, al cargo de ‘Técnico en Construcción”.
Así las cosas, en fecha 8 de marzo de 2016, el Abogado Luis Erison Marcano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial consignó documentales a los fines de satisfacer a este Órgano Jurisdiccional lo peticionado en fecha 22 de octubre de 2015.
Ahora bien, del estudio de las documentales consignada observa esta Corte que no llenan lo solicitado por esta Instancia, como lo es el nombramiento al cargo de “Técnico en Construcción” por lo que debe proceder a sentenciar en base a los elementos contenidos en autos. Así se establece.
Siendo así, del análisis exhaustivo de las actas que componen el presente expediente no se evidencia medio probatorio alguno que indique que en el nombramiento del querellante se haya catalogado de libre nombramiento y remoción al cargo de “Técnico en Construcción”.
De este mismo modo resulta oportuno destacar que la Jurisprudencia y doctrina han sido cónsonas en que la naturaleza de un cargo, responde en principio a la norma que regula la materia funcionarial, la cual determinará cuáles cargos son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin embargo también puede ser posible determinarlos mediante el Registro de Información del Cargo o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender la confianza del cargo desempeñado ya que el mismo debe obedecer al Principio de realidad sobre las formas, es decir, debe verificarse que efectivamente las funciones realizadas al funcionario obedezcan a un orden integral que permita clasificarlo como un funcionario de Alto nivel o de Confianza. (Vid. Fallo Nº 2007-1731 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 16 de octubre de 2007).
Igualmente, con respecto al segundo supuesto se tiene que, el A quo determinó lo siguiente: “…no se encuentra contemplado dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción señalados en el artículo 3”. En efecto, tampoco se desprende del examen de las actas del expediente judicial y administrativo que exista una resolución emanada de la Fiscalía General de la República con anterioridad al acto de remoción impugnado que determine que la naturaleza del cargo de “Técnico en Construcción” sea un cargo de libre nombramiento y remoción, por otra parte tampoco se evidencia que el mencionado cargo se encuentre dentro de los establecidos por el artículo 3 eiusdem como los excluidos de la aplicación del régimen de carrera, razón por la cual no debe considerarse el cargo de “Técnico en Construcción” como de libre nombramiento y remoción en base a todo lo antes expuesto. Así se decide.
Por lo que observa este Órgano Jurisdiccional en segundo grado de la jurisdicción, que el Tribunal A quo no incurrió en el vicio de error interpretativo ya que encuadro correctamente la norma en el supuesto fáctico de la norma sin alterar su contenido y alcance verificando así, los supuestos de procedencia de la norma sin distorsionar la intención del legislador, en concordancia con esto debe forzosamente desechar esta Corte dicho argumento y en consecuencia declarar Sin Lugar la apelación incoada por la representación del Ministerio Público. Así se decide.
Después de las consideraciones anteriores y declaradas Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto debe esta Corte CONFIRMAR el fallo apelado con la motiva del presente fallo. Así se decide.
VIII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del Recurso de apelación interpuesto por la Abogada Antonieta de Gregorio, actuando con el carácter de representante de judicial del Ministerio Publico, contra la sentencia de fecha 20 de abril de 2007, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto
3. CONFIRMA con la motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente el Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,
EFREN NAVARRO
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp N°: AP42-R-2007-000873
MECG/7
En fecha____________( ) de_______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
El Secretario Acc,
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