TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000057

En fecha 27 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° TSSCA-116-7-2013 de fecha 13 de diciembre de 2013, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, expediente contentivo de la demanda por vías de hecho interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada por el ciudadano EDY WERTENSTEIN KREISEL, titular de la cédula de identidad Nº 10.532.314, actuando con el carácter de Director de la Sociedad Mercantil FYT 2006 C.A., inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 10 de mayo de 2006, bajo el Nro. 67, Tomo 1316-A y modificada en Asamblea General de Accionistas, autenticada ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del estado Miranda, en fecha 7 de agosto de 2006, bajo el Nro. 40, Tomo 140; debidamente asistido por el Abogado Daniel Rosales Cohen, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 71.174, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 2 de diciembre de 2013, el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de noviembre de 2013, por el Abogado Gonzalo Javier Olivares Castro, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.023, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, contra el fallo dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 14 de noviembre de 2013, mediante el cual declaró Improcedente la demanda interpuesta.

En fecha 27 de enero de 2014, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata y se fijó el lapso diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 11 de febrero de 2014, el Abogado Gonzalo Javier Olivares Castro, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó de fundamentación de la apelación.

En fecha 12 de febrero de 2014, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación de la apelación.

En fecha 19 de febrero de 2014, el Abogado Víctor Vega, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 145.840, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Chacao del estado Miranda, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 19 de febrero de 2014, venció el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación.

Después de múltiples reconstituciones de la Junta Directiva de esta Corte, en fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, fue elegida nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA T., Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 12 de enero de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.

En fecha 26 de enero de 2016, se reasignó la Ponencia a la Juez Ponente MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN y se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, lo cual se realizó en esa misma fecha.

En fecha 30 de junio de 2016, el Abogado Gianni Lanzillotta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 241.447, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del Municipio Chacao del estado Miranda, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEMANDA POR VÍA DE HECHO INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

En fecha 6 de julio de 2012, el Apoderado Judicial de la parte actora, interpuso demanda por vías de hecho conjuntamente amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, reformulada en fecha 10 de julio de 2012, contra la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, con base a las siguientes consideraciones.

Señaló, que en fecha 1º de noviembre de 2011 la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, efectuó un cierre definitivo a la sede gerencial de su representada basada en la publicación de un acto administrativo anterior emitido por dicha Dirección en fecha 21 de marzo de 2011.

Agregó, que en fecha 2 de noviembre de 2011, fue emitida por parte de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, la Resolución Administrativa Nº L/156.06/2011, la cual fue notificada por medio de publicación en prensa nacional de fecha 8 de noviembre de 2011.

Que, “[e]n contra de dicha resolución, esa representación interpuso por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha siete (07) (sic) diciembre de 2011, recurso contencioso administrativo conjuntamente con amparo cautelar, siendo declarada CON LUGAR el mismo según sentencia dictada por el mismo Tribunal, en fecha doce (12) de diciembre de 2011, suspendiéndose los efectos de la Resolución Administrativa signada bajo el No. L/156.06/2011” (Corchetes de esta Corte)..

Manifestó, que en fecha 23 de marzo de 2011, funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, realizaron fiscalización a la sede de la Sociedad Mercantil FYT 2006 C.A, ubicada en el inmueble denominado Quinta Mary, situado en la 3era avenida, Esquina transversal 6 de la Urbanización los Palos Grandes de ese Municipio

Adujo, que en fecha 5 de mayo de 2011, la Dirección de Ingeniería Municipal de la referida Alcaldía, emitió un acto donde apertura un procedimiento administrativo para la preservación y defensa de la zonificación, bajo el Nº 001748, en contra de su representada, el cual fue notificado en fecha 6 de marzo de 2012, de cuyo contenido se extrae la posible ilegalidad del uso desarrollado por su representada, vista la zonificación que impera en la parcela de terreno donde se encuentra edificada la sede gerencial de la empresa FYT 2006 C.A.

Agregó, que en fecha 28 de marzo de 2012, fue consignado por su representada escrito de alegatos por ante la Dirección de Ingeniería Municipal en contra del procedimiento administrativo antes mencionado y, en fecha 29 de junio de 2012, un funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, se apersonó a la sede de su representada con la intención de aplicar un cierre de operaciones de la Sociedad Mercantil FYT 2006 C.A, levantando un acta fijada como cartel en el mencionado inmueble de la cual se dejó constancia por escrito que no pudo ser notificado el acto administrativo, circunstancia que a su juicio generó el incumplimiento de los preceptos legales señalados en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Denunció, que en fecha 2 de julio de 2012, funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal de la mencionada Alcaldía, se dirigieron al inmueble donde se encuentra instalada la sede de su representada a los fines de efectuar cierre del local con la colocación de precintos, con lo cual se vulneró el principio de seguridad jurídica y confianza legítima porque en el inmueble que esta tiene como arrendataria se encontraba con anterioridad un automercado que operaba con total normalidad, y no consta que contra esa empresa se iniciara procedimiento administrativo alguno, siendo que en todas las casas vecinas operan comercios de diversos ramos, principalmente restaurantes, consultorios, etc, sin que se impida sus operaciones habituales como ha ocurrido contra su representada, quien la Alcaldía de Chacao impuso una sanción de cierre por efectuar actividades económicas en una parcela cuya zonificación supuestamente solo es de vivienda, y no para la actividad desarrollada para ese tipo de comercio, es decir no tiene derecho a ejercer la actividad comercial pero los obligan a pagar tributos por tal concepto.

Indicó, que ello pone de manifiesto la buena fe y la intención de realizar una actividad comercial licita, la cual esta solvente en sus impuestos municipales; que presentó consulta de variables urbanas; que no se ha cambiado o modificado el destino inicial que permite la ordenanza respectiva de zonificación; que solicitó la patente de industria y comercio que le fue expedida en fecha 4 de octubre de 2006, por lo tanto considera que su actuación se encuentra ajustada a derecho.

Enfatizó, que le fue impuesta una sanción de cierre a la actora por efectuar actividades económicas en una parcela que supuestamente sólo es de vivienda y no apta para actividades de comercio, es decir, no tiene derecho a ejercer la actividad comercial, pero se le obliga a pagar tributos por tal concepto, lo cual pone de manifiesto la buena fe y la intención de realizar una actividad comercial lícita y estar solvente con el impuesto municipal, siendo que no se ha cambiado o modificado el destino inicial que permite la ordenanza respectiva de zonificación, que solicitó la patente de industria y comercio, que fuera expedida en fecha 4 de octubre de 2006, de la cual se encuentra en autos en el anexo marcado con la letra “J”, por lo que es una actuación ajustada a Derecho, lo cual puso de manifiesto una invariable línea de criterio y de actuación de la Alcaldía del Municipio Chacao que creó en la actora la confianza o expectativa legítima de que la actividad económica en el referido Municipio estaba ajustada a derecho y no sería sancionada al haber obtenido la patente de industria y comercio.

Agregó, que con tal proceder, la Alcaldía del Municipio Chacao desconoce el principio constitucional de seguridad jurídica cuyo objetivo fundamental es proteger la expectativa legítima de los particulares.

Denunció la violación del derecho a la libertad económica y a la garantía del Estado de proteger la iniciativa privada contenidos en el artículo 112 de la Constitución al no permitírsele a la actora abrir las puertas del local en referencia, por haber ejercido sus actividades en una zonificación que supuestamente no es apta para desarrollar actividad comercial alguna sino solo de vivienda, cuando la propia Alcaldía del Municipio Chacao, expendió en el año 2006 la licencia que explota mi representada y que es resultado de una patente original que tiene más de 40 años, siendo que nunca fueron objeto de sanción alguna los otros contribuyentes, incluyendo uno que operaba con normalidad en el mismo local en el que se encuentra la actora como automercado, siendo además que las que fueron aplicadas, e igualmente la medida de cierre resulta desproporcionada, infundada, traduciéndose consecuencialmente, en la violación del derecho constitucional del derecho a la igualdad de la actora frente a otros comercios que operan en el sector, que tienen más de veinte (20) años operando efectivamente en las adyacencias del inmueble de la parte recurrente y en consecuencia la coloca en desventaja frente a los demás.

Adujo, que la acción de la administración pública es contradictoria por cuanto la Dirección de Administración como Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao han otorgado las respectivas constancias de conformidad de uso urbanístico y licencia de actividades económicas hace seis (6) años, siendo que anterior a estas existió un automercado en las mismas instalaciones por más de treinta (30) años, sin que haya sido objeto de algún procedimiento administrativo o cierre, siendo que debe concluirse que el inmueble denominado Quinta Mary es evidentemente comercial.

Argumentó, que las medidas cautelares tienen una estrecha vinculación con la tutela judicial efectiva, pues lo que se persigue con su otorgamiento es que la sentencia de fondo no sea inútil, razón por la cual solicitó medida innominada de suspensión de los efectos del cese del local comercial, efectuado por funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao.

Indicó, que la urgencia que tiene la actora en obtener la tutela cautelar es inmediata pues, al tratarse del cierre de un local comercial de expendio de comidas y bebidas, muchas de ellas vinculadas con productos del mar por ser una cadena de sushi, se pueden deteriorar por ser perecederos, por lo que de no decretarse la medida de suspensión, los efectos serían irreparables en la definitiva; razón por la cual solicitó la procedencia de la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, de conformidad con los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil.

Denunció, que fue trasgredido el derecho a la libertad económica, contenido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al pretender la Dirección de Ingeniería Municipal que su representada no pueda abrir las puertas del local para desarrollar actividad comercial alguna en el establecimiento objeto de la imposición de la medida de cierre, situación que hace nugatoria la posibilidad de obtener algún tipo de ganancia financiera y en consecuencia pone inclusive en riesgo su estabilidad económica, considerando que le cercenó la posibilidad de continuar ejerciendo algún tipo de actividad en dicho establecimiento, perdiendo la inversión de capital humano y económica realizada a los efectos de desarrollar el proyecto para la prestación del servicio de “peluquería”.

Enfatizó, que mal podía ser impuesto a su representada cierre alguno por haber ejercido sus actividades en una zonificación que supuestamente no es apta para desarrollar actividad comercial alguna sino solo de vivienda, cuando la propia Alcaldía expidió en el año 2008 la licencia que explota su patrocinada y que es el resultado de una patente original que tiene más de 40 años, siendo que nunca fueron objeto de sanción alguna los otros contribuyentes incluyendo uno que operaba con normalidad en el mismo local en el que se encuentra su representada como automercado, siendo que la medida de cierre resulta desproporcionada e infundada traduciéndose consecuencialmente en la trasgresión del derecho a la igualdad de su representada frente a otros comercios que operan en el sector, los cuales tienen más de 20 años operando efectivamente en las adyacencias del inmueble y en consecuencia lo coloca frente a una desventaja hacia los demás comercios.

Argumentó, que la administración pretende con este acto desproporcionado e ilegal, desconoció un uso comercial que va dirigido al área de atención al cliente, señalando verbalmente que la zonificación de la parcela donde se encuentra el local comercial es R3, es decir, vivienda unifamiliar, bifamiliar y multifamiliar, a su juicio demuestra el desconocimiento o amedrentamiento de dichos funcionarios en ese caso particular y también demuestra incongruencia, por los permisos otorgados a este inmueble, en diferentes dependencias de la Alcaldía de Municipio Chacao, siendo que según la parte apelante debe concluirse que el uso del inmueble denominado Quinta Mary es evidentemente comercial.

Señaló, que en vista de que no existe un acto administrativo por el cual se deba solicitar su nulidad por medio de un amparo cautelar, solicitó medida innominada de suspensión de los efectos del cese del local comercial, efectuado por funcionarios adscritos a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, por haber incurrido en una vía de hecho, ello de conformidad con los artículos 4 y 104 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con los artículos 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil.

Agregó, que la urgencia que tiene su representada en obtener la tutela cautelar es inmediata, pues al tratarse del cierre de un local comercial de expendio de comidas y bebidas, muchas de ellas vinculadas con productos del mar por ser una cadena de sushi, se pueden deteriorar por ser perecederos, por lo que de no decretarse la medida de suspensión los efectos serían irreparables en la definitiva. No otorgarla podría configurar la no prestación de servicios básicos como los alimentos, pues la actora estaría excluida no solo de vender alimentos, sino de suministrar los productos necesarios para suplir a los demás restaurantes de la cadena de compañías de mi representada como son los restaurantes del Grupo Yakitori y otros; por lo que solicitó la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Solicitó, que “PRIMERO: Se declare ‘Con Lugar’ el presente recurso contencioso administrativo. SEGUNDO: Se decrete la medida cautelar innominada y se suspendan los efectos del CESE del local comercial donde se desarrolla (sic) las actividades comerciales de mi representada por los argumentos de derecho previamente expuestos en el presente escrito.”

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 14 de noviembre de 2013, el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró Improcedente la reclamación por vías de hecho, en los siguientes términos:

“Se observa que el objeto principal del la presente acción lo constituye una presunta vía de hecho increpada contra la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda, por la orden de cierre del establecimiento comercial ubicado en el inmueble denominado Quinta Mary, mediante un acta emitida en fecha veintinueve (29) de junio de 2012.
Previo al análisis del fondo, considera necesario este Tribunal pronunciarse sobre el punto previo opuesto por la representación judicial de la parte recurrida en su escrito de informes, al considerar que el presente recurso incoado por la parte recurrente no debió ser tramitado por el procedimiento de Demanda por vía de Hecho en atención a la naturaleza jurídica de esta figura procesal, así como los supuestos para su procedencia, en virtud de la existencia de un acto administrativo dictado en fecha 25 de abril de 2012, mediante el cual se declaró ilegal el uso instalado en el inmueble objeto de controversia y a su vez ordenó el cierre permanente del fondo de comercio allí establecido, en el marco de un procedimiento administrativo debidamente sustanciado, donde la representación judicial de la parte recurrente omitió deliberadamente su notificación y escogió fundamentar el presente procedimiento en el acta de cierre levantada en fecha 02 (sic) de julio de 2012, siendo que la vía procesal idónea para recurrir del referido acto era la demanda de nulidad establecida en los artículos 30 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo tanto solicita se declare Inadmisible la presente Demanda de (Vía de Hecho) por no ser la vía idónea.
En relación al punto previo opuesto, debe indicarse que el mismo resulta infundado, ya que de la revisión del escrito libelar presentado se evidencia en forma clara que la presente acción fue dirigida en contra de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao por el levantamiento de un acta emitida en fecha veintinueve (29) de junio de 2012, por parte de un funcionario adscrito a esa Dirección, quien se apersonó a la sede de la empresa hoy recurrente con la intención de aplicar un cierre de operaciones de la misma, levantando un acta en la cual se dejó por escrito que no pudo ser notificado un supuesto Acto (sic) Administrativo(sic), quedando fijada como cartel en el inmueble objeto de controversia, hecho que a juicio de la representación de la parte recurrente trasgredió el principio de seguridad jurídica y confianza legitima y vulneró el Derecho a la Libertad Económica de su representada.
Que el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece las causales de Inadmisibilidad de las demandas, al respecto señala:
(…Omissis…)
La norma en cuestión establece taxativamente las causales de inadmisibilidad de las demandas, sin embargo en dicha disposición no se observa que se deban declarar inadmisible las mismas por no ser el procedimiento idóneo para su tramitación, tal como lo pretende la representación judicial del Municipio Chacao, en tal sentido es preciso aclarar que para proceder a declarar la inadminsibilidad (sic) de la acción propuesta, debe verificarse alguno de los supuestos establecidos en el artículo 35 eiusdem, lo cual no se logró determinar en el presente caso, en consecuencia debe desestimarse el punto previo expuesto por resultar manifiestamente infundado. Así se decide
Resuelto el punto previo anterior, este Juzgado pasa a analizar el fondo de la controversia y se observa que el objeto del presente recurso lo constituye una vía de hecho increpada contra la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda, por la orden de cierre del establecimiento comercial ubicado en el inmueble denominado Quinta Mary, mediante un acta emitida en fecha veintinueve (29) de junio de 2012.
Para fundamentar su recurso la parte recurrente denunció el incumplimiento de los preceptos legales previstos en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por la imposición de la medida de cierre o cese del local comercial sin cumplir con lo establecido en el mencionado artículo luego del levantamiento del acta de fecha 29 de junio de 2012, fijada como cartel en el inmueble objeto de la controversia.
Denunció la vulneración al principio de seguridad jurídica y confianza legitima, ya que al haber impuesto la medida de cierre por efectuar actividades económicas en una parcela cuya zonificación solo es de vivienda, y que supuestamente no es apta para la actividad desarrollada para ese tipo de comercio, pero a la cual estaban obligados a pagar tributos por tal concepto, manifestó su buena fe y la intención de realizar una actividad comercial licita, que esta solvente en sus impuestos municipales, donde se presentó consulta de variables urbanas; no se ha cambiado o modificado el destino inicial que permite la ordenanza respectiva de zonificación y además se solicitó la patente de industria y comercio que le fue expedida en fecha 04 (sic) de octubre de 2006, actuación que a su criterio creó en su representada la confianza o expectativa legitima, que el inicio de una actividad económica en la jurisdicción del referido Municipio estaba ajustada a derecho y no sería sancionada por el ente municipal al haber obtenido la patente de industria y comercio, sin embargo y contrario a ello la Alcaldía del Municipio Chacao, desconoció el principio constitucional de seguridad jurídica cuyo objetivo fundamental es proteger la expectativa legítima de los particulares.
Denunció la trasgresión del Derecho a la Libertad Económica contenido en el artículo 112 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, al pretender la Dirección de Ingeniería Municipal que su representada no pueda abrir las puertas del local para la prestación de los servicios de almacén y expendio de alimentos, perdiendo la posibilidad de desarrollar actividad comercial alguna en el establecimiento objeto de imposición de la medida de cierre, y en consecuencia la posibilidad de obtener algún tipo de ganancias financiera, lo cual pone inclusive en riesgo su estabilidad económica, perdiendo la inversión de capital humano y económica realizada a los efectos de desarrollar el proyecto para la prestación del servicio de peluquería.
Apuntó que mal podía su representada ser impuesta de algún cierre por haber ejercido sus actividades en una zonificación que supuestamente no es apta para desarrollar actividad comercial alguna sino solo de vivienda, cuando la propia Alcaldía expidió en el año 2006, la licencia que explota su patrocinada y que es el resultado de una patente original que tiene mas (sic) de 40 años, siendo que nunca fueron objeto de sanción alguna los otros contribuyentes incluyendo uno que operaba con normalidad en el mismo local en el que se encuentra su representada como automercados.
Denunció la trasgresión del derecho a la igualdad de su representada por la medida desproporcionada e infundada de cierre del local comercial, que lo coloca frente a una desventaja hacia los demás comercios que operan en el sector, los cuales tienen mas (sic) de 20 años operando efectivamente en las adyacencias del inmueble.
Visto que se ha denunciado la comisión de unas vías de hechos se hace necesario realizar algunas consideraciones al respecto.
Las mismas son definidas como la actividad material de la Administración, sin observancia de la Ley; es decir, sin contar con un título jurídico previo -o lo que es lo mismo- sin que medie un acto administrativo previo que autorice la realización de la actuación administrativa considerada como lesiva; esta figura es una construcción del Derecho Administrativo Francés, donde tradicionalmente se distinguen dos modalidades, esto es, cuando la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit), o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure). El concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en donde la Administración Pública, pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en otros casos, cuando en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
En ese sentido, se puede colegir que los supuestos para la configuración de la vía de hecho pueden patentizarse en dos (2) grandes grupos; por un lado, la inexistencia o irregularidad sustancial del acto de cobertura, y por el otro, el exceso en la propia actividad de ejecución en sí misma considerada.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado sobre las vías de hecho, entre otras, en la sentencia Nº 912, Ponencia del Magistrado ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 05 (sic) de Mayo de 2006, donde estableció lo siguiente:
(…Omissis…)
Este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley.
Respecto al segundo punto, también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.
‘…Omissis…’
….debemos dilucidar los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ofrece para que los particulares intenten, bien a través de demandas: por medio de las cuales emerge el reclamo judicial; o a través de los recursos o acciones, en contra de los entes de la Administración con motivo de la ejecución de actos generales o particulares, hechos e inactividades lícitas o ilícitas, que hayan generado daños antijurídicos.
Vemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 259, otorga competencia a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa para (…Omissis…), lo que conduce a afirmar que al corresponder a estos órganos jurisdiccionales el control no solo de la legalidad y legitimidad de los actos administrativos sino también los hechos e inactividades de la Administración, por lo que serían capaces dichos órganos de restablecer los derechos o garantías constitucionales que resulten lesionados por dichos actos ejecutados en ejercicio de la función administrativa, por las omisiones o abstenciones de órganos o personas obligados por normas de derecho administrativo, o bien por las vías de hecho de la Administración. (Negritas y Subrayado nuestro)
De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que las vías de hecho son aquellas actuaciones materiales de la Administración, sin que previamente se haya realizado un acto previo que justifique -a través de una norma- su actuación, por lo que tal actuación se considera irregular de aquella y puede afectar la esfera jurídica de los particulares.
En nuestra legislación las vías de hecho pueden ubicarse en dos grandes categorías: 1) cuando la Administración pasa a la acción sin suscribir acto alguno, es decir, con falta absoluta del procedimiento y 2) cuando existe acto previo, pero cuando se va a ejecutar, la actividad de la Administración excede el ámbito cubierto por el acto.
Asimismo, del extracto anterior se puede deducir que el ordenamiento jurídico establece mecanismos para que los particulares ejerzan acciones o recursos contra la Administración, con motivo de la nulidad de los actos administrativos, bien sea generales o particulares, las inactividades o hechos lícitos o ilícitos que hayan generados daños, por lo que faculta a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para conocer y decidir todos aquellos reclamos contra la Administración Pública, (la nulidad de los actos generales o particulares, hechos e inactividades lícitas o ilícitas, que hayan generado daños antijurídicos).
Luego de analizar los argumentos de la representación judicial de la parte recurrente, y el procedimiento escogido ante esta Instancia Judicial (Vía de Hecho), se observa que el punto central de las denuncias lo constituye el hecho generador de la afectación de los Derechos e intereses de la empresa, que fue el cierre del establecimiento comercial, ubicado en el inmueble denominado Quinta Mary, mediante un acta emitida en fecha veintinueve (29) de junio de 2012, razón por la cual se procederán a resolver en forma conjunta.
Recuerda este Tribunal que el Municipio Chacao, para desvirtuar las vías de hecho increpadas, refirió unas actuaciones llevadas a cabo en sede administrativa por el Órgano de Control Urbano, las cuales culminaron con la resolución de un Acto Administrativo signado bajo el Nº R-LG-12-00026, de fecha 25 de abril de 2012, mediante el cual declaró, ilegal el uso instalado en el inmueble objeto de la presente controversia y ordenó el cese permanente del fondo de comercio instalado en el mismo; que se notificó en fecha 29 de junio de 2012, y fue ejecutado en fecha 02 (sic) de julio de 2012.
Ahora bien, a los fines de constatar esta afirmación se hace necesario remitirnos a las actas del presente expediente, así se observa:
A los folios 40 al 45 del expediente principal, notificación de fecha 05 (sic) de mayo de 2011, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, recibida en fecha 06 (sic) de marzo de 2012, mediante la cual se notificó sobre la orden de apertura de un procedimiento administrativo para la Preservación y Defensa de la zonificación, relacionada con el inmueble denominado Quinta Mary, ubicado en la 3era Avenida Esq. Transversal 6, Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao. En dicha notificación se adjuntó la apertura del procedimiento signado bajo el Nº 001748; una Inspección de fecha 23 de marzo de 2011, realizada por un funcionario adscrito a esa Dirección, donde se dejó constancia de algunas irregularidades y; el informe técnico de esa inspección. Igualmente se dejó constancia que el interesado dispondría de 10 días hábiles contados a partir de la recepción de la notificación, para presentar sus alegatos tanto por escrito como en digital y las pruebas que considerase pertinentes, por ante la oficina de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, vencido el lapso se continuaría con la sustanciación del procedimiento administrativo.
Al folio 46 del expediente principal, acta de fecha 02 (sic) de julio de 2012, mediante la cual se dejó constancia que un funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, se trasladó al inmueble denominado Quinta Mary, antes identificado, a los fines de notificar el Acto Administrativo Nº R-LG-12-00026, de fecha 25 de abril de 2012. Así mismo se dejó constancia en dicha acta, ‘…que la ciudadana Maya Lamosa quien funge como encargada del establecimiento, se negó a recibir el Acto Administrativo por orden directa del propietario por tanto se proced[ió] a levantar el acta y a dejar copia de la misma como cartel…’
Al folio 47 del expediente principal, copia simple de impresión fotográfica donde se observa clausura de inmueble, en virtud del uso ilegal desarrollado en el mismo, declarado en la Resolución Nº 00026 de fecha 25 de abril de 2012.
Del análisis de los medios de prueba antes señalados y consignados por la propia parte recurrente, se desprende la apertura de un procedimiento administrativo, iniciado por la Dirección del Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda, en virtud que se constató la existencia de indicios de presuntas irregularidades referidas al uso del inmueble denominado Quinta Mary, ubicado en la 3era Avenida Esq. Transversal 6, Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao, el cual fue efectivamente notificado en fecha 06 de marzo de 2012, y además se le advirtió al interesado que dispondría de 10 días hábiles contados a partir de la recepción de la notificación, para presentar sus alegatos tanto por escrito como en digital y las pruebas que considerase pertinentes, por ante la oficina de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, y que vencido el lapso se continuaría con la sustanciación del procedimiento administrativo. Situación que demuestra que la recurrente estaba en conocimiento del procedimiento administrativo iniciado en su contra.
Igualmente se desprende de un acta levantada en fecha 02 (sic) de julio de 2012, por un funcionario adscrito a esa Dirección, que se intentó alcanzar la notificación de un acto administrativo dictado mediante Resolución Nº R-LG-12-00026, de fecha 25 de abril de 2012, pero sin embargo la persona que se encontraba en ese momento como encargada del establecimiento comercial, se negó a recibir el referido Acto Administrativo, en consecuencia el funcionario procedió a levantar el acta y a dejar copia de ella como un cartel. Así mismo, se evidenció de la impresión de una toma fotográfica, la clausura de un inmueble, en acatamiento de la Resolución Nº 00026 de fecha 25 de abril de 2012, por el uso desarrollado en el mismo.
Por otra parte, de los medios de pruebas consignados por la representación judicial del municipio chacao (sic) se observa lo siguiente:
Al folio 291 del expediente principal, notificación contenida en el oficio Nº 0402 de fecha 25 de abril de 2012, emanada por el Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda, dirigida al ciudadano Edy Werstentein Kreisel en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil FYT 2006, C.A, mediante el cual se ordena notificar el contenido de la Resolución Nº R-LG-12 00026 de fecha 25 de abril de 2012. igualmente se informó que contra dicha Resolución se podría interponer Recurso de Reconsideración dentro de los 15 días hábiles siguientes a la notificación, conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos o Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el artículo 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dentro de un plazo de 06 meses contados a partir de la notificación, por ante los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Finalmente se observa que la referida notificación se practicó en fecha 29 de junio de 2012, y fue recibida por una ciudadana de nombre Maya Lamosa C.I Nº 15.871.299, según nota de recibo.
A los folios 292 al 310 del expediente principal, Resolución Nº R-LG-12 00026 de fecha 25 de abril de 2012, suscrita por el Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda, mediante la cual se decidió:
‘…PRIMERO: Declarar USO ILEGAL el instalado por el fondo de Comercio FYT 2006, C.A, en el inmueble denominado QUINTA MARY, ubicado en la 3rª Avenida, Esq. Transversal 6, Urbanización los Palos Grandes, Municipio Chacao, Catastro Nº 15-07-01-U01-011-022-009-001-000-000 (Catastro anterior Nº 211/22-009-0000000) en virtud de que el despliegue de actividades que ejerce en dicho espacio referido a RESTAURANTE DE COMIDA ASIATICA YAKITORI BAR, contraviene lo establecido en la Ordenanza de Zonificación que rige al inmueble, EL CUAL SOLO ADMITE EL USO DE VIVIENDA.
SEGUNDO: Ordenar el CESE PERMANENTE de la Sede Operacional del Fondo de Comercio denominado FYT 2006, C.A cual se configura como actividad ilegal desarrollada en el inmueble anteriormente identificado, ello con la finalidad de preservar y defender la normativa de zonificación expresada en el punto PRIMERO de esta Decisión, sin que por ningún motivo pueda entenderse como una sanción, sino como el restablecimiento de la situación jurídica infringida por la actividad ilegalmente ejercida en el inmueble, debiendo restituir el uso a Vivienda, de conformidad con lo previsto en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre…’
Del análisis a las anteriores actuaciones se constató la existencia de un acto administrativo dictado mediante Resolución Administrativa Nº 00026 de fecha 25 de abril de 2012, en el marco de un procedimiento administrativo, en el cual se garantizó el cumplimiento efectivo del derecho a la defensa y al debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, donde el interesado tuvo oportunidad de presentar los alegatos y pruebas que considerase pertinentes para la mejor defensa de sus intereses.
Así mismo, se constató que en virtud de esa Resolución Administrativa, se ordenó el cese de las actividades comerciales y el cierre del establecimiento comercial, por el uso desarrollado en el inmueble denominado Quinta Mary, ubicado en la 3era Avenida Esq. Transversal 6, Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao.
Finalmente se evidenció que la notificación del referido Acto Administrativo se suscribió en la misma fecha de emisión del acto esto es, 25 de abril de 2012 y fue recibida en fecha 29 de junio de 2012, por la ciudadana Maya Lamosa tal como se desprende en la parte inferior de la notificación, donde se le informó que contra dicha Resolución se podría interponer Recurso de Reconsideración o Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad.
Ahora bien, como consecuencia de la Resolución administrativa dictada por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao en fecha 25 de abril de 2012, un funcionario adscrito a esa Dirección se trasladó al inmueble denominado Quinta Mary, en fecha 02 (sic) de julio de 2012, a los fines de notificar la ejecución de la decisión administrativa, y en esa oportunidad levantó un acta dejando constancia de lo siguiente: ‘…que la ciudadana Maya Lamosa quien funge como encargada del establecimiento, se negó a recibir el Acto Administrativo por orden directa del propietario por tanto se proced[ió] (sic) a levantar el acta y a dejar copia de la misma como cartel…’ seguidamente se efectuó el cierre del local con la colocación de precintos.
De todo lo anterior, es palmario concluir, que la autoridad Municipal inició un procedimiento administrativo contra la Sociedad Mercantil FYT 2006, C.A, por presuntas irregularidades en el uso desarrollado en el inmueble denominado Quinta Mary, plenamente identificado en autos, el cual culminó con la Resolución Administrativa Nº 00026 de fecha 25 de abril de 2012, que ordenó el cese de las actividades comerciales y el cierre del referido establecimiento comercial. El mencionado acto administrativo se notificó en fecha 29 de junio de 2012. En consecuencia la Alcaldía del Municipio Chacao, en uso de sus atribuciones legales llevó a cabo la ejecución del referido acto en fecha 02 (sic) de julio de 2012, que no fue otra que el cierre del establecimiento comercial, lo cual en todo caso no podría considerarse como una actuación lesiva de derechos y garantías constitucionales, pues se hizo en el marco de un procedimiento administrativo y en ejecución directa de la manifestación de voluntad plasmada en el Acto Administrativo que ordenó el cierre del establecimiento comercial, lo cual indudablemente no constituye una vía de hecho, razón por la cual forzosamente debe desecharse la pretensión de la parte recurrente por resultar manifiestamente infundada. Así se decide
En consecuencia y visto que la actuación de la administración no constituye la vía de hecho increpada, y desestimados como han sido los argumentos de la parte recurrente por resultar manifiestamente infundados, debe forzosamente declararse la Improcedencia de la Vía de Hecho denunciada. Así se decide
Ahora bien, resulta pertinente señalar que ante la existencia de un acto administrativo, mal podría la parte recurrente pretender que mediante este procedimiento de vías de hecho se reestablezca (sic) alguna situación jurídica, pues si consideró que la actuación de la Administración era contraria a sus derechos y garantías constitucionales, lo propio era que solicitase la nulidad del acto administrativo, por el procedimiento de demanda de nulidad previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se establece
-V-
DECISIÓN
En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la reclamación por vías del hecho ejercida por el Abogado Gonzalo Javier Olivares Castro inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 124.023, actuando en representación del ciudadano Edy Wertenstein Kreisel, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 10.532.314, en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil FYT 2006, C.A, contra la Alcaldía del Municipio Chacao, por el cierre del establecimiento comercial denominado Quinta Mary, ubicado en la 3era Avenida Esq. Transversal 6, Urbanización Los Palos Grandes, Municipio Chacao. Publíquese, regístrese. Notifíquese a la parte querellante, al Sindico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda y al Alcalde del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda.” (Mayúsculas del texto original)

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 11 de febrero de 2014, el Abogado Gonzalo Javier Olivares Castro, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la actora, señaló como fundamento del recurso de apelación ejercido, los siguientes argumentos:

Manifestó, que el cierre cuestión si bien proviene dentro de un Procedimiento Administrativo, generó graves consecuencias a su representada en todo ámbito y sentido, tal y como fue debidamente señalado dentro del contenido del recurso por vía de hecho presentado y posteriormente modificado en fecha 10 de julio de 2012, fueron violados varios derechos de naturaleza fundamental y constitucional como lo fueron seguridad jurídica y confianza legítima, libertad económica, derecho laboral.

Señaló, que se observa claramente una especie de contradicción del mismo Juzgado Séptimo Contencioso Administrativo, en el sentido de explanar una vía de hecho desarrollada por el exceso de la actuación de la Administración Pública al momento de hacer cumplir una orden de cierre generada por un procedimiento administrativo anterior, que a su vez afecta gravemente varios derechos fundamentales y no ser tomados en consideración en su sentencia de fecha 14 de noviembre de 2013 y que sin embargo, previamente otorga una medida innominada que protege los mismos.

Denunció, que la empresa FYT 2006, C.A. ha sufrido acoso por parte de los diferentes organismos adscritos a la Alcaldía del Municipio Chacao y si bien es cierto que su deber es hacer cumplir lo que señalan las diversas ordenanzas, actuando bajo su papel de policía administrativa, no obstante se observa claramente un proceder de total arbitrariedad, abusiva, dañina y excesiva por parte de la Alcaldía de Chacao a través no sólo de la Dirección de Ingeniería Municipal, sino de su Dirección de Administración Tributaria, efectuada en contra de su representada.

Agregó, que se está frente a un claro acoso, ya que no se entiende como si su representada obtuvo una Licencia de Actividades Económicas de forma legal, y que sus actividades económicas diarias se efectúan en base a lo que señala tal Licencia de fecha 4 de octubre de 2006 emitida bajo el Nº 17403 y siempre ha desarrollado sus actividades en base a los actos administrativos autorizatorios que posee y que han sido debidamente emitidos por los entes administrativos respectivos, no se comprende el excesivo y abundante ataque de la Alcaldía de Chacao.

Solicitó: “PRIMERO: Sea ADMITIDO y declarado CON LUGAR el presente Escrito de Apelación, interpuesto en referencia a la Causa Nº AP42-G-2014-000057 llevada por esta digna Corte. SEGUNDO: Se RESTITUYA la Medida (sic) Cautelar (sic) Innominada (sic) acordada por parte del Juzgado Séptimo (sic) Superior Contencioso Administrativo en fecha once (11) de julio de 2.012 (sic), a favor de la empresa FYT 2006, C.A.” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del texto original)

IV
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

Mediante escrito de fecha 19 de febrero de 2014, el Abogado Víctor Vega, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Chacao del estado Miranda, señaló en su escrito de contestación a la apelación, los siguientes argumentos:

Manifestó, que mal puede la parte apelante tergiversar los hechos acaecidos en el presente caso, y afirmar de forma vehemente que el cierre ejecutado no se encuentra cubierto por un acto administrativo previo, ya que del contenido del acto administrativo Nº R-LG-12-00026, se evidencia que la actuación estuvo de acuerdo a lo previsto en el numeral 1 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, y que la declaración de cierre se debió al uso ilegal instalado en el inmueble objeto de controversia.

Señaló, que no existe ningún exceso en cuanto a la medida del cese definitivo del uso instalado en el inmueble denominada Quinta Mary, ubicada en la Sexta Transversal entre 3era y 4ta Avenida de la Urbanización Los Palos Grandes del Municipio Chacao, pues se instauró un procedimiento de preservación y defensa de la zonificación, siendo una de las consecuencias el cese del uso ilegal que se instale en un determinado inmueble sin que por ningún motivo pueda entenderse como una sanción, sino como el restablecimiento de la situación jurídica infringida por la actividad ilegalmente ejercida en el inmueble, debiendo restituir el uso a vivienda, de conformidad con lo previsto en la ordenanza de zonificación.

Puntualizó, que la licencia para actividades económicas No. 17403, otorgada por la Dirección de Administración Tributaria en fecha 4 de octubre de 2006, autoriza la actividad económica de supermercado, pero no autoriza la instalación del uso comercial de un restaurante bar de comida asiática, ya que sería una actividad económica totalmente distinta, razón por la cual se desconoce el argumento de la parte apelante.

Señalo, que en cuanto a la supuesta contradicción de la sentencia apelada referida a la declaratoria de improcedencia del recurso por vía de hecho por la parte apelante, y en el mismo sentido a la declaratoria de la procedencia de la medida cautelar innominada en cuanto al cese de los efectos de la Resolución Nº R-LG-12-00026 de fecha 25 de abril de 2012, que resulta lógico y por demás ajustado a las normas adjetivas lo decidido por la Juez A quo, toda vez que al momento de otorgarse la medida cautelar solicitada por la hoy apelante, el tribunal solamente se limitó a determinar si existía la presunción de un buen derecho que pudiera haber sido afectado por la supuesta errónea actuación material de la dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del estado Miranda, en la adopción de la medida del cese de las actividades comerciales instaladas en el objeto de la demanda en primera instancia; cuestión que sirvió de fundamento al Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, para estimar que podría haberse afectado de forma irreparable el derecho alegado como conculcado por la parte apelante, pero no hay obligación de emitir sentencia definitiva conforme a lo determinado en la resolución de la medida cautelar solicitada.

Adujo, con respecto al acoso del cual es objeto la sociedad mercantil de autos, el Municipio Chacao al ejecutar sus actos producto de la previa sustanciación de los procedimientos legalmente establecidos, y una vez determinadas las infracciones en las que incurrieron los particulares, debe actuar como las normas locales y nacionales estipulan, lo que evidencia y acentúa el principio de legalidad a que está sometida toda Administración Pública sea nacional, estadal o municipal.

Agregó, que las exigencias en el cumplimiento de los actos administrativos que pudiera el Municipio Chacao estar instando al particular de autos, debe entenderse como la ejecución material del acto R-LG-12-00026 de fecha 25 de abril de 2012, lo cual es utilizado por la parte apelante para denunciar acoso, no obstante no aportó elementos de convicción de ello a la presente causa.

Solicitó, que “…declare sin lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la sociedad mercantil FYT 2006, C.A., anteriormente identificada, contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 14 de noviembre de 2013, y en consecuencia ratifique el contenido de la misma, por las razones antes expuestas” (Mayúsculas y negrillas del texto original).
V
DE LA COMPETENCIA

Esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de febrero de 2014, por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a tenor de lo establecido en el artículo 24, numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, pasa esta Corte a analizar los vicios denunciados por la parte apelante, al efecto observa que del escrito de fundamentación de la apelación se desprende que la recurrente denunció: i) Supuesta contradicción en la sentencia apelada por omisión en el análisis del exceso en la medida del cese de actividades; ii) Supuesta contradicción en la sentencia apelada por la previa procedencia de la medida cautelar solicitada; iii) Presunto acoso de que ha sido objeto la empresa FYT 2006, C.A., por parte de la administración.

i) Supuesta contradicción en la sentencia apelada por omisión en el análisis del exceso en la medida del cese de actividades

Observa esta Corte que en los folios doscientos noventa y dos (292) al trescientos diez (310) del expediente judicial se pudo evidenciar que en la Resolución No. R-LG-12-00026 de fecha 25 de abril de 2012, notificada mediante oficio No. 0-IS-12-0402 de la misma fecha, entregado en fecha 29 de junio de 2012, se lee que las actividades que se ejercen en el inmueble objeto de controversia, a saber restaurante de comida asiática YAKITORI BAR, contraviene lo establecido en la ordenanza de zonificación que rige el inmueble y que sólo admite el uso de vivienda, por lo que se ordenó el cese permanente de la sede operacional del fondo de comercio denominado FYT 2006, C.A., por configurar una actividad ilegal desarrollada, no pudiendo considerarse un exceso, pues es la consecuencia al incumplimiento de la normativa urbanística, cuya finalidad es preservar y defender la normativa de zonificación, sin que deba entenderse como una sanción, sino como el restablecimiento de la situación jurídica infringida por la actividad ilegalmente ejercida en el inmueble, debiendo restituirse el uso a vivienda, razón por la que considera esta Alzada que no hay contradicción en la sentencia apelada por actuación excesiva de la administración.

ii) De la supuesta contradicción en la sentencia apelada por la previa procedencia de la medida cautelar solicitada

Dada la accesoriedad de la medida cautelar, el tribunal que acuerde la medida, no está en la obligación de emitir su sentencia definitiva conforme a lo determinado en la resolución de la medida cautelar solicitada; razón por la cual se desecha este alegato.

iii) Presunto acoso de que ha sido objeto la empresa FYT 2006, C.A., por parte de la administración.

Considera esta Alzada que la orden de cese permanente de la sede operacional del fondo de comercio denominado FYT 2006, C.A., no puede calificarse de acoso, pues en el pasado no hubo ninguna restricción porque se cumplió con el uso comercial de autormercado, no obstante hubo un cambio en la actividad desarrollada, pues se instaló en el mismo inmueble un restaurante bar de comida asiática en un inmueble clasificado como R3, siendo que ello contraviene el numeral 1 del artículo 87 de la ley Orgánica de Ordenación Urbanística y el artículo 210 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao; por lo que concluye esta Alzada que la Alcaldía de Chacao no incurrió en acoso.

Ahora bien, resulta pertinente para esta Corte verificar si efectivamente se incurrió en vía de hecho, para lo cual se hacen las siguientes precisiones:

Según la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia Nº 912, Ponencia del Magistrado Antonio Carrasquero López, de fecha 5 de Mayo de 2006), se estableció que la vía de hecho comprende todos aquellos casos en donde la Administración Pública, pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, es decir, sin que se haya realizado un acto previo que lo justifique; y en otros casos, cuando en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derechos de otro u otros. Siendo que también existe vía de hecho en aquellos supuestos en los que aun existiendo acto previo y siendo éste perfectamente regular, la actividad material de ejecución excede del ámbito cubierto por el acto en cuestión cualitativa y cuantitativamente. En estos casos existe una falta de cobertura, equivalente a la inexistencia del acto previo.

En sintonía con lo antes expuesto, riela a los folios 291 al 310 del expediente judicial, acto administrativo signado bajo el Nº R-LG-12-00026, de fecha 25 de abril de 2012, notificado el 29 de junio de 2012, mediante el cual se declaró, ilegal el uso instalado en el inmueble objeto de la presente controversia y se ordenó el cese permanente del fondo de comercio instalado en el mismo.

Ello así, observa esta Alzada que en el presente caso hubo un acto administrativo previo a la actuación de la administración, siendo que anterior a éste según se evidencia en los folios 40 al 45 hubo la notificación a la actora de la apertura de un procedimiento administrativo para que pudiera ejercer su derecho a la defensa.

Aunado a ello, en los folios doscientos noventa dos (292) al trescientos diez (310) del expediente judicial pudo evidenciar esta Corte que en la Resolución No. R-LG-12-00026 de fecha 25 de abril de 2012, notificada mediante oficio No. O-IS-12-0402 de la misma fecha, entregado en fecha 29 de junio de 2012, se lee que las actividades que se ejercen en el inmueble objeto de controversia, a saber restaurante de comida asiática YAKITORI BAR, contraviene lo establecido en la ordenanza de zonificación que rige el inmueble, y que sólo admite el uso de vivienda, por lo que se ordenó el cese permanente de la sede operacional del fondo de comercio denominado FYT 2006, C.A., por configurar una actividad ilegal desarrollada, no pudiendo considerarse un exceso, pues es la consecuencia al incumplimiento de la normativa urbanística, cuya finalidad es preservar y defender la normativa de zonificación, sin que deba entenderse como una sanción, sino como el restablecimiento de la situación jurídica infringida por la actividad ilegalmente ejercida en el inmueble, debiendo restituirse el uso a vivienda.

En consecuencia, visto que no riela en autos elementos probatorios que permitan concluir a esta Alzada que se incurrió en exceso que es el segundo supuesto de vía de hecho, esta Alzada coincide con el A quo en que no hubo vía de hecho en el presente caso, razón por la que se desestima esta denuncia.

Por todo lo antes expuesto, concluye esta Corte que en el presente caso dado que existió un acto administrativo y un procedimiento previo a la actuación de la administración, es forzoso afirmar que no se configuró una vía de hecho; razón por la cual esta Alzada coincide con el A quo y desecha esta denuncia.

En mérito de los fundamentos fácticos y jurídicos, explanados en la motiva de este fallo, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia apelada. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 20 de noviembre de 2013, por la Representación Judicial de la sociedad mercantil FYT 2006 C.A., contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2013, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar la demanda por vías de hecho interpuesta contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2013, por el referido Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente

El Juez,

EFRÉN NAVARRO.

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2014-000057
MECG/8

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental.