TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2016-000116

En fecha 12 de febrero de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 16-1403 de fecha 4 de febrero de 2016, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda por ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar por la Abogada Heidy Sánchez Delgado (Inpreabogado bajo el Nº 97.097), actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), contra las Sociedades Mercantiles SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A. (inscrita el 11 de junio de 1956, en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 32, Tomo 12-A Pro.) y, CONSORCIO DE INGENIERÍA, C.A. (CODINCA) (inscrita el 26 de junio de 1979, en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Nº 14, Tomo 181-C.).
Tal remisión, se efectuó en virtud del auto dictado el 4 de febrero de 2016, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 2 de ese mes y año, por la Abogada Giselle Bohórquez Tortoza (Inpreabogado bajo el Nº 202.961), actuando en su carácter de Apoderada Judicial de Sociedad Mercantil Seguros Nuevo Mundo, S.A., contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2015, dictada por el referido Juzgado Superior que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta.
En fecha 17 de febrero de 2016, se dio cuenta esta Corte, se aplicó el procedimiento de segunda instancia y se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES.
En fecha 29 de marzo de 2016, la Abogada Giselle Bohórquez Tortoza (Apoderada Judicial de la parte apelante), fundamentó el recurso de apelación.
En fecha 5 de abril de 2016, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, feneciendo el 13 de ese mes y año. En esta última fecha, la Abogada Mirna Rodríguez (Inpreabogado bajo el Nº 59.816), actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones (FEDE), dio contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 14 de abril de 2016, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, para que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasaron las actuaciones conforme lo ordenado.
En fecha 6 de junio de 2016, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 13 de julio de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se prorrogó el lapso para dictar sentencia.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir lo conducente sobre la base de las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE EJECUCIÓN DE FIANZA INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR

En fecha 26 de septiembre de 2011, la Abogada Heidy Sánchez Delgado, actuando como Apoderada Judicial de la parte actora, interpuso demanda por ejecución de fianza conjuntamente con medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, contra las Sociedades Mercantiles Seguros Nuevo Mundo, S.A. y, Consorcio de Ingeniería, C.A. (CODINCA), sobre la base de los argumentos siguientes:
Explicó que en fecha 6 de diciembre de 2007, la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), suscribió contrato de obras Nº PO-SI-CO-07-01, con la empresa Consorcio de Ingeniería C.A., para la ejecución de la “Construcción del C.E.I. JOSE (sic) LAURENCIO SILVA”, ubicada en el Municipio Tinaco del estado Cojedes; que el monto de la contratación fue por la cantidad de dos millones noventa y ocho mil quinientos treinta y cinco bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 2.098.535,74), y se le exigió presentar fianza de anticipo y de fiel cumplimiento de las obligaciones.
Alegó que, el lapso para la ejecución de la obra era de ciento ochenta (180) días de acuerdo a lo establecido en las condiciones del contrato, iniciando las labores el 10 de diciembre de 2007.
Indicó que en la “Construcción del C.E.I. José Laurencio Silva” y a los fines de la correcta ejecución de la obra, se otorgó un anticipo del cincuenta por ciento (50%) del monto total del contrato, por la cantidad de un millón cuarenta y nueve mil doscientos sesenta y siete bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 1.049.267,87) y que el anticipo otorgado por el contratante se iría amortizando paulatinamente a través del descuento del pago de las sucesivas valuaciones hasta su total amortización a la fecha de la terminación de la referida obra.
Adujo que, para garantizar a FEDE la mencionada cantidad dada en anticipo, la Sociedad Mercantil Consorcio de Ingeniería, C.A., suscribió contrato de fianza de anticipo Nº 0000011924, con la Sociedad Mercantil Seguros Nuevo Mundo, S.A., en virtud que la aseguradora se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora a favor de FEDE hasta por un monto de un millón cuarenta y nueve mil doscientos sesenta y siete bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 1.049.267,87) correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del anticipo otorgado por FEDE a la Sociedad Mercantil Consorcio de Ingeniería, C.A.
Arguyó que, Consorcio de Ingeniería C.A., para garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de sus obligaciones, suscribió contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 0000011925, con la Sociedad Mercantil Nuevo Mundo Seguros, S.A. por un monto de doscientos nueve mil ochocientos cincuenta y tres bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 209.853,57) correspondiente al quince por ciento (15%) del monto total del contrato de obra.
Explanó que, desde el inicio la contratista se caracterizó por la demora y el bajo rendimiento en la ejecución de los trabajos, por lo que se realizaron exhortos verbales y escritos para la ejecución.
Expresó que, en fecha 4 de noviembre de 2010, la Coordinación de (FEDE) en el Estado Cojedes, remitió comunicación dirigida a la empresa Consorcio de Ingeniería, C.A. informando del inicio del proceso de rescisión del contrato Nº PO-SI-CO-07-01.
Manifestó, que la contratista incumplió el plazo de ejecución acordado, toda vez que, desde el inicio de la obra en fecha 10 de diciembre de 2007, hasta el informe de resumen de corte de cuenta emitido el 10 de noviembre de 2010, por la Unidad Técnica de la Consultoría Jurídica, quedó en evidencia el porcentaje de avance físico financiero de la obra, donde la Contratista solo había cumplido con la ejecución de la obra en un 23,08% de avance físico-financiero de la obra.
Refirió que, por ello se procedió a la Rescisión Unilateral del Contrato de Obra a través de Providencia Administrativa Nº 103/2010 de conformidad con lo establecido en el numerales 1, 4, 8 y 9 del artículo 127 de la Ley de Contrataciones Públicas, y que en cumplimiento con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, FEDE realizó en fecha 25 de marzo de 2011, la notificación personal del representante legal de la Sociedad Mercantil Consorcio de Ingeniería, C.A.
Concluyó solicitando, que la empresa Seguros Nuevo Mundo, S.A., pague a FEDE la suma de cuatrocientos un mil dos bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 401.002,61) por concepto de fianza de fiel cumplimiento; la cantidad de ochocientos siete mil ciento diecisiete bolívares con un céntimo (Bs. 807.117,01) por concepto de anticipo otorgado y no amortizado, todo lo cual, hace un total de un millón doscientos ocho mil ciento diecinueve bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 1.208.119,62), además de los intereses moratorios que se generen desde la fecha del incumplimiento hasta las resultas de este proceso, que se calcule la respectiva indexación por inflación de las cantidades solicitadas, y se condene a la parte demandada a pagar las costas y costos del proceso.
-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 26 de octubre de 2015, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia definitiva en la presente causa, declarando Parcialmente Con Lugar la demanda por ejecución de fianza, sobre la base de las consideraciones siguientes:
“1.- Punto Previo (sic) del Retraso (sic) en la notificación y la caducidad de la acción

(…Omissis…)

Indican que en fecha 24 de agosto de 2011, recibieron comunicación identificada con el Nº CJ-0357 suscrita por el Presidente de FEDE, mediante la cual le informaron del incumplimiento del contrato de obra Nº PO-SI-PO-07-01, por parte de la empresa CONSORCIO DE INGENIERÍA, C.A., y le adjuntaron copias fotostáticas de la Providencia Administrativa Nº 103/2010 de fecha 01 de diciembre de 2010, indicando que desde la fecha de la Providencia a la fecha de recepción de la comunicación transcurrieron más de siete (07) meses, y que fue en fecha 29 de abril de 2013 cuando recibieron Citación por Correo Certificado, luego de dos años de que fuera dictada la Providencia Administrativa que acordó la resolución del contrato objeto de fianza, que es por todo lo anterior que el ente demandante no cumplió oportunamente con las condiciones generales de las fianzas para su ejecución, en cuanto al plazo de un (01) año para demandar el cumplimiento de la obligación afianzada, lo que conlleva como consecuencia la caducidad de la acción.

En este sentido, de las actas cursantes en el expediente, específicamente del contrato de fianza de anticipo Nº 0000011924 celebrado el siete (07) de diciembre de 2007, el cual riela al folio diecinueve (19), observa este Juzgado que las partes acordaron someterse a las Condiciones Generales de los Contratos de Fianza, en cuyo artículo 3 se establece lo siguiente:

(…Omissis…)

Conforme a lo previsto en la cláusula antes transcrita, se evidencia de autos que las partes establecieron en un (1) año el lapso de caducidad de los derechos y acciones correspondientes al acreedor, en este caso, FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), con ocasión del aludido contrato de fianza. Dicho lapso comenzaría a contarse a partir del día en que ocurriera el incumplimiento de las obligaciones garantizadas.

En el caso bajo estudio, corre inserta a los folios 147 al 150, Providencia Administrativa Nº 103/2010, de fecha 01/12/2010 (sic), notificada a la sociedad mercantil CONSORCIO DE INGENIERÍA, C.A., en fecha 25 de marzo de 2011, mediante la cual el Presidente (E) de FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE) resolvió rescindir unilateralmente el Contrato de Obra Nº PO-SI-CO-07-01, de fecha 06 de diciembre de 2007, relativo a la ejecución de la obra: ‘C.E.I. José Laurencio Silva’ ubicada en el Municipio Tinaco del Estado Cojedes, (…).

(…Omissis…)

(…) al caso de autos, se observa, que la rescisión del contrato de obra pública fue establecida por el Presidente de FEDE mediante la Providencia Administrativa Nº 103/2010, de fecha 01/12/2010 (sic), por lo que es a partir de ésta fecha que se debe computar para FEDE el lapso de un año para exigir a la empresa SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A., el monto afianzado, es decir, desde el 01 de diciembre de 2010 hasta la fecha de interposición de la demanda. En consecuencia, al introducirse la demanda el 26 de septiembre de 2011, la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), en principio lo habría hecho de manera tempestiva. Sin embargo, la representación de la parte demandada también planteó que fue en fecha 29 de abril de 2013, cuando fue citada por este Tribunal mediante correo certificado, lo cual significaría que el ente demandante no cumplió oportunamente con las condiciones generales de las fianzas para su ejecución, en cuanto al plazo de un (01) año para demandar el cumplimiento de la obligación afianzada lo que conllevaría como consecuencia la caducidad de la acción.

Ante este alegato, es pertinente citar lo explanado en Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, año 2011, expediente AP42-G-2005-000033, caso Banco Central de Venezuela Vs Seguros Horizonte, C.A., en la que se dispuso:

(…Omissis…)

De la decisión anteriormente transcrita se desprende claramente que la citación del demandado no puede considerarse como una causal válida, aunque así lo planteen las cláusulas del contrato, para declarar la caducidad de la acción, ya que basta con la interposición de la demanda para dar inicio al procedimiento y manifestar el interés de accionar.

Es por todo lo anterior, que este Juzgado forzosamente debe desechar los alegatos de la parte demandada y declara que la presente demanda fue incoada de manera tempestiva, por cuanto no operó la caducidad alegada. Así se declara.

2.- Del incumplimiento de las condiciones generales de contratación de las Fianzas de Anticipo y de Fiel Cumplimiento.

a) Del Retardo (sic) en la notificación y la existencia de Novación (sic).

Alega la representación judicial de la Sociedad Mercantil ‘Seguros Nuevo Mundo, S.A.’, que la demandante incumplió las condiciones generales de contratación que deben acompañar a los Contratos de Fianza de Anticipo, con respecto a los artículos 2 y 3, los cuales son del tenor siguiente:

(…Omissis…)

Igualmente alegan el incumplimiento de las condiciones generales de contratación que deben acompañar a los Contratos de Fianza de Fiel Cumplimiento, con respecto a los artículos 3 y 4, los cuales especifican:

(…Omissis…)

De la misma manera, alegan el incumplimiento por parte de la demandante de los artículos 9 y 11 de las Condiciones Generales de la Fianza de Anticipo y de las Condiciones Generales de la Fianza de Fiel Cumplimiento respectivamente, los cuales indican que:

(…Omissis…)

Este incumplimiento que denuncia la parte demandada, a su entender se evidencia en el hecho que desde la fecha del Acta de Paralización de la obra ‘CONSTRUCCIÓN DEL C.E.I. JOSE (sic) LAURENCIO SILVA’ UBICADO EN EL MUNICIPIO TINACO DEL ESTADO COJEDES, esto es (10 de diciembre de 2007), y la fecha del Acta de Reinicio de la Obra (03 de marzo de 2008), hasta la fecha de su efectiva notificación, a saber, 06 de mayo de 2008, transcurrieron 148 y 65 días respectivamente.

Además del retraso en las notificaciones, alega la representación de la parte demandada que existió un periodo (sic) de paralización de la obra, la cual se reinició posteriormente por acuerdo entre FEDE y la empresa afianzada, lo cual modificó el plazo de ejecución de la obra y por ende las características y condiciones de su ejecución, lo que a su criterio modificó la obligación que se afianzó originalmente, sin que ellos tuvieran conocimiento de tales acuerdos, situación ésta que los coloca en estado de total indefensión, y siendo que la obligación original sufrió una transformación en cuanto a las características de ejecución del contrato afianzado, a su decir debe considerarse que existió novación, al transformarse una obligación en otra, por ello, aseguran que la parte demandante no puede pretender que el fiador asuma la obligación una vez que se ha sustituido la obligación principal por otra, por la sola voluntad del acreedor y del deudor sin la participación de la empresa afianzadora.

A los efectos de precisar lo alegado por la parte demandada este Juzgado observa que:

(…Omissis…)

En ese sentido, consta al folio dieciocho (18) de la pieza I del expediente, original de ACTA DE INICIO, correspondiente a la obra ‘CONSTRUCCIÓN DEL C.E.I. JOSÉ LAURENCIO SILVA, UBICADA EN EL MUNICIPIO TINACO DEL ESTADO COJEDES’, de fecha 10-12-2007 (sic).

Asimismo, consta al folio ciento ochenta y dos (182) de la pieza I del expediente, copia simple de ACTA DE PARALIZACIÓN de obra de fecha 10-12-2007 (sic), donde se lee en el renglón de las causales de paralización que la misma se debió a ‘INVASIÓN EN EL TERRENO DESTINADO PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL C.E.I. JOSÉ LAURENCIO SILVA, UBICADO EN EL MUNICIPIO TINACO DEL ESTADO COJEDES’.

Riela al folio ciento ochenta y uno (181) de la pieza principal copia simple de ACTA DE REINICIO de obra de fecha 03-03-2008 (sic).

Las documentales antes señaladas, no fueron impugnadas por la parte recurrida en consecuencia, este Juzgado las tiene como validas (sic) para acreditar lo allí referido. Así, de los precedentes documentos se deduce que la fecha de inicio de la obra fue la misma que la fecha de paralización, es decir 10-12-2007 (sic), motivado a la invasión de los terrenos destinados a la construcción del centro educativo, y la fecha de reinicio fue el 03 de marzo de 2008.

De manera tal, que los motivos que obligaron a la paralización de la obra se debieron a hechos externos o ajenos a la voluntad de las partes contratantes, hechos que la doctrina en materia de responsabilidad contractual ha denominado hechos fortuitos o de fuerza mayor, y no como asegura la representación de la parte demandada en su escrito de contestación, cuando refiere que dicha paralización obedeció a supuestos acuerdos o convenios entre el deudor principal y el acreedor.

De la misma manera, consta al folio ciento ochenta (180) comunicación signada con el Nro. 1370, de fecha 30 de abril de 2008, suscrita por el Consultor Jurídico de FEDE, dirigida a la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, S.A., recibida en fecha 06 de mayo de 2008, mediante la cual le informan lo siguiente:

(…Omissis…)

De lo anterior se verifica, que la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE), si (sic) notificó a la empresa afianzadora sobre el momento de la paralización, los motivos de la misma y la fecha de reinicio de las obras, no constando en autos que Seguros Nuevo Mundo S.A., hubiese procedido a emitir de inmediato algún tipo de comunicación indicando el retardo en la notificación y por ende el incumplimiento de las condiciones generales de contratación; su desacuerdo por el lapso de paralización y reinicio de la obra; ni la novación que hoy alegan como causa de extinción del contrato de fianza, todo lo cual, a juicio de quien decide debe considerarse como una aceptación tácita de dichos hechos, lo que conlleva a la plena vigencia de los Contratos de Fianzas suscritos, al no haber sido manifestada por escrito su intención de resolver los mismos.

Además del texto de los artículos 2 y 3 de las Condiciones Generales de Contratación de los Contratos de Fianza de Anticipo y Fiel Cumplimiento, se desprende que la notificación obligatoria a la afianzadora dentro de los 15 días hábiles, es procedente solamente cuando se trata de ‘(…) ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen o reclamo amparado por esta Fianza (…)’, es decir, hechos que se deriven del incumplimiento por parte de la empresa contratista o de decisiones unilaterales del acreedor, que eventualmente pudieran dar lugar a que la empresa afianzadora tuviera que responder de acuerdo con lo estipulado en el contrato de fianza. Por lo tanto, quien decide considera que yerra la parte demandada al pretender subsumir la paralización y reinicio de la obra derivada de hechos fortuitos o causa mayor, en el supuesto de hecho de la novación como modo de extinción de las obligaciones.

En conclusión, no cabe el alegato esgrimido por la parte demandada relativo al incumplimiento de las Condiciones Generales de Contratación de las Fianzas. Asimismo, para esta juzgadora, tampoco se verifican los extremos antes citados para que haya operado la institución de la novación como causal de extinción de las obligaciones, puesto que, no se desprende de los autos que hubiese existido entre las partes contratantes el referido animus novandi, no hubo cambio subjetivo con respecto al deudor o el acreedor, y la obligación afianzada continuó siendo la misma, aun después que las partes forzosamente tuvieron que proceder a paralizar el inicio de la ejecución de la obra contratada motivado a la invasión del terreno donde se ubicaría la construcción, como ya fue explicado. Por todo lo anterior, se desestiman los alegatos presentados por la parte demandada. Así se decide.

3.- Del incumplimiento de la empresa CONSORCIO DE INGENIERÍA, C.A.

A este particular se tiene que la pretensión de la parte actora hacia la empresa SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A., deriva de la Fianza de Anticipo Nro. 0000011924, (…), y la Fianza de Fiel Cumplimiento Nro. 00000119525, (…) las cuales fueron constituidas con ocasión del contrato de obras Nro. PO-SI-CO-07-01, suscrito entre la Fundación de Edificaciones Escolares (FEDE) y la empresa Consorcio de Ingeniería C.A. para la ejecución de la obra: ‘C.E.I. José Laurencio Silva’ ubicada en el Municipio Tinaco del Estado Cojedes, (…) cuyas fianzas constan en original a los folios 19 al 22 de la pieza I del presente expediente.

Corre inserto a los folios 151 al 154 original de INFORME RESUMEN de fecha 10/11/2010 (sic), realizado por la Unidad Técnica de la Consultoría Jurídica de la Fundación de Edificaciones Escolares (FEDE), donde se determinó el porcentaje de obra terminada en veintitrés con 08/100 por ciento (23,08%) faltando por ejecutar un setenta y seis por ciento con 92/100 (76,92%) de la obra contratada, por lo que se recomendó que se iniciara el procedimiento para ejecutar las garantías constituidas.

Consta a los folios 147 al 150 original de la notificación del contenido de la Providencia Administrativa Nº 103/2010 de fecha 01/12/2010 (sic), notificada en fecha 25 de marzo del 2011, mediante la cual FEDE rescinde unilateralmente el contrato de obra Nro. PO-SI-CO-07-01, suscrito entre ésta y la sociedad mercantil Consorcio de Ingeniería C.A.
Las documentales antes señaladas, no fueron impugnadas por la parte recurrida en consecuencia, este Juzgado las tiene como válidas para acreditar lo allí referido.

Ahora bien, estipula el contrato de obra en su cláusula segunda lo relativo a la constitución de las fianzas, de la manera siguiente:

(…Omissis…)

En concordancia con lo anterior disponen los artículos 1.159 y 1.264 del Código Civil Venezolano, lo siguiente:

(…Omissis…)

Vista las disposiciones legales y contractuales antes citadas, y en virtud de que la propia parte demandada en su escrito de contestación admitió como hechos no controvertidos el haberse constituido en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa CONSORCIO DE INGENIERÍA, C.A., a través de las fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento ya suficientemente descritas, para garantizar las resultas del contrato in comento, se tiene por cierto el hecho relativo a que dicho contrato fue suscrito por las partes señaladas y que en efecto la Constructora no ejecutó la obra en los términos pactados, tal y como consta en la notificación de rescisión unilateral del contrato antes mencionada, aunado a que la aseguradora no desvirtuó el hecho del incumplimiento del contrato.

Tomados como ciertos los hechos antes señalados, se desprende que efectivamente se verificó en el presente caso un incumplimiento por parte de la empresa CONSORCIO DE INGENIERÍA, C.A. En este sentido y subsumiendo dichos hechos admitidos en las normas invocadas por la parte demandante, se evidencia de las cláusulas anteriormente citadas que a la parte accionante le estaba dado el derecho de rescindir de manera unilateral el contrato por incumplimiento de la Contratista, tal como sucedió en el caso de autos.

En este mismo sentido, se tiene según lo alegado por la parte actora y nunca refutado por la parte demandada, que FEDE entregó un Anticipo del 50% del monto total del contrato (…) el cual se iría amortizando paulatinamente, a través del descuento del pago de las sucesivas valuaciones hasta su total amortización a la fecha de la terminación de la referida obra, y por el cual la contratista suscribió contrato de fianza de anticipo signada con el Nro. 0000011924, con la sociedad mercantil SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A., por ese mismo monto, sin embargo, a la fecha de la rescisión unilateral del contrato la obra presentaba un porcentaje de veintitrés con ocho por ciento (23,08%), representando DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA CON 86/100 (Bs. 242.150,86), faltando por ejecutar un setenta y seis con noventa y dos por ciento (76,92%) de la obra contratada, lo que representa OCHOCIENTOS SIETE MIL CIENTO DIEZ Y SIETE CON 01/100 (Bs. 807.117.01).

De la misma manera se tiene como hecho no controvertido, que la contratista constituyó con la sociedad mercantil SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A., fianza de fiel cumplimiento signada con el Nro. 0000011925, por el diez por ciento (10%) del total de la obra contratada, es decir por DOSCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES CON 57/100 (209.853,57).

En virtud de lo antes analizado, concluye este Órgano Jurisdiccional que la presente demanda se encuentra ajustada a derecho de conformidad con las disposiciones contractuales y legales antes citadas, la misma no constituye una acción que contraríe el orden público, en consecuencia, se condena a la sociedad mercantil ‘SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A.’, al pago de los montos correspondientes al anticipo no amortizado y garantizado por la fianza de anticipo, y a la fianza de fiel cumplimiento del contrato de obra in comento, reclamados por la parte demandante.

Ahora bien, debe indicarse con respecto al monto solicitado por la parte demandante por concepto de Fianza de Fiel Cumplimiento, el cual estimó en la cantidad de CUATROCIENTOS UN MIL DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 401.002,61), que dicho cálculo presentado por la parte demandante en su escrito libelar, no se corresponde con el monto del contrato de fianza de fiel cumplimiento, el cual se suscribió por la cantidad DOSCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 209.853,57), cuya cantidad constituye el 10% del valor total de la obra estipulada en el contrato celebrado entre Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) y la sociedad mercantil Consorcio Ingeniería C.A. De manera que dada la naturaleza de la fianza de fiel cumplimiento no puede pretender la parte actora un monto mayor al estipulado en ella, y siendo así, lo procedente es acordar respecto a la fianza de fiel cumplimiento, el pago de la cantidad de DOSCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 209.853,57). Así se decide.-

En relación a la fianza de anticipo resulta procedente el pago de la cantidad de OCHOCIENTOS SIETE MIL CIENTO DIECISIETE BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 807.117,01), ya que quedó plenamente demostrado que el anticipo fijado en el 50% del monto de la obra, fue otorgado a la contratista por la cantidad de UN MILLÓN CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.049.267,87), y siendo que quedó demostrado que se ejecutó sólo un 23,08% de la obra que representa la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 242.150,86), éste último monto debe ser descontado del total de la cantidad dada como anticipo (Bs. 1.049.267,87 menos Bs. 242.150,86), arrojando así un total de OCHOCIENTOS SIETE MIL CIENTO DIECISIETE BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 807.117,01), monto éste que debe pagar la aseguradora como fianza de anticipo, todo ello de acuerdo con el artículo 7 del contrato de obra concatenado con el artículo 1 de las condiciones generales de la fianza de anticipo. Así se decide.-

4.- De los intereses de mora.

Por otra parte la representación judicial de FEDE, reclamó el pago de los intereses de mora.

A este respecto se tiene lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio, el cual es del siguiente tenor:

(…Omissis…)

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.269 del Código Civil si la obligación es de dar o de hacer, el deudor se constituye en mora por el solo vencimiento del plazo establecido en la convención, y según lo establecido en el artículo 1.271 eiusdem ‘el deudor será condenado al pago de los daños y perjuicios, tanto por inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución o el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable (…)’, por lo que los intereses moratorios provienen del retardo injustificado del deudor en cuanto al cumplimiento de las obligaciones contraídas, lo que en el caso bajo estudio consistía en la ejecución de la obra pactada por la parte accionante y la sociedad mercantil CONSORCIO DE INGENIERIA, C.A., y como quiera que este Tribunal no observa que efectivamente se honraran las obligaciones asumidas contractualmente por dichas partes y se desconoce si se ha producido la cancelación efectiva del crédito, opera la mora de pleno derecho. En consecuencia este Tribunal considera procedente la reclamación judicial de este concepto, debiendo dicho monto ser calculado mediante una experticia complementaria del fallo.

Ahora bien, a los fines de determinar la oportunidad a partir de la cual deberán calcularse los intereses moratorios imputables a la Aseguradora es necesario traer a colación el contenido de los artículos 6 y 7 de las condiciones generales del contrato de fianza de anticipo y el contrato de fianza de fiel cumplimiento respectivamente, los cuales establecen lo siguiente:

Contrato de fianza de anticipo.

(…Omissis…)

Contrato de fianza de fiel cumplimiento.

(…Omissis…)

Dicha normativa no puede ser interpretada de manera aislada dado que de acuerdo con el artículo 2 de las condiciones generales del contrato de fianza de anticipo y el artículo 3 de las condiciones generales del contrato de fianza de fiel cumplimiento, la Compañía garantizada debía notificar por escrito a la aseguradora de la ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pudiera dar origen al reclamo amparado por la fianza, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a dicha ocurrencia. De manera que para colocar en mora a la aseguradora la Compañía garantizada Consorcio de Ingeniería C.A., o en su defecto la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativa (FEDE), debía notificar a la afianzadora la ocurrencia del hecho que de (sic) lugar al cobro del monto correspondiente, y una vez verificada dicha notificación la compañía de seguros contaba con treinta (30) días siguientes para cumplir con el pago respectivo y vencido dicho lapso sin que hubiese honrado la obligación, la misma quedaría en mora a partir del día siguiente al vencimiento del lapso de los treinta (30) días antes referidos, ello de acuerdo con el artículo 1.269 del Código Civil Venezolano.
En ese orden ideas, se desprende del folio 157 de la pieza Nro. I del presente expediente notificación expresa emanada del Presidente de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) de fecha 12 de agosto de 2011, recibido por Seguros Nuevo Mundo S.A., en fecha 24 de agosto de 2011, mediante la cual se le notificó de la rescisión unilateral del contrato y se le realizó el cobro formal por concepto de anticipo por amortizar y por la fianza de fiel cumplimento, cuya documental no fue impugnada por la parte interesada, razón por la cual este Juzgado le otorga pleno valor probatorio; siendo así, comenzó efectivamente a partir de dicha fecha (24/08/2011) (sic) a transcurrir el lapso de treinta (30) días siguientes a los fines que la aseguradora realizara el pago respectivo o ejerciera las acciones pertinentes en el supuesto de considerar la existencia de alguna causal eximente de responsabilidad, cuestión que no se verificó, quedando en mora la aseguradora a partir del día siguiente al vencimiento al vencimiento del plazo de treinta (30) días, cuyo lapso venció el día 23 de septiembre de 2011, y siendo que no demostró el cumplimiento de su obligación resulta procedente el pago de los intereses moratorios a partir del 24 de septiembre de 2011, hasta la oportunidad en que quede definitivamente firme la presente decisión, cuyos intereses deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo por un solo perito, mes a mes a la tasa del doce por ciento (12%) anual de acuerdo con el artículo 108 del Código de Comercio, sobre el capital condenado a pagar en la presente decisión; es decir, la cantidad de UN MILLÓN DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.016.970,58) por concepto de fianza de anticipo y de fiel cumplimiento. Así se decide.-

5.- De la indexación.

Igualmente, la parte accionante solicitó la indexación de la obligación principal reclamada a los fines de indemnizar la perdida (sic) sufrida, como consecuencia del fenómeno inflacionario por el tiempo que transcurra desde el vencimiento de las obligaciones hasta el pago de la suma reclamada. Al respecto, este Tribunal trae a colación lo establecido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº RC-243 de fecha 9 de junio de 2011, expediente Nº 2010-494, caso: BFC Banco Fondo Común C.A., Banco Universal contra Sistemas Micrográficos De Venezuela, C.A. y otro:

(…Omissis…)

En razón del criterio antes señalado el cual ha sido sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, este Juzgado acuerda la indexación de los montos únicamente en relación a la cantidad acordada como capital, es decir, la cantidad de UN MILLÓN DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.016.970,58) constituida por los montos correspondientes al anticipo no amortizado y garantizado por la fianza de anticipo, y a la fianza de fiel cumplimiento, cuya indexación deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo, por un solo perito, mes a mes desde la fecha de admisión de la demanda (03 de octubre de 2011), hasta la oportunidad en que quede definitivamente firme la presente decisión, tomando como base los índices de precios al consumidor establecidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide.

6.- De la condenatoria en costas solicitada.

Por otra lado, la parte actora solicitó la condenatoria en costas y costos a la parte demandada, en ese sentido este Tribunal observa que en relación al pago de las costas y costos del proceso el Código de Procedimiento Civil establece en el artículo 274 que ‘A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia se la condenará al pago de las costas’.

En este sentido se evidencia que en lo que concierne al monto demandado por la parte actora como fianza de fiel cumplimento, el mismo no fue acordado en los términos solicitados por la parte actora en su libelo, quien solicitó la cantidad de CUATROCIENTOS UN MIL DOS BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 401.002,61), ya que sólo fue acordada la cantidad de DOSCIENTOS NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 209.853,57), por lo que la sociedad mercantil Seguros Nuevo Mundo, S.A., no resultó totalmente vencida en el presente juicio y por lo tanto resulta improcedente la solicitud de condena en costas y costos a la parte demandada. Y así se decide.-

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Juzgado declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por ejecución de fianza incoada…”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 29 de marzo de 2016, la Abogada Giselle Bohórquez Tortoza (Inpreabogado bajo el Nº 202.961), actuando en su carácter de Apoderada Judicial de Sociedad Mercantil Seguros Nuevo Mundo, S.A., fundamentó la apelación sobre la base de los argumentos siguientes:
En primer lugar, denunció que el A quo incurrió en un error de juzgamiento en cuanto a la conclusión dada respecto con las cláusulas de caducidad contractual previstas en las fianzas; rechazando el que se haya considerado que éstas no detentaban validez alguna y no producían efectos, porque evadían el principio de la autonomía de la voluntad de las partes que rige en los contratos y su aprobación por parte de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
Enfatizó, que las cláusulas de caducidad contractual son válidas de conformidad con lo establecido en los artículos 1.133 y 1.159 de Código Civil venezolano y, que la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, se encargó de velar que éstas no fueran violatorias del orden público y las buenas costumbres, en virtud de lo cual, consideró que el A quo mal pudo desestimar la caducidad opuesta en la presente causa.
En segundo lugar, destacó el presunto incumplimiento de las condiciones generales de contratación de las Fianzas de Anticipo y de Fiel Cumplimiento, derivado de la falta de notificación por parte de Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) de los cambios en las condiciones del contrato y de la falta de aprobación de Seguros Nuevo Mundo, S.A.
Explicó que la parte demandante incumplió las condiciones generales de contratación, en lo relacionado con la obligación de notificar por escrito a su representada por la concurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pudiera dar origen o reclamo amparado por las fianzas. Tal notificación debía realizarla dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, agregando que cualquier modificación debía ser aceptada por la empresa de seguros y luego haber sido aprobado por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora de ser el caso.
Argumentó que, existió un período de paralización de la obra contratada que no se notificó, y que posteriormente fue reiniciada por acuerdo entre FEDE y Consorcio de Ingeniería, siendo que esto tampoco fue notificado a su representada.
Por tal motivo, consideró que desde la fecha de paralización de la obra (10 de diciembre de 2007), y la fecha del Acta de Reinicio (3 de marzo de 2008), hasta la fecha de dicha notificación de ambas actas (en fecha 6 de mayo de 2008) transcurrieron ciento cuarenta y ocho (148) y sesenta y cinco (65) días respectivamente, modificándose la obligación originalmente afianzada.
Refirió, que el a-quo incurrió en error al interpretar las cláusulas del contrato al considerar que la obligación de la notificación por escrito a la parte demandada, no persiste cuando se trata de acontecimientos que cambien sustancialmente las condiciones del contrato original suscrito entre las partes, pues a su decir, sí deben ser notificados y también aprobados expresamente.
Finalmente, el a-quo puede justificar mal en cuanto al incumplimiento de la cláusula contractual de notificar cualquier cambio en la ejecución de los contratos de fianzas en el hecho de un tercero, cuando este hecho impedía el cumplimiento de la ejecución del contrato de dicha obra.
Aunado a lo anterior concluyó exponiendo que, el hecho dejó constancia en el Acta de Paralización que solo podría justificar el incumplimiento del contrato de obra, y no como pretende el Tribunal de justificar el incumplimiento de contrato de obra con hechos ajenos a los Contratos de Fianzas, lo cual ocurrieron hechos que modificaron las condiciones de ejecución del contrato afianzado que no fueron notificadas ni aprobadas por dicho ente.

-IV-
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 13 de abril de 2016, la Abogada Mirna Rodríguez (Inpreabogado bajo el Nº 59.816), actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Fundación de Edificaciones y Dotaciones (FEDE), dio contestación a la fundamentación de la apelación, solicitando se desestimen los alegatos y pedimentos de la parte demandada y que se declare Sin Lugar el recurso de apelación y se declare firme la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

-V-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda interpuesta. Así se declara.

-VI-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia para conocer en segundo grado de jurisdicción, esta Corte pasa a pronunciarse sobre el recurso de apelación en los términos siguientes:
Del supuesto error de juzgamiento en cuanto al pronunciamiento dado en torno a la caducidad.-
En lo referente a este punto, se advierte que la Representación Judicial de la parte apelante, denunció que el A quo incurrió en un error de juzgamiento en cuanto a la conclusión dada respecto con las cláusulas de caducidad contractual previstas en las fianzas; rechazando el que se haya considerado que éstas no detentaban validez alguna y no producían efectos, porque evadían el principio de la autonomía de la voluntad de las partes que rige en los contratos y su aprobación por parte de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
En este contexto, es preciso destacar que el Juez de Instancia se pronunció sobre la caducidad opuesta, determinando que el año de caducidad para intentar válidamente la presente demanda debía computarse desde la fecha en que ocurrió la rescisión del contrato de obra pública (1º de diciembre de 2010), siendo que en efecto se había introducido tempestivamente el 26 de septiembre de 2011; descartando que el cómputo se extienda hasta la fecha en que fue practicada la citación del Tribunal (29 de abril de 2013), pues sólo bastaba con la interposición de la causa para dar inicio al procedimiento.
Esta Corte para resolver el punto que atañe, estima pertinente recalcar que dentro de las “Condiciones Generales” establecidas tanto en la Fianza de Anticipo como en la Fianza de Fiel Cumplimiento (artículos 3 y 4), las partes convinieron un lapso perentorio de un año para hacer valer los reclamos judiciales suscitados en el marco de ese nexo contractual, estipulando perspicazmente dos circunstancias concurrentes para considerar caduco todos los derechos y acciones; la primera de ellas, era que no se hubiere incoado la demanda y, la segunda que no se hubiere practicado la citación del demandado. Por interpretación en contrario, si se ejercía el reclamo judicial y concurrentemente, se citaba a la demandada dentro de ese lapso perentorio quedaba interrumpida la caducidad.
En efecto, dicen las referidas cláusulas lo que se cita a continuación:
(a) Fianza de Anticipo, inserta al folio dieciocho (18) y su vuelto del expediente judicial.
“Artículo 3.
Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por EL ACREEDOR, y sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandado, caducarán todos los derechos y acciones frente a LA COMPAÑÍA”. (Mayúsculas y negrillas del original).
(b) Fianza de Fiel Cumplimiento, inserta al folio veintiuno (21) y su vuelto del expediente judicial.

“Artículo 4.
Transcurrido un (1) año desde que ocurra un hecho que dé lugar a reclamación cubierta por esta Fianza, siempre que el mismo haya sido conocido por EL ACREEDOR, y sin que se hubiere incoado la correspondiente demanda por ante los Tribunales competentes y se haya obtenido la citación del demandado, caducarán todos los derechos y acciones frente a LA COMPAÑÍA”. (Mayúsculas y negrillas del original).

En tal sentido, debe indicarse que ciertamente las partes pueden establecer la caducidad contractual, así como las condiciones bajo las cuales operaría ésta, no obstante estas Cortes han sido del criterio pacífico y reiterado, que para convenir en ello, deben sujetarse al ordenamiento jurídico, siendo que la técnica aplicada para la redacción de esas cláusulas, no pueden condicionarse al cumplimiento concurrente de dos circunstancias como lo es haber introducido el libelo de demanda (acto que depende de la voluntad de la parte interesada) y además haberse practicado la citación (acto que depende del Tribunal).
Lo anterior, radica en el hecho de que se entiende que el proceso judicial se inicial sólo con la presentación del libelo y que es tal actuación la que enerva el lapso de caducidad, el cual no admite interrupción, suspensión ni relajación alguna y que sólo atiende al hecho objetivo de falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de las razones subjetivas: negligencia del titular, aún imposibilidades de hecho, por ejemplo que el tribunal despache o tramite los procedimientos con celeridad para lograr que se practiquen las citaciones de las partes.
La caducidad para este tipo de condicionamientos contractuales no es ajustada a derecho, como sí lo sería la prescripción, que en todo caso es la figura idónea para establecer supuestos de interrupción entre una y otra fase y de no verificarse, entenderse fenecido el derecho.
Esta Corte debe dejar claro que en el presente caso, las partes contratantes estipularon caducidad y no un tipo de prescripción, y siendo que la caducidad no está sujeta a interrupción, es por ello que no es permisible condicionar la interposición de la demanda y también la citación del demandado como dos oportunidades diferentes para computarla.
Por otra parte, la citación en nuestro proceso no es un acto procesal de las partes, sino del órgano jurisdiccional que se cumple o realiza a través de uno de sus funcionarios específicos, el Alguacil. Es decir es al Juez a quien compete disponer u ordenar la citación del demandante, por consiguiente, no siendo la citación un acto de cuya orden y ejecución dependa de la voluntad de la parte demandante, a ésta no puede imponérsele sanción o pérdida alguna de sus derechos por inejecución o ejecución tardía; y por otra parte, constituyendo la citación un acto procesal del Juez, ningún negocio jurídico inter-partes puede ser válido eficazmente en modo alguno sujetar la regulación, pues los actos del Juez son regulados exclusivamente por la Ley procesal, no es la citación materia sobre la cual puedan los particulares libre y válidamente pactar, porque de ser así, se estaría directa o indirectamente regulando la conducta del Juez en el proceso.
En conclusión, siendo que la caducidad pactada en el contrato de fianza no puede detentar ninguna validez, tampoco producir efecto alguno en cuanto tal requisito de la notificación exigido en los artículos 3 y 4 de los referidos contratos, pues asumir lo contrario sería negar que la caducidad es una institución que sólo involucra el límite temporal para el ejercicio del derecho a accionar y que por lo tanto es permisible adicionar contractualmente diversos elementos, desnaturalizando entonces la verdadera esencia de la caducidad.
De cara a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que la declaratoria de caducidad de un contrato estatal no es una situación que deba tomarse a la ligera, es decir no debe interpretarse al libre albedrío de las partes y a su más cómoda conveniencia, pretendiendo la parte demandada condicionar o limitar el derecho a accionar en procura de la satisfacción de la pretensión jurídica que le corresponde.
Por lo tanto, siendo que en el presente caso quedó claramente establecido que la rescisión del contrato de obra pública tuvo lugar el 1º de diciembre de 2010 y que la demanda se intentó el 26 de septiembre de 2011, debe considerarse tempestivo el ejercicio de la acción, razón por la cual se desestima el argumento de caducidad esgrimido. Así se decide.

Del supuesto incumplimiento de las condiciones generales de contratación, derivado de la falta de notificación de la demandante a la empresa de seguros.-
En torno a esta denuncia, relacionada con el presunto incumplimiento de las condiciones generales de contratación de las Fianzas de Anticipo y de Fiel Cumplimiento, derivado de la falta de notificación por parte de Fundación de Edificaciones y Dotaciones Educativas (FEDE) de los cambios en las condiciones del contrato, así como de la falta de aprobación de Seguros Nuevo Mundo, S.A. y de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora; esta Corte debe indicar al respecto, que el Tribunal de la Causa se pronunció señalando que constaba al folio ciento ochenta (180) del expediente judicial, la comunicación signada con el Nro. 1370 de fecha 30 de abril de 2008, suscrita por el Consultor Jurídico de FEDE, dirigida a la Sociedad Mercantil Seguros Nuevo Mundo, S.A. (recibida en fecha 6 de mayo de 2008), de cuyo contenido se desprendía que sí hubo notificación a la empresa afianzadora sobre el momento de la paralización, los motivos de la misma y la fecha de reinicio de las obras, no constando en autos que Seguros Nuevo Mundo S.A., hubiese procedido a emitir de inmediato algún tipo de comunicación indicando el retardo en la notificación y por ende el incumplimiento de las condiciones generales de contratación; su desacuerdo por el lapso de paralización y reinicio de la obra; ni la novación que hoy alegan como causa de extinción del contrato de fianza, todo lo cual consideraba como una aceptación tácita de dichos hechos, lo que conlleva a la plena vigencia de los Contratos de Fianzas y Fiel Cumplimiento suscritos, al no haber sido manifestada por escrito su intención de resolver los mismos.
Asimismo, se advierte que el A quo destacó que de los artículos 2 y 3 de las Condiciones Generales de Contratación de los Contratos de Fianza de Anticipo y Fiel Cumplimiento, se desprendía que la notificación obligatoria a la afianzadora dentro de los quince (15) días hábiles, era procedente solamente cuando se tratara de “…ocurrencia de cualquier hecho o circunstancia que pueda dar origen o reclamo amparado por esta Fianza”, es decir, hechos que se deriven del incumplimiento por parte de la empresa contratista o de decisiones unilaterales del acreedor, que eventualmente pudieran dar lugar a que la empresa afianzadora tuviera que responder de acuerdo con lo estipulado en el contrato de fianza. Siendo el caso, que la paralización y reinicio de la obra derivada de hechos fortuitos o causa mayor, no aplicaba en el supuesto de hecho de la novación como modo de extinción de las obligaciones, figura que además descartó, puesto que, no se desprendía de los autos que hubiese existido entre las partes contratantes el referido animus novandi, no hubo cambio subjetivo con respecto al deudor o el acreedor, y la obligación afianzada continuó siendo la misma, aun después que las partes forzosamente tuvieron que proceder a paralizar el inicio de la ejecución de la obra contratada motivado a la invasión del terreno donde se ubicaría la construcción.
Pues bien, esta Corte luego del examen efectuado comparte el criterio asumido por el Tribunal de la Causa, en el sentido que a pesar que la ejecución de la obra se desarrolló tardíamente a causa de la invasión del terreno donde tendría lugar la construcción de la misma (hecho ajeno a las partes), es lo cierto, que la empresa de seguros tuvo conocimiento de tal situación –aún tardíamente- y no objetó por escrito algo al respecto, lo que debe entenderse como una aceptación tácita de mantener la vigencia de los mismos pese la situación planteada.
En cuanto a la supuesta falta de aprobación de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, sobre las modificaciones contractuales que surgieron entre las partes, debe traerse a colación lo dispuesto en los artículos 9 y 11 de los Contratos de Fianza de Anticipo y de Fiel Cumplimiento, cuyo tenor disponen:
“Artículos 9 y 11.
Cualquier modificación de texto de esta Fianza o al Contrato objeto de la misma, deberá ser aceptada por LA COMPAÑÍA mediante Anexo suscrito por ella, debidamente aprobado por la Superintendencia de Seguros, si así lo exigiere la Ley”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Del contexto de tal dispositivo, se infiere que sólo se requería la aprobación de la Superintendencia de Seguros, de configurarse una modificación de fondo de los contratos de fianzas y sólo si así lo exige la Ley, debiendo entenderse que no toda modificación –en principio- debe contar con la aprobación de esa entidad.
En el caso de autos, se verificó una modificación de fechas para la ejecución de la obra contratada por causas ajenas a la voluntad de las partes, pero es importante acotar que sustancialmente el contrato siguió siendo el mismo pues no se trató de un cambio subjetivo con respecto al deudor o el acreedor y la obligación afianzada se mantuvo en iguales términos (ejecución en 180 días) después que las partes forzosamente tuvieron que proceder a paralizar el inicio de la ejecución de la obra contratada, motivado a la invasión del terreno donde se ubicaría la construcción.
Por otra parte, debe indicarse que la paralización del inicio de la obra no fue lo que dio lugar al incumplimiento del desarrollo, pues de los autos se advierte que posterior a ello (marzo 2008), se reiniciaron las actividades de construcción y no fue sino hasta finales del año 2010 cuando se decidió llevar a cabo un examen sobre el porcentaje de la obra desarrollada hasta ese momento, constatándose que sólo se había culminado un 23,08%, todo lo cual originó el inicio del procedimiento para ejecutar las garantías constituidas. (Folios 151 al 154 del expediente judicial).
Ello así, estima esta Órgano Colegiado que la denuncia expuesta en este punto carece de asidero pues no exime a la demanda de su obligación de dar cumplimiento a las fianzas celebradas.
Por las razones fácticas y jurídicas explanadas en la motiva de este fallo esta Corte declara SIN LUGAR la apelación incoada y CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 1º de diciembre de 2015, por la Abogada Giselle Bohórquez Tortoza, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la demandada, contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda por ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar por la Abogada Heidy Sánchez Delgado, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la FUNDACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (FEDE), contra las Sociedades Mercantiles SEGUROS NUEVO MUNDO, S.A. y, CONSORCIO DE INGENIERÍA, C.A. (CODINCA).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación.
3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los a los nueve (9) días del mes de agosto de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2016-000116
MB/8-9

En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario Acc.,