TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000186
En fecha 10 de febrero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 15-0134 de fecha 3 de febrero de 2015, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ANA DEL CARMEN RODRÍGUEZ GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-3.699.266, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 9.510, actuando en su propio nombre y representación, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 3 de febrero de 2015, mediante el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 26 de enero de 2015, por la abogada Tabatta Isabel Borden Cabrera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 75.603, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República, contra la decisión emanada del Juzgado Superior en fecha 17 de noviembre de 2014, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 11 de febrero de 2015, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 4 de marzo de 2015, la abogada Sustituta de la Procuraduría General de la República, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 5 de marzo de 2015, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 12 de marzo de 2015.
En fecha 18 de marzo de 2015, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente, dándose cumplimiento a ello el 24 de marzo de 2015.
En fecha 2 de agosto de 2016, se dejó constancia que el 10 de mayo de 2016, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado VICTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, se reasignó la ponencia al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO INTERPUESTO
En fecha 5 de mayo de 2014, la abogada Ana del Carmen Rodríguez Gómez, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Narró, que es “(…) funcionaria de Carrera con antigüedad de 30 años en la Administración Pública Nacional siendo el último cargo desempeñado el de Abogado Jefe (…) en la Consultoría Jurídica del extinto Consejo Nacional de la Cultura (CONAC) (…)”.
Señaló, que “(…) en fecha 15/12/2006 [fue] notificada con Oficio Nº 6551 de fecha 30/11/2006, suscrito por la Directora de Personal ‘E’ de ese Instituto (…) del contenido de la Resolución Nº 101 del 27/11/2006 de la Presidencia del Consejo Nacional de la Cultura (…) que [le] otorga a partir del 31/12/2006 el beneficio de la Jubilación por haber cumplido los requisitos previstos en la Ley (…) quedando dicha Jubilación en la cantidad de Mil Seiscientos Cuarenta y Nueve Bolívares con Noventa y Seis Céntimos (Bs. 1.649,96) mensuales (…) [incluyéndola] en esa oportunidad para el cálculo de la misma el sueldo básico, la prima compensatoria y la prima por razones de servicio (…)” (corchetes de esta Corte).
Indicó, que “(…) una vez Jubilada [comenzó] a prestar servicios como Abogada Contratada en la Oficina de Recursos Humanos del Instituto de las Artes Escénicas y Musicales (IAEM), Servicio Autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, desde el 16/01/2007 hasta el 01/03/2010, e inmediatamente en fecha 02/03/2010 [fue] designada Directora Encargada ‘E’ de la Oficina de Recursos Humanos del mencionado Instituto (IAEM) hasta el 03/06/2010 y al día siguiente en fecha 04/06/2010, Directora Titular de la misma Oficina (…) notificando de la suspensión del pago de la Jubilación al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, para dar cumplimiento a lo establecido en la Ley, como efectivamente se hizo, mediante Oficio Nº 0201 de fecha 09/04/2010 (…)” (corchetes de esta Corte).
Expuso, que “(…) en fecha 19/09/2013 [renunció] al cargo de Directora (…) en el cual [percibió] como último sueldo la cantidad de ONCE MIL SETECIENTOS VENTICINCO BOLIVARES (sic) CON SETENTA CENTIMOS (sic) (Bs. 11.725,70) ejerciendo dicho cargo por un lapso de tiempo de TRES (3) AÑOS, SEIS (6) MESES y SIETE (7) DIAS (sic) (…)” (corchetes de esta Corte).
Puntualizó, que “(…) en fecha 20/09/2013 (…) el Instituto de las Artes Escénicas y Musicales (IAEM) solicitó al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, la Reactivación del beneficio de [su] Jubilación en virtud de [su] renuncia al cargo que venía desempeñando como Directora de la Oficina de Recursos Humanos (…)” (corchetes de esta Corte).
Afirmó, que “(….) [le] acuerdan la reactivación de la Jubilación con el incremento del nuevo tiempo de servicio más no del monto de la misma, alegando que dicho Reajuste, es únicamente sobre el Salario Base (salario mínimo) y la Prima de Profesionalización, pero sin tomar en cuenta la Prima Compensatoria y la Prima de nivelación que son inherentes y forman parte también del sueldo de un Director (cargo de libre nombramiento y remoción) (…)” (corchetes de esta Corte).
Resaltó, que “(…) el Reajuste de la Jubilación desde el 19/09/2013 hasta el 31/12/2013 no [le] ha sido cancelado, incluyendo la alícuota de la Bonificación de fin de Año, y el Bono Subsidio al Adulto Mayor, que en los actuales momentos es de Mil Seiscientos Cincuenta (Bs. 1.650,00) mensuales, alegando el Ministerio que mientras no llegara el Punto de Cuenta aprobado por el ciudadano Ministro, no [le] podían Reactivar dicha Jubilación, y luego, cuando llegó en enero del 2014 alegaron que el dinero de los jubilados se había terminado y que por corresponder la deuda al año fiscal anterior pasaba acreencias no prescritas y que debía esperar a que llegara el nuevo crédito adicional del año 2014 para poder cancelarlo” (corchetes de esta Corte).
Alegó, que “(…) el Acto Administrativo mediante el cual se [le] comunica la Reactivación de [su] Jubilación (…) no contiene indicación alguna de los Recursos que proceden sobre la decisión allí notificada, así como los términos para ejercerlo, ni los órganos ante los cuales deben interponerse, en consecuencia, dicho Acto está viciado de NULIDAD ABSOLUTA (…)” (corchetes de esta Corte).
Aseguró, que “(….) se evidencia que la Administración incurrió en el vicio de Falso Supuesto de Derecho. [Toda vez que] erró en la apreciación y calificación del derecho, cuando sostiene que a [su] persona no se le debe aplicar el Artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, sino el artículo 13 pero de la ley (…)” (corchetes de esta Corte).
Solicitó, que “(…) se declare nulo de nulidad absoluta el acto objeto de impugnación [y en consecuencia] se proceda a efectuar el cálculo del nuevo monto de jubilación que por derecho [le] corresponde (…) para efectos de dicho cálculo se [le] reconozca el tiempo de servicio prestado como Directora de la Oficina de Recursos Humanos en el Instituto de las Artes Escénicas y Musicales ‘IAEM’, desde el 02/03/2010 hasta el 19/09/2013, es decir, durante TRES (3) AÑOS, SEIS (6) MESES y SIETE (7) DIAS (sic) (…) se considere una antigüedad acumulada en la Administración Pública de TREINTA Y TRES (33) AÑOS, SEIS (6) MESES y SIETE (7) DIAS (sic) (…) se reconozca la última remuneración que devengaba y que asciende a la cantidad de ONCE MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES (sic) CON SETENTA CENTIMOS (sic) (Bs. 11.725,70) MENSUALES, incluyendo además de la Prima de Profesionalización, la Prima Compensatoria y la Prima de Nivelación (…) en consecuencia, se [le] cancele la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLIVARES (sic) CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (sic) (Bs. 8.780,56) MENSUALES, por concepto de Jubilación que legalmente [le] corresponde (…) se [le] cancele, con carácter retroactivo el monto de la Jubilación desde el 19/09/2013 hasta el 31/12/2013 lapso que no [le] ha sido cancelado, incluyendo la alícuota de la Bonificación de Fin de Año, y el Bono Subsidio al Adulto Mayor, el cual equivale en este momento a la cantidad de Mil Seiscientos Cincuenta bolívares (Bs. 1.650,00) mensuales (…) se cancele a [su] persona, con carácter retroactivo, las cantidades correspondientes a la diferencia entre el nuevo monto de pensión de jubilación que legalmente [le] corresponde y el monto que por dicho concepto de Tres Mil Doscientos Setenta (3.270,30) Bolívares con Treinta Céntimos (…) hasta fecha en el cual el mencionado Ministerio ejecute la decisión de este Tribunal, incluyendo diferencias en Bonificaciones de Fin de Año, Bono Subsidio al Adulto Mayor y cualquier otro beneficio legal o contractual que se otorgue a los jubilados de la Administración Pública (…) sobre estas cantidades que se [le] adeudan y sobre los meses que se sigan venciendo hasta el pago definitivo de la Jubilación con su adecuado ajuste, debe aplicarse la Indexación o Corrección Monetaria por la devaluación de la moneda a consecuencia de la inflación” (corchetes de esta Corte).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 26 de enero de 2015, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia declarando parcialmente con lugar el recurso interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“(…) Siendo la oportunidad legal, pasa [esa] Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, la cual se contrae a la solicitud de ajuste de pensión, solicitando la parte querellante que se efectúe el cálculo del nuevo monto de jubilación; que en dicho cálculo se le reconozca el tiempo de servicio prestado desde el 02/03/2010 hasta el 19/09/2013; que se considere una antigüedad acumulada de 33 años, 6 meses y 7 días prestando servicios en la Administración Pública; que se le reconozca la última remuneración de Bs. 11.725,70 mensual incluyendo además de la prima de profesionalización, la prima de compensación y de nivelación; que se le cancele la cantidad de Bs. 8.780,56 mensuales correspondientes a su jubilación, que a su decir, proviene del 80% de su último sueldo, excluyendo la prima de transporte; que se le cancele con carácter retroactivo el monto de la jubilación desde el 19/09/2013 hasta el 31/12/2013 lapso que no se le ha cancelado, incluyendo la alícuota de la Bonificación de Fin de Año, y el Bono Subsidio al Adulto Mayor, el cual equivale, a su decir, a Bs. 1.650,00 mensuales; que se le cancele con carácter retroactivo, la diferencia entre el nuevo monto de pensión de jubilación que legalmente le corresponde y el monto que ha percibido desde el 23 de enero de 2014 (BS.3.270,30), hasta la fecha que se haga efectivo dicho pago, incluyendo diferencias de Bonificación de Fin de Año, Bono de Subsidio al Adulto Mayor y cualquier otro beneficio legal o contractual que se le otorgue a los jubilados de la Administración Pública, así como los incrementos que por el Plan de Igualación Laboral (PIL) Sistema de Remuneración aplicables al Sector Cultura se le otorgue a los Directores de los Servicios Autónomos; así como la Indexación o corrección monetaria por la devaluación de la moneda.
(…omissis…)
(…) se observa que la misma planteó que solicitaba se efectúe el cálculo del nuevo monto de jubilación tomando en cuenta el tiempo de servicios prestados desde el 02/03/2010 hasta el 19/09/2013. Al respecto, se evidenció de las actas que conforman el presente expediente, específicamente, folio 28 del expediente judicial, copia de la Planilla de Ajuste de Jubilación, de la que se desprende que la ciudadana Ana del Carmen Rodríguez laboró por un periodo de 33 años, 05 meses y 17 días, adicionalmente se verificó al folio 24 del expediente judicial, copia de Constancia de Trabajo, de fecha 13 de febrero de 2014, de la ciudadana Ana del Carmen Rodríguez, que certifica que prestó sus servicios en el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, desde el 16 de enero de 2007 hasta el 01 de marzo de 2010 bajo la modalidad de contratada, adscrita a la Oficina de Recursos Humanos y desde el 02 de marzo de 2010 hasta el 19 de septiembre de 2013, desempeñando el cargo de Directora de la Oficina de Recursos Humanos, devengando una remuneración mensual de Bs. 11.725,70. En consecuencia, resulta claro para quien aquí decide que la administración consideró el tiempo de servicio laborado por la recurrente. Así se decide.
También solicitó, se le reconozca la última remuneración de Bs. 11.725,70 mensual incluyendo además de la prima de profesionalización, la prima de compensación y de nivelación. En relación a este pedimento se observó del folio 25 del expediente judicial, comprobante de pago, del que se desprende que la remuneración mensual de la funcionaria comprendía sueldo básico, prima compensatoria, prima de profesionalización, prima de transporte, prima de nivelación, ahora bien, de conformidad con los artículos 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y, de los Municipios, y artículo 15 del Reglamento de la Ley antes mencionada, supra transcritos se desprende que el sueldo mensual es el integrado por el sueldo básico, compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, por lo que resulta claro que las primas de transporte, prima de nivelación, no forma parte del sueldo mensual, razón por la cual considera quien aquí decide que el monto a tomar en cuenta a los efectos del ajuste de la jubilación no puede ser el mismo que incluía lo rubros supra definidos, así se decide.
En cuanto al requerimiento del pago de Bs. 8.780,56 mensuales correspondientes a su jubilación, que a su decir, proviene del 80% de su último sueldo, excluyendo la prima de transporte, considera esta Juzgadora que siendo que el monto de su último salario a los efectos del pago de la jubilación no es considerado por la recurrente, mal puede esta Juzgadora otorgarle la diferencia de Bs. 8.780,56 mensual, cuando sólo excluye la prima de transporte, sin tomar en cuenta que la prima de nivelación no forma parte del salario a considerar para tales fines, así se decide.
En relación a la solicitud del pago con carácter retroactivo el monto de la jubilación desde el 19/09/2013 hasta el 31/12/2013 lapso que no se le ha cancelado, incluyendo la alícuota de la Bonificación de Fin de Año, y el Bono Subsidio al Adulto Mayor, el cual equivale, a su decir, a Bs. 1.650,00 mensuales; le resulta pertinente a este Juzgado aludir nuevamente a las normas supra transcritas a los fines de ratificar que el monto de la jubilación a cancelar no incluye bonificaciones de fin de año ni bono de subsidio al adulto mayor, así se decide.
(…omissis…)
Precisado el contenido de las Planillas de jubilación antes descritas, se observó que el monto que consideró la administración en la primera oportunidad, en la que sólo se le otorgó el 75% del sueldo promedio, decidiendo que el monto a pagar sería de Bs. 1.649.946,59, hoy Bs.1.649,94, no comprende quien aquí decide que 3 años, 5 meses y 17 días después, con un sueldo superior, y con un porcentaje de 80% considere la administración que el monto justo a pagar por concepto de jubilación sea de Bs.1.800,95, siendo evidente que no coinciden los criterios que aplicó la administración con los establecidos por las normas y reconocidos en la primera oportunidad, en fecha 25 de octubre de 2007, cuando tomó en cuenta sueldo básico, compensación y antigüedad. En consecuencia, resulta forzoso para quien aquí decide, necesario ordenar el recálculo del monto de jubilación tomando en cuenta el sueldo básico mensual, las compensaciones por antigüedad y de servicio eficiente y las primas que respondan a estos conceptos, exceptuando las primas por transporte, bonificaciones de fin de año, primas de nivelación, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra, cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente, conforme a los términos anteriormente expuestos, y con el fin de determinar el monto exacto que corresponde pagar a la parte actora deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se deberá realizar por un solo experto que será designado por el Tribunal, luego que la sentencia quede definitivamente firme. Así se decide.
(…omissis…)
Visto el anterior criterio jurisprudencial, y visto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia aclaró que el pago de la corrección monetaria corresponde a una actualización del valor de la moneda, que pudiese haberse visto disminuida producto del fenómeno de la inflación, por lo que este Juzgado ordena la aplicación de la corrección monetaria, la cual deberá ser calculada desde el 13 de mayo de 2014, fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor para lo cual el Tribunal al momento de la ejecución, solicitará al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la ciudadana Ana del Carmen Rodríguez Gómez. Así se decide.
(…omissis…)
Por la motivación que antecede [se] declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella funcionarial (…) En consecuencia:
PRIMERO: Se ordena un recálculo del monto de la jubilación tomando en cuenta el sueldo básico mensual, las compensaciones por antigüedad y de servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos, conforme a lo establecido en la motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: Se niega el pago de las primas de nivelación, bonificaciones de fin de año, y demás bonificaciones solicitadas por considerar que las mismas no forman parte del monto a tomar en cuenta a los efectos del cálculo de la jubilación.
TERCERO: Se ordena la aplicación de la corrección monetaria, la cual deberá ser calculada desde el 13 de mayo de 2014, fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha de ejecución de la sentencia.
CUARTO: A los fines de determinar con exactitud los montos que efectivamente corresponde al querellante, según los conceptos acordados anteriormente, este Juzgado ordena que dicho monto sea establecido mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. (…)” (corchetes de esta Corte).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 4 de marzo de 2015, la abogada Tabatta Isabel Borden Cabrera, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General de la República, presentó escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, con base a los siguientes argumentos:
Denunció, que la sentencia impugnada incurrió en el “(…) VICIO DE SUPOSICIÓN FALSA (…)” por cuanto “(…) la asignación denominada ‘prima complementaria y prima de nivelación’, en la cual pretende soportar su pretensión la parte actora, resulta ajena y distinta, y no está contenida dentro de los elementos a considerar para calcular el sueldo base, debiendo éste ser establecido por la Administración conforme a una escala que debe ser previamente fijada por el Ministerio del ramo, debiendo en el entendido que cualquier incremento de las remuneraciones de los funcionarios, que no constituyan los conceptos de sueldo base y compensación por antigüedad y servicio eficiente, no podrán ser computados ni para el cálculo de la pensión de jubilación, ni para su posterior homologación (…)”.
Indicó, que “(…) no todas las remuneraciones que perciben los funcionarios públicos son computables a los efectos del beneficio de jubilación, aún cuando las mismas fueren de carácter permanente, por cuanto dicho cómputo sólo puede calcularse conforme las estrictas previsiones de la ley y en vista de que el denominado ‘complemento de sueldo’ no está dentro de los parámetros anteriormente señalados, mal puede tomarse en consideración a los fines del cálculo de la jubilación (…)”.
Arguyó, que “(…) al tratarse el punto de cuenta, de un acto interno de la Administración, mal puede la recurrente en el presente caso, asistirse aisladamente en el mismo como sustento de su pretensión, ya que (…) no se puede deducir que con su simple aprobación, quede compelida la Administración frente aquélla (…)”.
Manifestó, que “(…) aún cuando el complemento de sueldo solicitado por la querellante, se haya otorgado de manera permanente, la misma (sic) no forma parte ni sirve para computarse al sueldo básico, toda vez que no fue debidamente aprobado dentro de las escalas de sueldo como sueldo base, formando parte entonces del sueldo integral, lo que significa que debe considerarse como parte del denominado ‘salario integral’ conforme las nociones laborales, y no puede considerarse como parte del sueldo base, ya que el mismo cumplió los requisitos o condiciones que por mandato constitucional, impone la Ley (…)”.
Infirió, que “(…) el Ministerio querellado al dictar el acto administrativo mediante el cual procedió a otorgar el beneficio de jubilación a la ciudadana ANA DEL CARMEN RODRÍGUEZ, mal podía incluir a los efectos del cálculo, la asignación referida a ‘complemento de sueldo (…)”.
Aseguró, que “(…) se debe desestimar la denuncia efectuada por la parte recurrente en cuanto a la supuesta vulneración de los artículos 13 de la Ley del Estatuto del Régimen de Pensiones y Jubilaciones para los funcionarios de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, en concordancia con el artículo 16 de su Reglamento, pues resulta indiscutible que en la actualidad no se han realizado aumentos en la escala general de sueldos de los (as) funcionarios (as) activos (as) del Ministerio del Poder Popular para la Cultura, en virtud de lo cual, resulta palmario que en ningún momento se ha incumplido con el deber de efectuar la revisión periódica de la remuneración otorgada a la querellante (…)”.
Agregó, que “(…) mal puede solicitarse una revisión del monto de jubilación si no han existido modificaciones en las remuneraciones del personal activo, lo que significa que la escala de sueldos se ha mantenido sin ninguna variación (…)”.
Sostuvo, que “(…) en el caso de autos, la Administración constató que la actora cumpliera con los requisitos para el otorgamiento del beneficio de jubilación (…) es decir, 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicios; toda vez que la querellante tenía treinta (30) años de servicio, con lo cual el organismo querellado dio cumplimiento a la garantía constitucional del derecho a la jubilación de la ciudadana Ana del Carmen Rodríguez (…)”.
Alegó, en lo referente al cálculo para la revisión del monto de la jubilación que “(…) si bien es cierto la querellante al momento de su renuncia en el cargo de Directora mantenía un sueldo integral mensual de ONCE MIL SETECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (BS. 11.725,70), no es menos cierto, que el mismo era integral, esto es, que dicho sueldo estaba conformado por sueldo básico, prima de responsabilidad, prima compensatoria, prima de profesionalización, prima de transporte y prima de nivelación, tal como efectivamente se evidencia de los recibos de pagos (…)”.
Indicó, que “(…) los conceptos alegados por la parte actora relativos a prima complementaria y prima de nivelación, no se corresponden, tal como pretende hacerlo valer la recurrente, a una compensación por antigüedad o por servicio eficiente, pues estos conceptos, a pesar de haber sido percibidos con carácter permanente, se encuentran exceptuadas para el cálculo del reajuste de la jubilación de la querellante (…)”.
Señaló, con respecto a primas compensatorias y de nivelación que “(…) la recurrente ostentaba un cargo calificado de alto nivel, por lo que su remuneración mensual estaba conformada por un sueldo básico mensual, y otras asignaciones pecuniarias, entre ellas, primas compensatorias y de nivelación, las cuales se definen como compensaciones que se otorgan al funcionario en virtud de las funciones que el mismo ejerce en cargos de dicha naturaleza, el cual es pagado y percibido de forma continua y permanente, esto es, mientras se mantenga o se encuentre en el desempeño del mismo (…)”.
Expresó, que “(…) esta representación judicial de la República considera que no hubo violación a los derechos consagrados en el Ordenamiento Jurídico relativos a la revisión de jubilación a la ciudadana Ana del Carmen Rodríguez, ya que como quedó demostrado el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho, por ende, mal puede producirse la nulidad solicitada (…)”.
Arguyó, que “(…) denunció la recurrente, de manera genérica, la violación de sus derechos, y en este sentido, la recurrente tiene la carga de detallar claramente las supuestas violaciones, ello con la finalidad de brindar al Juez los elementos que permitan con mayor certeza restablecer la situación lesionada, lo cual evidentemente no se configuró en el caso que se discute, toda vez que si bien la recurrente reclamó el reconocimiento de las primas compensatorias, nivelación, las mismas no forman parte de las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente (…)”.
Finalmente solicitó que “(…) Declare CON LUGAR la apelación ejercida (…) SE ANULE la sentencia recurrida, y en consecuencia, declare SIN LUGAR el recurso contencioso funcionarial interpuesto (…)”.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-Del recurso de apelación interpuesto.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la abogada Tabatta Isabel Borden Cabrera, actuando con el carácter de Sustituta del Procurador General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2014, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
La parte apelante denunció que la sentencia impugnada incurrió en el “(…) VICIO DE SUPOSICIÓN FALSA (…)” por cuanto “(…) la asignación denominada ‘prima complementaria y prima de nivelación’, en la cual pretende soportar su pretensión la parte actora, resulta ajena y distinta, y no está contenida dentro de los elementos a considerar para calcular el sueldo base, (…) en el entendido que cualquier incremento de las remuneraciones de los funcionarios, que no constituyan los conceptos de sueldo base y compensación por antigüedad y servicio eficiente, no podrán ser computados ni para el cálculo de la pensión de jubilación, ni para su posterior homologación (…)”.
Agregó, que “(…) no todas las remuneraciones que perciben los funcionarios públicos son computables a los efectos del beneficio de jubilación, aún cuando las mismas fueren de carácter permanente, por cuanto dicho cómputo sólo puede calcularse conforme a las estrictas previsiones de la ley [por lo que] los conceptos alegados por la parte actora (…) no se corresponden, (…) a una compensación por antigüedad o por servicio eficiente, pues estos conceptos, a pesar de haber sido percibidos con carácter permanente, se encuentran exceptuadas para el cálculo del reajuste de la jubilación (…)”.
Siendo ello así, a los fines de decidir al respecto, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional señalar en cuanto al vicio de suposición falsa, que, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que para incurrir en el mencionado vicio, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiere sido la resolución del asunto planteado. (Ver, entre otras, sentencia N° 01507 de fecha 8 de junio de 2006; criterio acogido por esta Corte, entre muchas otras, mediante sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008).
Ahora bien, del análisis de la sentencia hoy impugnada, transcrita precedentemente, se observa que el Juzgado a quo ordenó el recálculo del monto de la jubilación tomando en cuenta básico mensual, las compensaciones por antigüedad y de servicio eficiente, así como a las primas que respondan a estos conceptos.
Ello así y visto que en la fundamentación a la apelación la Sustituta del Procurador General de la República, denunció que “(…) no todas las remuneraciones que perciben los funcionarios públicos son computables a los efectos del beneficio de jubilación, aún cuando las mismas fueren de carácter permanente, por cuanto dicho cómputo sólo puede calcularse conforme las estrictas previsiones de la ley (…)”, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si las primas acordadas por el Juzgado de Instancia debían ser incluidas para el cálculo de la pensión de jubilación.
En este sentido, observa esta Corte de las actas que conforman el presente expediente que la ciudadana Ana del Carmen Rodríguez Gómez, le fue concedido el beneficio de jubilación en fecha 31 de diciembre de 2006, en el cargo de Abogado Jefe adscrita a la Consultoría Jurídica del Consejo Nacional de la Cultura, con el setenta y cinco por ciento (75%) del sueldo, todo ello por haber cumplido treinta (30) años de servicios (folio 18 del expediente judicial).
Seguidamente, en fecha 2 de marzo de 2010, la recurrente fue designada para desempeñar el cargo de Directora (E) de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, en razón de ello, solicitó al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, en fecha 9 de abril de 2010, la suspensión de su jubilación. (Folios 21, 22 y 23 del expediente judicial).
Posteriormente, en fecha 19 de septiembre de 2013, la querellante presentó renuncia al cargo de Directora de la Oficina de Recursos Humanos, por lo que el Director General (E) del aludido Instituto solicitó al Ministerio del Poder Popular para la Cultura, la reactivación del beneficio de jubilación de la ciudadana Ana del Carmen Rodríguez Gómez, el cual fue reactivado el 20 de septiembre de 2013. (Folios 25 y 27 del expediente Judicial).
Teniendo en consideración lo antes expuesto, este Órgano Sentenciador pasa hacer las siguientes consideraciones:
En torno al reconocimiento del tiempo de servicio prestado como Directora de la Oficina De Recursos Humanos en el Instituto de las Artes Escénicas y Musicales (IAEM) a los fines del recálculo de su jubilación, el Juzgado Superior declaró, que:
“(…) se observa que la misma (…) solicitaba se efectúe el cálculo del nuevo monto de jubilación tomando en cuenta el tiempo de servicios prestados desde el 02/03/2010 (sic) hasta el 19/09/2013 (sic). Al respecto, se evidenció de las actas que conforman el presente expediente, específicamente, folio 28 del expediente judicial, copia de la Planilla de Ajuste de Jubilación, de la que se desprende que la ciudadana Ana del Carmen Rodríguez laboró por un periodo de 33 años, 05 (sic) meses y 17 días, adicionalmente se verificó al folio 24 del expediente judicial, copia de Constancia de Trabajo, de fecha 13 de febrero de 2014, de la ciudadana Ana del Carmen Rodríguez, que certifica que prestó sus servicios en el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, desde el 16 de enero de 2007 hasta el 01 (sic) de marzo de 2010 bajo la modalidad de contratada, adscrita a la Oficina de Recursos Humanos y desde el 02 (sic) de marzo de 2010 hasta el 19 de septiembre de 2013, desempeñando el cargo de Directora de la Oficina de Recursos Humanos, devengando una remuneración mensual de Bs. 11.725,70. En consecuencia, resulta claro para quien aquí decide que la administración consideró el tiempo de servicio laborado por la recurrente (…)”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que la Juez a quo, determinó que la Administración reconoció el tiempo de servicios prestado por la ciudadana Ana del Carmen Rodríguez Gómez como Directora de la Oficina de Recursos Humanos en el Instituto de las Artes Escénicas y Musicales adscrito al Ministerio recurrido, para el ajuste de su pensión de jubilación.
Ello así, evidencia esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que la ciudadana Ana del Carmen Rodríguez Gómez fue jubilada de la Administración Pública Nacional en fecha 31 de diciembre de 2006 y posteriormente, reingresó para desempeñar el cargo de Directora el 2 de marzo de 2010 (Vid. Folios 18 y 21 del presente expediente).
En razón de ello, resulta menester realizar las siguientes consideraciones sobre el reingreso de los funcionarios públicos a la Administración:
La Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece que resulta posible que un funcionario público jubilado reingrese a la Administración Pública, no obstante, no podrán reingresar como funcionarios públicos de carrera, sino en cargos de libre nombramiento y remoción, académicos, docentes, asistenciales o accidentales, en cuyo caso deberán suspender el beneficio de la pensión de jubilación, pudiendo ser reactivado dicho beneficio al cesar la prestación de servicio en los cargos referidos, debiendo efectuarse el recálculo a que se refiere el artículo 13 del Reglamento de la referida Ley, considerándose el último salario devengado y el tiempo de servicio prestado. (Vid. Sentencia de este Órgano Jurisdiccional de fecha 28 de enero de 2016, caso: Rodolfo Alfredo Court Márquez).
Delimitado lo anterior, y aplicando al caso de autos, al revisar las actas que conforman el presente expediente, esta Instancia Jurisdiccional observa que corre inserto al folio 28, planilla de “(…) AJUSTE DE JUBILACIÓN (…)”, emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, en la cual se desprende el reconocimiento de treinta y tres (33) años, cinco (05) meses y diecisiete (17) días de servicios a la ciudadana Ana del Carmen Rodríguez Gómez, por haber prestado sus servicios desde el 16 de septiembre de 1970 al 16 de mayo de 1975 en el Ministerio de Justicia; desde el 1º de octubre de 1981 al 30 de enero de 1987 en el Ministerio de Educación; desde el 1º de febrero de 1987 hasta el 31 de diciembre de 2006 en el Consejo Nacional de la Cultura y desde el 2 de marzo de 2010 hasta el 19 de septiembre de 2013 en el Instituto de las Artes Escénicas y Musicales.
Siendo ello así, observa esta Corte que el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, efectivamente reconoció para el ajuste de la pensión de la ciudadana Ana del Carmen Rodríguez Gómez, el tiempo de servicio prestado en el Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, coincidiendo así esta Alzada con lo expuesto por la Juez en la sentencia recurrida. Así se decide.
Respecto al reconocimiento de la última remuneración que devengaba como Directora de la Oficina de Recursos Humanos, incluyendo las primas de profesionalización, compensatoria y de nivelación, para el recálculo de su pensión de jubilación, la Sustituta del Procurador General de la República en su escrito de fundamentación, alegó que “(…) la asignación denominada ‘prima complementaria y prima de nivelación’ (…) resulta ajena y distinta, y no está contenida dentro de los elementos a considerar para calcular el sueldo base, debiendo éste ser establecido por la Administración conforme a una escala que debe ser previamente fijada por el Ministerio del ramo, debiendo en el entendido que cualquier incremento de las remuneraciones de los funcionarios, que no constituyan los conceptos de sueldo base y compensación por antigüedad y servicio eficiente, no podrán ser computados ni para el cálculo de la pensión de jubilación, ni para su posterior homologación (…)”.
Ello así, la Juez Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró:
“También solicitó, se le reconozca la última remuneración de Bs. 11.725,70 (sic) mensual incluyendo además de la prima de profesionalización, la prima de compensación y de nivelación. En relación a este pedimento se observó del folio 25 del expediente judicial, comprobante de pago, del que se desprende que la remuneración mensual de la funcionaria comprendía sueldo básico, prima compensatoria, prima de profesionalización, prima de transporte, prima de nivelación, ahora bien, de conformidad con los artículos 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y, de los Municipios, y artículo 15 del Reglamento de la Ley antes mencionada, supra transcritos se desprende que el sueldo mensual es el integrado por el sueldo básico, compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, por lo que resulta claro que las primas de transporte, prima de nivelación, no forma (sic) parte del sueldo mensual, razón por la cual considera quien aquí decide que el monto a tomar en cuenta a los efectos del ajuste de la jubilación no puede ser el mismo que incluía lo rubros supra definidos (…)”.

De lo anterior, se evidencia que la Juez a quo negó la procedencia de las primas solicitadas por la parte querellante, por cuanto el monto para tomar en cuenta para el ajuste de la pensión de jubilación, es el sueldo mensual que comprende el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente.
Establecido lo anterior, esta Corte debe entrar a revisar la procedencia de la inclusión de los conceptos de prima de profesionalización, prima de compensación y prima de nivelación, para el recálculo de la pensión de jubilación de la recurrente, y al efecto se observa que el artículo 7 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.976 de fecha 24 de mayo de 2010, hoy artículo 9 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, publicada en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 6.156 de fecha 19 de noviembre de 2014, establece:
“Artículo 7. A los efectos de la presente Ley se entiende por sueldo mensual del funcionario o empleado, el integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente. (…)”

En este mismo orden de ideas, el artículo 15 del Reglamento de la aludida Ley establece:
“Artículo 15. La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente”. (Resaltado de esta Corte).

Visto lo anterior, se debe reiterar que el artículo 7 de la aludida Ley, establece que a los efectos del cálculo de la pensión de jubilación, el sueldo mensual a tomar en cuenta estará integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente.
Asimismo, el artículo 15 del Reglamento de la Ley in commento establece bajo una regulación similar, que la remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos, exceptuando los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente.
En el caso de autos, observa este Órgano Jurisdiccional, que no consta a las actas del expediente evidencia alguna que ilustre a este Órgano Jurisdiccional, sobre el hecho que la prima de compensación y de nivelación hayan sido otorgados a la querellante, en función de la antigüedad o de un servicio eficiente (por ejemplo como resultado de una evaluación de desempeño), para poder ser considerados a los fines del cálculo de la pensión de jubilación, cuyo ajuste se demanda y, sin que los mismos, se hayan fundado en las razones descritas.
En razón de ello, este Órgano Jurisdiccional en atención a las disposiciones transcritas supra, sostiene que el reconocimiento que pretende la actora de las primas de compensatoria y de nivelación, no se basan en factores ni de antigüedad ni servicio eficiente, razón ésta por lo que el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, no estaba en la obligación de considerar los referidos conceptos a los efectos de calcular la pensión de jubilación de la recurrente y mucho menos que los mismos fuesen incorporados en un reajuste en la pensión, de tal manera que, el razonamiento establecido por el A quo en el fallo objeto de apelación resulta ajustado a derecho. Así de decide.
Sin embargo, en relación a la prima de profesionalización observa esta Corte que constituye una asignación que recibía el funcionario en razón del grado de instrucción Universitario, condición que no se pierde por el egreso del mismo de la Administración Pública, lo cual resulta desigual tomando en cuenta que le fue otorgado el beneficio de jubilación en razón de los años de trabajo y servicios prestados, en razón ello, contrario a lo alegado por el Juzgado de Instancia, resulta procedente el reconocimiento que pretende la actora a los efectos del asunto aquí tratado, respecto a que dicho beneficio debe ser incluido en el sueldo básico estimado para el reajuste de la pensión jubilatoria. Así de decide.
En cuanto al reconocimiento de la última remuneración que devengaba para el recálculo de la pensión de jubilación, considera menester esta Corte, citar la parte in fine del artículo 13 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que establece:
“Artículo 13: (…)
El organismo o ente a cuyo servicio reingrese el jubilado, lo notificará al organismo o ente que le otorgó la jubilación a los efectos de la suspensión del pago de la pensión. Al producirse el egreso se restituirá el pago de la pensión que recibirá en lo adelante el funcionario jubilado, recalculándose el monto de la misma con base en el sueldo percibido durante el último cargo y el nuevo tiempo de servicio prestado”.

Del artículo parcialmente transcrito, se desprende que una vez producido el egreso del jubilado del organismo o ente al cual reingresó, debe restituirse el pago de la pensión de jubilación, recalculándose el monto de la misma con base en el sueldo percibido durante el último cargo y el nuevo tiempo de servicio prestado.
Ello así, al revisar las actas que conforman el presente expediente se observa que corre inserto al folio 25, planilla de fecha 2 de febrero de 2014 emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, mediante el cual se evidencia que la ciudadana Ana del Carmen Rodríguez Gómez, en el cargo de Directora de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, devengó una remuneración mensual de once mil setecientos veinticinco bolívares con setenta céntimos (Bs. 11.725,70), que comprendía la cantidad de dos mil setecientos dos bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 2.702,72) por concepto de sueldo básico mensual, y el restante por conceptos de prima compensatoria, prima de profesionalización, prima de transporte y prima de nivelación, tal como fue señalado por la Administración Pública en su escrito de fundamentación de la apelación.
Asimismo, se evidencia de la Planilla del “(…) AJUSTE DE JUBILACIÓN (….)”, emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, que le fue reconocido a la recurrente el último sueldo básico devengado, esto es, la cantidad de dos mil setecientos dos bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 2.702,72), tal como lo establece el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
En razón de ello, observa este Tribunal Colegiado que la Administración Pública Nacional actuó conforme a derecho al reconocer para el ajuste de la pensión de jubilación de la ciudadana Ana del Carmen Rodríguez Gómez, el último sueldo básico mensual devengado en el cargo de Directora de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto de las Artes Escénicas y Musicales, contrariamente a lo alegado por la actora. Así se decide.
Por otra parte, respecto a la cancelación con carácter retroactivo, del monto de la jubilación desde el 19 de septiembre de 2013 al 31 de diciembre de 2013, incluyendo la alícuota de la bonificación de fin de año y el bono de subsidio al adulto mayor, para el recálculo de la pensión de jubilación, la sentencia recurrida, expuso que:
“(…) En relación a la solicitud del pago con carácter retroactivo el monto de la jubilación desde el 19/09/2013 (sic) hasta el 31/12/2013 (sic) lapso que no se le ha cancelado, incluyendo la alícuota de la Bonificación de Fin de Año, y el Bono Subsidio al Adulto Mayor, el cual equivale, a su decir, a Bs. 1.650,00 mensuales; le resulta pertinente a este Juzgado aludir nuevamente a las normas supra transcritas a los fines de ratificar que el monto de la jubilación a cancelar no incluye bonificaciones de fin de año ni bono de subsidio al adulto mayor (…)”.

Ello así, considera menester esta Corte reiterar que la remuneración considerada para el cálculo de la jubilación está integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan estos conceptos, en razón de ello, la inclusión de la bonificación de fin de año y del “Bono Subsidio al Adulto Mayor” para el cálculo de la pensión de jubilación no prospera, al no ser tales conceptos compensaciones fundadas en la antigüedad o servicio eficiente, conforme a la noción de sueldo básico mensual, prevista en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, anteriormente analizado, en razón de ello, no estaba en la obligación el Ministerio recurrido de reconocer tales conceptos, así como lo estableció la Juez a quo en la sentencia recurrida. Así se establece.
En lo relativo a la cancelación con carácter retroactivo, la diferencia entre el nuevo monto de pensión de jubilación, hasta la fecha de ejecución de la sentencia por parte del Ministerio, la Juez Superior declaró:
“(…) Observa esta Juzgadora, que la parte accionante requirió igualmente se le cancele con carácter retroactivo la diferencia entre el nuevo monto de pensión de jubilación que legalmente le corresponde y el monto que ha percibido desde el 23 de enero de 2014 (BS.3.270,30), (sic) hasta la fecha que se haga efectivo dicho pago, incluyendo diferencias de Bonificación de Fin de Año, Bono de Subsidio al Adulto Mayor y cualquier otro beneficio legal o contractual que se le otorgue a los jubilados de la Administración Pública, así como los incrementos que por el Plan de Igualación Laboral (PIL) Sistema de Remuneración aplicables al Sector Cultura se le otorgue a los Directores de los Servicios Autónomos.
Al respecto, se evidenció a los folios 20 y 28 del expediente judicial, copias de las Planilla (sic) de Ajuste de Jubilación, la primera de un cálculo que se realizó en fecha 25 de octubre de 2007, por un periodo de 30 años, considerando que el monto a pagar por dicho concepto, tomando en cuenta sueldo básico, compensación, antigüedad, sería de Bs. 52.798.290,75, arrojando un sueldo promedio de Bs.2.199.928,78, y correspondiéndole un porcentaje de 75%, decidiendo en su momento que el monto total mensual a pagar por dicho concepto sería de Bs.1.649.946,59, (hoy Bs.1.649,94).
Por el otro lado, en el folio 28 del expediente judicial, en la Planilla de Ajuste de Jubilación, de fecha 19 de septiembre de 2013, si bien es cierto se lee que el periodo que se tomó en cuenta para dicho ajuste fue el de 33 años, 05 meses y 17 días, no comprende quien aquí decide que el mismo no incluya los mismo rubros que se tomaron en cuenta en el primer cálculo para determinar el monto a cancelar por dicho derecho, cabe decir, que en esta oportunidad sólo consideró el sueldo básico y prima de profesionalización, pero no se observa que se tomara en cuenta la compensación o prima de antigüedad.
Precisado el contenido de las Planillas de jubilación antes descritas, se observó que el monto que consideró la administración en la primera oportunidad, en la que sólo se le otorgó el 75% del sueldo promedio, decidiendo que el monto a pagar sería de Bs. 1.649.946,59, hoy Bs.1.649,94, no comprende quien aquí decide que 3 años, 5 meses y 17 días después, con un sueldo superior, y con un porcentaje de 80% considere la administración que el monto justo a pagar por concepto de jubilación sea de Bs.1.800,95, siendo evidente que no coinciden los criterios que aplicó la administración con los establecidos por las normas y reconocidos en la primera oportunidad, en fecha 25 de octubre de 2007, cuando tomó en cuenta sueldo básico, compensación y antigüedad. En consecuencia, resulta forzoso para quien aquí decide, necesario (sic) ordenar el recálculo del monto de jubilación tomando en cuenta el sueldo básico mensual, las compensaciones por antigüedad y de servicio eficiente y las primas que respondan a estos conceptos, exceptuando las primas por transporte, bonificaciones de fin de año, primas de nivelación, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra, cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tengan carácter permanente, conforme a los términos anteriormente expuestos, y con el fin de determinar el monto exacto que corresponde pagar a la parte actora deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se deberá realizar por un solo experto que será designado por el Tribunal, luego que la sentencia quede definitivamente firme (…)”.

De lo anterior, se observa que la Juez Superior acordó el recálculo del monto de jubilación tomando en cuenta el sueldo básico mensual, las compensaciones por antigüedad, de servicio eficiente y las primas que respondan a estos conceptos, para lo cual ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
Visto lo ordenado por la Juez a quo, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar las actas que conforman el presente expediente, a los fines de verificar si dicho recálculo procede, y a tal efecto, se observa que corre inserto al folio 20, Planilla de ajuste de pensión de jubilación de fecha 25 de octubre de 2007, efectuada a la ciudadana Ana del Carmen Rodríguez Gómez en el cargo de Abogado Jefe adscrita a la Consultoría Jurídica, en la cual se desprende que se consideró el sueldo básico, la prima de compensación y prima por razones de servicio. (Folio 20 del expediente judicial).
Por otra parte, consta Planilla de Ajuste de Jubilación emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Cultura, de fecha 19 de agosto de 2013, efectuada a la ciudadana Ana del Carmen Rodríguez Gómez en el cargo de Directora, mediante la cual se le consideró el sueldo básico. (Folio 28).
Ello así, evidencia esta Instancia Jurisdiccional, que ciertamente a lo expuesto por el Juzgado a quo, el Ministerio recurrido cuando efectuó el cálculo para ajustar la pensión de jubilación de la recurrente, tomó en consideración conceptos que no se corresponden con los reconocidos por las normas que rigen la materia, por lo que resulta procedente lo ordenando por el Juez Superior, del recálculo del monto de jubilación de la ciudadana Ana del Carme Rodríguez Gómez, tomando en cuenta el último sueldo básico mensual, las compensaciones por antigüedad y de servicio eficiente y las primas que se correspondan a esos conceptos. Así se decide.
Finalmente, en cuanto a la solicitud de indexación sobre las cantidades que se le adeudan, el Juzgado Superior declaró:
“(…) este Juzgado ordena la aplicación de la corrección monetaria, la cual deberá ser calculada desde el 13 de mayo de 2014, fecha de admisión de la demanda, hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor para lo cual el Tribunal al momento de la ejecución, solicitará al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar a la ciudadana Ana del Carmen Rodríguez Gómez. (…)”.

Ello así, estima pertinente este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 391 de fecha 14 de mayo de 2014, caso: Mayerling del Carmen Castellanos Zarraga, en el cual estableció lo siguiente:
“En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones de sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.
(…omissis…)
De igual manera, esta Sala considera, contrario a lo señalado por la Corte Segunda Accidental en la sentencia objeto de revisión, que existe una diferencia conceptual entre los llamados interés moratorios y la indexación o corrección monetaria, por cuanto los primeros se consideran una penalización o sanción al empleador que no paga oportunamente, mientras que lo segundo, es una actualización del valor de la moneda, que pudiese haberse visto disminuida producto del fenómeno de la inflación, por tanto sería erróneo afirmar que en el caso de ordenarse el pago de ambos, se estaría acordando un pago doble, en virtud que las dos figuras inciden en el principio de la exigibilidad inmediata de las prestaciones sociales, establecido en la Constitución, el cual debe prevalecer sobre cualquier interpretación”. (Negrillas de esta Corte).

En consecuencia, por haberse acordado el pago de diversos conceptos laborales, dicha indexación resulta procedente, desde la fecha de la admisión del presente recurso, es decir, desde el 13 de mayo de 2014, hasta la fecha de ejecución de la sentencia, excluyendo el lapso en que el proceso estuvo paralizado por causa imputable a las partes, tal como fue declarado por el Juzgado a quo, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representante judicial de la República, y en consecuencia CONFIRMA con las modificaciones expuestas, en relación a la inclusión de la prima de profesionalización para el reajuste de la pensión de jubilación, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de de la Región Capital, en fecha 17 de noviembre de 2014. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 17 de noviembre de 2014, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ANA DEL CARMEN RODRÍGUEZ GÓMEZ, actuando en su propio nombre y representación, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA CULTURA.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA con las modificaciones expuestas, en relación a la inclusión de la prima de profesionalización para el reajuste de la pensión de jubilación, de la improcedencia de la inclusión de la prima de profesionalización, el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los tres (3) días del mes de agosto de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157 ° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

EXP. Nº AP42-R-2015-000186
EAGC/5

En fecha _____________ ( ) de _______________de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _____________ de la ___________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2016-__________.
La Secretaria.