TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO (4°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Caracas, cinco (05) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
206º y 157º

CUADERNO DE RECURSO: AP51-R-2016-010083
MOTIVO: APELACIÓN

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-J-2015-019676
MOTIVO: DIVORCIO 185-A

PARTE RECURRENTE:
CAROL NOHELIA PEREZ ESCALANTE, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.422.264.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: ABG. ARGENIS ANTONIO LÓPEZ VILLARROEL, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 73.739.

PARTE CONTRA RECURRENTE:
YORBEL ANTONIO URBINA CARRERO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-14.784.053.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CONTRA RECURRENTE:
NO CONSTITUYÓ

SENTENCIA APELADA: Decisión de fecha seis (06) de junio de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

ADOLESCENTE: (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), venezolanas, actualmente de quince (15) y once (11) años de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y cuyas fechas de nacimiento son 24/10/2000 y 17/01/2005, respectivamente.

I
Conoce este Tribunal Superior Cuarto (4°) del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ARGENIS ANTONIO LÓPEZ VILLARROEL, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 73.739, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana CAROL NOHELIA PEREZ ESCALANTE, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.422.264, contra la sentencia dictada por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en fecha seis (06) de junio de dos mil dieciséis (2016) en la solicitud de Divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil Venezolano, presentado por la ciudadana anteriormente identificada.

Así las cosas, efectuadas las formalidades de Ley, este Tribunal Superior Cuarto en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:

En fecha seis (06) de junio de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal a quo dictó sentencia mediante la cual declaró lo siguiente:

“SIN LUGAR, la articulación probatoria y como consecuencia de ello SIN LUGAR la solicitud de Divorcio sustentado en el artículo 185-A del Código Civil Venezolano vigente, solicitada por la ciudadana CAROL NOHELIA PEREZ ESCALANTE, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.422.264, contra el ciudadano YORBEL ANTONIO URBINA CARRERO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-14.784.053. En consecuencia, se mantiene el vinculo conyugal contraído por ellos el día 13/05/2000, en el estado Táchira, según acta de matrimonio Nº 04. En atención a ello se declara terminado el procedimiento, ordenándose el desglose de los instrumentos certificados u originales que se encuentren, debiéndose devolver al solicitante, una vez consigne los fotostatos correspondientes, así como el inmediato archivo definitivo del presente expediente.”
Negrillas de esta Alzada.

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE:

En fecha trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016), el abogado ARGENIS ANTONIO LÓPEZ VILLARROEL, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 73.739, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana CAROL NOHELIA PEREZ ESCALANTE, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.422.264, consignó escrito de formalización de la apelación, en el cual alegó lo siguiente:

Que en fecha seis (06) de abril de dos mil dieciséis (2016), tuvo lugar la Audiencia Única del asunto de Divorcio 185-A, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana CAROL NOHELIA PEREZ ESCALANTE, anteriormente identificada, así como la no comparecencia del ciudadano YORBEL ANTONIO URBINA CARRERO, plenamente identificado y por tal motivo se ordenó la apertura de una articulación probatoria.

Que el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial declaró sin lugar la solicitud de Divorcio sustentada en el artículo 185-A del Código Civil y la misma fue reproducida en su totalidad y publicada en fecha seis (06) de junio de dos mil dieciséis (2016).

De igual manera alega el apoderado judicial de la parte recurrente que el aludido Tribunal señaló en las consideraciones y conclusiones lo siguiente: “De lo anteriormente explanado se colige que, teniendo las partes la carga de la prueba, y evidenciado en las actas del presente asunto que al momento de la celebración de la audiencia respectiva solo compareció únicamente la ciudadana CAROL NOHELIA PÉREZ ESCALANTE, sin que la misma insistiera en la solicitud de la disolución del vinculo matrimonial, tal como se desprende del acta de fecha 06/04/2016”.

Que una vez abierta la articulación probatoria, oportunidad en que la parte accionante debió demostrar como cierto el alegato referido a que la separación de su cónyuge se había producido desde hace 8 años, así como demostrar que el núcleo familiar ha tenido que someterse a consultas de salud mental y tratamiento debido a los síntomas que ha ocasionado el maltrato verbal, por parte del ciudadano YORBEL ANTONIO URBINA CARRERO, que aunado a ello se interpuso una denuncia ante la Fiscalía Sexta (6°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en la cual se dictó una medida de protección a favor de la parte solicitante y las niñas de autos.

Que celebrada la Audiencia Única es un hecho cierto como se evidencia en las actas que solo la ciudadana CAROL NOHELIA PEREZ ESCALANTE compareció a la precitada audiencia, lo que evidencia su voluntad de insistir en la solicitud de Divorcio con los hechos alegados y que es de hacer notar que el cónyuge no compareció a la audiencia

Que de acuerdo con la normativa legal prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en el presente caso se evidencia que no consta en autos que solamente la cónyuge consignó el escrito de pruebas de los hechos alegados en la solicitud de Divorcio; que el cónyuge no consignó escrito de pruebas, por lo que se evidencia que no negó los hechos alegados por la cónyuge en la oportunidad procesal correspondiente, especialmente está aceptando los alegatos referidos a la separación de hecho por mas de ocho (08) años.

Que la Juez debió tomar en consideración este hecho como lo establece el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil y dar cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia de carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 446 de fecha 15 de mayo de 2014 y fijar el criterio vinculante respecto a la interpretación del artículo 185-A del Código Civil.

Que la recurrida no aplicó el principio de exhaustividad, que le impone al Juez el deber de resolver sólo sobre lo alegado y probado, pues si no resuelve lo pedido, incurrirá en el vicio de incongruencia negativa, expresado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
Que por lo anterior, la Jueza dictó una sentencia que no se ajustó a derecho en consideración a los hechos alegados y probados en autos por la cónyuge; motivo por el cual solicita a esta Alzada se revoque la sentencia recurrida, dictada en fecha 06 de junio de 2016.

A tal efecto, indicó lo siguiente en cuanto a las pruebas aportadas por la parte accionante en el asunto principal:

Que fue promovida, Marcada “A” Acta de Matrimonio Nº 4, expedida de la Oficina de Registro Civil del Municipio Sucre del Estado Táchira, correspondiente a los ciudadanos YORBEL ANTONIO URBINA CARRERO Y CAROL NOHELIA PEREZ ESCALANTE; respecto a esta refiere que la Juez de la recurrida le otorgó valor probatorio.

Que fueron promovidas, Marcadas “B” y “C” Acta de Nacimiento Nº 16, expedida por la Unidad de Registro Civil de la Parroquia la Concordia del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, correspondiente a la adolescente (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y Acta de Nacimiento Nº 38, expedida por el Registro Civil del Municipio Sucre del Estado Táchira, correspondiente a la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), indicando que la Juez de la recurrida le otorgó valor probatorio.

Que Marcado “D” fue promovido Oficio Nº 20-DPDM-F6-3524-2013 de fecha 20/05/2013, emanado de la Fiscalía Sexta (6°) de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira con sede en San Cristóbal, en la cual se evidencia que se decretó medida de alejamiento del ciudadano Yorbel Urbina a la ciudadana Carol Pérez; y el Tribunal Décimo Tercero (13°) le otorgó valor probatorio. No obstante a ello, manifiesta el apoderado de la recurrente que el Tribunal a quo debió otorgarle “pleno” valor probatorio, en primer lugar por ser un instrumento público y en segundo lugar por no haber sido impugnada por el adversario en su oportunidad legal

Que promovió, Marcado “E” copia fotostática del Informe Médico, expedido en fecha 02/09/2013 por la Coordinación Regional de Salud Mental del Estado Táchira, otorgado a la adolescente (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en el que se indica que la misma recibió tratamiento Psicoterapéutico y Farmacológico. En atención a este medio de prueba aduce que la Juez de la recurrida no le otorgó valor probatorio. Ante ello, expuso el apoderado de la recurrente que el Tribunal a quo debió otorgarle “pleno” valor probatorio por ser una prueba pertinente que demuestra el estado de ruptura de la vida en común de los cónyuges y el núcleo familiar, y por ser un documento público que no fue impugnado por el cónyuge en su oportunidad procesal.

Que fue promovida, Marcada “F” Carta de residencia expedida en fecha 15/02/2016 por el Consejo Comunal Barrio Eleazar López Contreras del Municipio Sucre del Estado Táchira, al cual la Juez de la recurrida no le otorgó valor probatorio, “por cuanto no ésta (sic) en discusión cual (sic) es la residencia habitual de la solicitante” aduciendo que esta prueba es pertinente y fundamental y la Juez a quo debió otorgarle “pleno valor probatorio”, ya que la misma demuestra las residencias separadas de los cónyuges y la misma no fue objeto de impugnación en su oportunidad legal.

Manifiesta así mismo, el referido apoderado judicial que se crea vicio en la sentencia al no ajustarse a la realidad procesal, ya que las pruebas fueron promovidas y evacuadas en la oportunidad legal, y no fueron impugnadas, negadas o rechazadas por el adversario. Por lo que la Juez incurrió en el vicio de incongruencia negativa, y por tanto la sentencia es nula, por cuanto la recurrida debió atenerse a lo alegado y probado en autos.

Finalmente, fundamenta su solicitud de revocatoria en aplicación a los principios constitucionales contenidos en los artículos 26, 49, 253 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en conformidad a lo establecido en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES de fecha 15 de mayo de 2014, y los principios de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a fin que sea declarada con lugar la presente apelación en la definitiva.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA PARTE CONTRA-RECURRENTE A LA APELACIÓN EJERCIDA:

Se evidencia de autos que la parte contra-recurrente no consignó escrito de contestación o fundamentación a la formalización del recurso de apelación, en el lapso legal establecido. Y así se hace saber.

II

Ahora bien, estando en la oportunidad para decidir, procede este Tribunal Superior Cuarto (4°) a sentenciar de conformidad con lo establecido en el artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil, atendiendo para ello las siguientes consideraciones, a saber:

Este Tribunal en atención a la apelación efectuada por la ciudadana CAROL NOHELIA PEREZ ESCALANTE, plenamente identificada, y siendo que es ella la parte solicitante del Divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil por ante el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, visto así mismo que en la oportunidad fijada para que tuviera lugar la celebración de la audiencia única establecida en el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en atención a la incomparecencia del demandado, el Tribunal in comento ordenó la apertura de una articulación probatoria, cuya declaratoria Sin Lugar es objeto de la presente apelación, es por lo que quien aquí suscribe -previo cumplimiento de las formalidades de Ley- procedió a hacer revisión exhaustiva de las actuaciones que conforman el presente recurso y la pieza principal signada con el N° AP51-J-2015-019676, y a tal efecto observó lo siguiente:

En primer término, se hace posible apreciar que la Jueza a quo no oyó la opinión de la niña ni la adolescente de autos, ni en oportunidad fijada mediante auto expreso así como tampoco en la oportunidad pautada para celebrar la audiencia única ni en fecha alguna posterior a ello a los fines de dictar la sentencia correspondiente de articulación probatoria; a tal efecto, se hace necesario traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 900 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, de fecha 30 de mayo de 2008, expediente N° 08-0256, en la cual indica que es obligatorio oír la opinión de los niños, niñas y adolescentes en un procedimiento judicial, y de no hacerlo el Juez o Jueza debe justificarlo, por lo que a continuación esta Alzada se permite citar el siguiente extracto:

“(…omissis…)

Observa la Sala que el fundamento de la pretensión de revisión es la supuesta transgresión de los derechos de su representada en que se incurrió, por cuanto durante el referido proceso judicial no se oyó la opinión de la niña presuntamente afectada por la construcción de una obra (instalación de una valla publicitaria), próxima al inmueble del cual es propietaria, en violación –adujo- a lo establecido en el artículo 80 de la derogada Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en el Acuerdo de la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, que establece las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, lo que haría procedente –en su criterio- la revisión que solicita.

(…omissis…)

Ahora bien, es importante destacar que la única limitación establecida para el ejercicio de este derecho es la edad y el desarrollo intelectual del niño, niña o adolescente, y ni la Convención ni la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ni algún otro texto normativo limita su ejercicio a determinados tipos de procedimientos, por tanto, donde la Ley no distingue no le está permitido al intérprete hacerlo, de allí que siendo una norma cuya observancia es de estricto orden público, debió tanto el juez de primera instancia como el de la segunda instancia, autor de la sentencia, cuya revisión se solicita, acordar que se oyera a la niña, propietaria del inmueble a que se refería el juicio de interdicto de obra nueva o, en su defecto, motivar razonadamente la negativa a oírla.

La obligatoriedad del juez de pronunciarse acerca de la petición efectuada por la madre de la niña en el presente caso, luce evidente. En este sentido, verificó la Sala diligencia suscrita, el 10 de mayo de 2007, por la madre de la niña, con la asistencia de la Defensora Pública de Protección del Niño y del Adolescente Nro. 3 del Estado Táchira, mediante la cual solicitó al juez que fijara oportunidad para oír a la niña, sin que se advierta providencia alguna del Tribunal en la que exprese de manera motivada su negativa de acordar dicho acto.

Tal omisión del juzgador constituye no sólo una violación al derecho de los niños, niñas y adolescentes de opinar en los asuntos que les interesan, sino que además, constituye una violación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa, por cuanto, si el juez consideraba que su opinión no era precisa para resolver el caso, pudo haberlo manifestado de forma expresa, de tal manera que el solicitante tuviera conocimiento de los motivos que tenía para prescindir de una actuación que de suyo es primordial.

(…omissis…)

Quiere insistir al respecto la Sala en que si el juez consideraba inconveniente o impertinente dicha opinión al caso concreto, se encontraba en la obligación de motivar razonadamente tal negativa, no estándole permitido hacer permanecer a la solicitante en una incertidumbre respecto a su petición.

Tal alegato, fundamento de la apelación en el referido proceso judicial no fue considerado por el sentenciador en su fallo, omisión que produjo la violación del derecho a la defensa de la niña, al debido proceso y a obtener oportuna y adecuada respuesta, no sólo por lo que respecta a la falta de análisis del alegato, sino porque además se decidió el caso sin que la niña hubiese tenido oportunidad de expresar su opinión con respecto al tema controvertido, no obstante la obligación en la que se encontraban los juzgadores de acuerdo con lo dispuesto en las normas antes citadas. (…)” (Resaltado de este Tribunal)

Con base en el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, este Juez considera oportuno indicar que de la sentencia recurrida no se observa que la Jueza a quo haya oído la opinión de la adolescente y la niña de autos, así como tampoco se evidencia que haya justificado el motivo por el cual no se iba a oír la opinión de las mismas, y en ese sentido es importante señalar que en el presente asunto se alegó un tema de violencia por parte del progenitor hacia la madre, y posteriores traumas psicológicos generados en la adolescente (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) a causa de ello, tornándose en consecuencia aun más relevante el deber de oír su opinión en el curso del proceso, así mismo visto que el padre no compareció a la audiencia única pautada en su oportunidad legal ni presentó escrito de pruebas en el lapso de la articulación probatoria, no aportando elementos novedosos ni contradiciendo lo alegado por la progenitora a tal efecto, y aunado al hecho que el operador de justicia debe analizar todos los elementos fácticos acaecidos a lo largo del proceso debiendo tomar en consideración así mismo la casuística particular de cada caso, se sirve destacar quien decide; que existen ciertos efectos procesales de no oír la opinión de un niño, niña o adolescente en un procedimiento judicial, entendiendo que comportaría esto la violación de un derecho fundamental, que acarrearía la nulidad y reposición de la causa al estado en que se garantice el ejercicio de tal derecho, por lo que se enfatiza en el hecho referente a que su opinión es doblemente importante en materia de instituciones familiares, las cuales debían ser fijadas expresamente por los padres o en su defecto por parte del Juez, de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; exclusivamente pudiendo prescindirse de oír la respectiva opinión cuando sea manifiestamente innecesaria en el caso concreto.

En este orden de ideas, y a fin de destacar la importancia de oír la opinión de los Niños, Niñas y Adolescentes en los procedimientos judiciales es preciso para quien sentencia observar lo que al respecto establecen las Orientaciones sobre la garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, a saber:

“(…)

Considerando
Que para determinar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en los procedimientos judiciales es imprescindible que los Jueces y Juezas oigan su opinión sobre el asunto debatido y las posibles alternativas de solución y, que la ponderen adecuadamente a los fines de interpretar y aplicar la ley, tal y como se encuentra previsto expresamente en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

(…)

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a expresar su opinión en todos los asuntos de su interés, entre ellos, en el ámbito familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, estatal, deportivo y recreacional.

5.- La opinión de los niños, niñas y adolescentes ha de ser debidamente tomada en cuenta:

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que su opinión sea debidamente tomada en cuenta por las personas que tienen la responsabilidad de tomar la decisión sobre su situación personal, familiar y social, especialmente para determinar su interés superior en un caso particular. Esto implica, entre otros, que la opinión debe ser recogida en el proceso, bien sea por escrito o mediante cualquier otro medio tecnológico, de la manera más inmediata posible y en presencia del Juez o Jueza, salvo situaciones excepcionales. Así mismo, supone que debería ser ponderada en la motivación de la sentencia o decisión, exponiendo claramente las consideraciones del Juez o Jueza en cuanto a la valoración de la opinión recabada.
(…).”

Dada la naturaleza del derecho que se ha destacado a lo largo de la presente decisión, se colige claramente que este derecho a opinar y ser oído se encuentra directamente relacionado con el derecho a la participación de los niños, niñas y adolescentes, indivisiblemente asociado a su reconocimiento como sujetos plenos de derecho, con capacidad jurídica para ejercer progresivamente sus derechos y garantías, así como para asumir sus responsabilidades, bajo la debida orientación de quienes les corresponde ejercer las potestades parentales, principio éste de la Doctrina de Protección Integral que se encuentra contemplado expresamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que es menester sea garantizado por los Jueces y Juezas específicamente en cada procedimiento judicial, siendo determinante en el presente caso que haya sido oída la opinión tanto de la niña como de la adolescente de marras con la finalidad de tutelar sus derechos, aquí enunciados en función de su desarrollo integral, ya que la decisión al fondo de la causa si bien versa sobre la disolución del vínculo conyugal de sus progenitores, va a incidir directamente en el desarrollo de las mismas por cuanto deberá decidirse acerca de sus instituciones familiares, en las que previamente debe conocerse la opinión al respecto de cada una, en la que expresen libremente su voluntad y parecer, y manifiesten de igual modo sus pensamientos y sentimientos por tratarse de asuntos de su interés, estando debidamente informadas. Y así se establece.

Por otra parte, en segundo lugar este Juez ha evidenciado del análisis efectuado a las actuaciones procesales que conforman el asunto principal que en relación a la opinión fiscal del Ministerio Público, aun cuando se observa que no hubo objeción, la Abogada MARIA DEL MILAGRO DA CORTE LUNA, en su carácter de Fiscal Nonagésima Séptima (97°) en la diligencia consignada en fecha 25 de febrero de 2016 solicita al Tribunal de la causa que instara a los cónyuges a subsanar la omisión en que incurrieron al no especificar el régimen de convivencia familiar al padre en estricto acatamiento a lo establecido en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos:

“Vista la solicitud de Divorcio y recaudos anexos que cursan al Expediente, esta representación Fiscal considera que se han cumplido los extremos legales a que se refiere el Artículo 185-A del Código Civil y en consecuencia nada tiene que objetar a la solicitud presentada por los ciudadanos CAROL PEREZ y YORBEL URBINA. Ahora bien, en relación al Régimen de Convivencia Familiar para el padre, no se especifica el lugar, día y la hora de retiro de las adolescentes; tal como lo establece el parágrafo primero del Artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; en consecuencia solicito al Tribunal inste a los cónyuges a subsanar dicha omisión en la Audiencia Única para que sea tomada en cuenta por el Juez en la sentencia definitiva.”

Así las cosas, vista la petición efectuada por la representante fiscal del Ministerio Público, evidencia quien aquí suscribe, así mismo de la solicitud inicial presentada por la ciudadana CAROL NOHELIA PEREZ ESCALANTE que con respecto al Régimen de Convivencia Familiar la parte solicitante indicó en el vuelto del folio 4 lo siguiente:

“(…) En cuanto al Régimen de Convivencia Familiar, la madre ha cumplido en darle un buen trato, amor y respeto a sus hijas llevando entre ellas buena relación familiar. En cuanto al padre, en relación al Régimen de Convivencia Familiar, éste no ha llevado una sana convivencia con el núcleo familiar, toda vez que ha causado problemas de estrés post-traumático, a mi hija (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), que ha tenido que someterse a consultas de salud mental y tratamiento, debido a los síntomas que ha ocasionado el maltrato verbal, por parte de su padre. Por tanto, luego de la denuncia que interpuse contra mi cónyuge Yorbel Antonio Urbina Carrero, por ante la Fiscalía Sexta de la Circunscripción judicial del estado Táchira, la cual dictó unas medidas de Protección, en resguardo de mis hijas y mi persona, la situación se ha vuelto insostenible y sumamente grave. (…)”

Así mismo, expone la solicitante en el folio 5 de la pieza principal lo que a continuación se transcribe:

“(…) Respecto al Régimen de Convivencia Familiar, solicito a este digno Tribunal que tome en consideración lo acordado en las medidas de Protección dictadas por la Fiscalía Sexta del estado Táchira.”

En tal sentido, y tomando en cuenta todo lo anteriormente expuesto, sin entrar a conocer el fondo del asunto considera este Juzgador que era pertinente que la Jueza de Primera Instancia oyera la opinión de la niña y la adolescente y, a su vez, instara a las partes a señalar una convivencia familiar en atención a lo denunciado por la madre, toda vez que en un asunto de jurisdicción voluntaria no le es dable al Juez fijar el Régimen de Convivencia Familiar o las Instituciones Familiares, dando cumplimiento a lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 351 de la LOPNNA, que estipula lo siguiente:

“Artículo 351. Medidas en caso de divorcio, separación de cuerpos y nulidad de matrimonio.

(…)

Parágrafo Primero. Cuando el divorcio se solicita de conformidad con la causal prevista en el artículo 185-A del Código Civil, los cónyuges deben señalar quién ha ejercido la Custodia de los hijos e hijas durante el tiempo que los padres han permanecido separados o separadas de hecho, así como la forma en que se viene ejecutando la Obligación de Manutención y el Régimen de Convivencia Familiar, todo lo cual debe ser tomado en cuenta por el juez o jueza a los fines consiguientes.

(…)”

Siendo así que, la fijación de Régimen de Convivencia Familiar en las sentencias de divorcio es de eminente orden público, por contener las Instituciones Familiares, derechos que le son obligatorio al Juez o Jueza de Protección garantizar, estableciéndose en interés de los niños, niñas y adolescentes y no a conveniencia de los progenitores, en virtud de ser dichos derechos de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles, tal como se encuentra estipulado en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, orientado en el compromiso y responsabilidad de los padres de acordar lo concerniente en cuanto al mismo, dejándose la intervención judicial como última posibilidad; motivo por el cual, en atención a las consideraciones expuestas con anterioridad y siendo que no fue oída la opinión de la niña y la adolescente de autos en primera instancia, aunado al hecho que no les fue garantizado su derecho de convivencia familiar, en función a lo manifestado por la madre y que debe ser tomado en cuenta por el juez o jueza, considera este Tribunal que resulta forzoso declarar la nulidad de la sentencia recurrida, dictada en fecha 06 de junio de 2016, y en consecuencia se debe reponer la causa al estado en que sea celebrada nuevamente la audiencia única a fin que en la misma la jueza y las partes den cumplimiento a la petición formulada por la representación fiscal del Ministerio Público, en estricto acatamiento del artículo 351, parágrafo primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y sea oída la opinión de la adolescente (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)y la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con lo estipulado en el artículo 80 eiusdem. Y así se decide.-

III
DISPOSITIVO

Este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO (4°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: Se declara la NULIDAD de la sentencia dictada en fecha seis (06) de junio de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el expediente signado bajo el Nº AP51-J-2015-019676, en la que se declaró SIN LUGAR la articulación probatoria, y SIN LUGAR la solicitud de Divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil Venezolano. Y así se decide.

SEGUNDO: Se ordena la REPOSICIÓN de la causa al estado en que se celebre nuevamente la audiencia única, establecida en el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y se garantice el derecho a opinar y ser oídas de la adolescente y la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), venezolanas, actualmente de quince (15) y once (11) años de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y cuyas fechas de nacimiento son 24/10/2000 y 17/01/2005, respectivamente, en atención a lo dispuesto en el artículo 80 eiusdem, así como también se le dé cumplimiento por parte del Tribunal y de las partes que comparezcan a la misma, a lo solicitado por la ciudadana Fiscal Nonagésima Séptima (97°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Abogada MARIA DEL MILAGRO DA CORTE LUNA, en la diligencia suscrita por ésta en fecha 25/02/2016, es decir, lo relativo al Régimen de Convivencia Familiar para el padre, en observancia al contenido del artículo 351 de la Ley in comento. Y así se decide.

TERCERO: Dada la naturaleza de la presente decisión, se declara SIN LUGAR la APELACIÓN ejercida por parte de la ciudadana CAROL NOHELIA PEREZ ESCALANTE, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.422.264, debidamente asistida por el Abogado ARGENIS ANTONIO LOPEZ VILLARROEL, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 73.739, contra la mencionada sentencia dictada en fecha seis (06) de junio de dos mil dieciséis (2016) en el asunto principal. Y así se decide.

CUARTO: Siendo que la Jueza del Tribunal a quo emitió opinión al fondo de la causa, se ordena una vez quede firme la presente decisión y dentro de los tres (03) días de despacho siguientes de recibido el presente asunto, remitirlo a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, sin necesidad de Inhibición previa a los fines que el expediente sea redistribuido a otro Tribunal de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución. Y así se decide.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho a cargo de este Tribunal Superior Cuarto (4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, al quinto (5to) día del mes de agosto del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
EL JUEZ

LA SECRETARIA,

ABG. RONALD IGOR CASTRO.

ABG. ANADÍS OCHOA DÍAZ.
En esta misma fecha, siendo la hora establecida en el Sistema de Documentación, Gestión y Decisión Juris 2000, y previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.-
LA SECRETARIA,

ABG. ANADÍS OCHOA DÍAZ.

AP51-R-2016-010083
RIC/AOD/Indira Grillo