TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2016-000052
En fecha 29 de noviembre de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1289-16 de fecha 15 de noviembre de 2016, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana CANDELARIA RODRÍGUEZ DE ROSITO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.971.404, asistida por el abogado Neill Jesús Reaño García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.527, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el mencionado Juzgado el 13 de octubre de 2016, mediante el cual oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido el 4 de octubre de 2016, por la representación judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2016, que declaró improcedente el amparo cautelar solicitado.
En fecha 30 de noviembre de 2016, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente, en tal virtud pasa esta Corte a decidir en los términos siguientes:
-I-
DEL RECURSO INTERPUESTO
El recurso incoado el 22 de septiembre de 2016, fue fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló que ingresó al Instituto recurrido “...el dieciséis (16) de septiembre de 1998, en el cargo de Médico Cirujano Adjunto II Nº 04720, Adscrita al Servicio de Nefrología del Hospital General Dr. ‘MIGUEL PÉREZ CARREÑO’ (…). Durante los dieciocho (18) años de servicio al Instituto, nunca [fue] amonestada ni sancionada, manteniendo un expediente laboral impecable, pero es el caso que en fecha 25 de septiembre de 2015, fue dictado auto de apertura de averiguación administrativa por haber presuntamente incurrido en la causal de destitución contenida en el Numeral 6 del Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” [Corchetes de esta Corte].
Expuso que en fecha 28 de mayo de 2015, se encontraba “…acompañada de [sus] dos hijos cuando [se] desplazaba por la avenida principal de Macaracuay, [fue] interceptada por dos (2) vehículos, de los cuales descendieron nueve (9) sujetos, quienes portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte [los] secuestraron durante varias horas dando vueltas por la ciudad de Caracas para [despojarla] del vehículo, [los] agredían verbalmente, [golpeándolos], bajo amenaza de muerte y abuso sexual, siendo liberados después de varias horas en la Avenida Boyacá (Cota Mil) luego de suplicar e implorar que no [les] hicieran daño…” [Corchetes de esta Corte].
Agregó que luego “…de ese tormentoso momento, el cual nunca había vivido, [le] produjo un shock emocional, el cual [le] conllevó a ser atendida en consulta psiquiátrica, con indicación de antidepresivos matutinos y medicación nocturna para conciliar el sueño por crisis de pánico, siendo extendido el reposo desde el día 02 de junio de 2015 hasta el 22 de junio de 2015…” [Corchetes de esta Corte].
Precisó que en su condición de “…médico especialista en Nefrología, [ha] visto en [su] consulta al paciente MENDOZA SUAREZ (sic) OMAR JESUS, (sic) desde el mes de abril de 2015, a quien efectivamente [atendió] en fecha 25 de mayo de 2015, es decir dos días antes de que fuera víctima del hampa común. En esa consulta, le [indicó] los fármacos necesarios para su tratamiento para ser paciente trasplantado, es decir, MICOFENOLATO SODICO (sic) 360 mg y RITUXIMAB 500mg AMPOLLAS, toda vez que por el alto precio de estos medicamentos, acudiera antes (sic) el Servicio de Farmacia de Alto Costo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ubicada en Los Ruices, parta (sic) lo cual, tal como es exigido por esa dependencia se debe emitir los récipes correspondientes sin fecha, toda vez que la fecha la indica la Farmaceuta de acuerdo a la disponibilidad del medicamento…” [Corchetes de esta Corte].
Indicó que en esa “…consulta de fecha 25 de mayo de 2015, se programó con el paciente MENDOZA SUAREZ (sic) OMAR JESUS, (sic) la aplicación de quimioterapia en dos (2) dosificaciones, fijándose como fecha para la primera aplicación el día 08 de junio de 2015, elaborando con esa fecha la dicha de quimioterapia con la respectiva emisión de los récipes en los cuales se prescribió el medicamento necesario para su dosificación, vale decir, se elaboró la ficha de quimioterapia y los récipes anteriormente citados donde se le indico (sic) los fármacos necesarios…”.
Agregó que en esa misma fecha “…el paciente (…) acudió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al Servicio de Farmacia de Alto Costo en Los Ruices, donde fue atendido según consta en comunicación Nº FMAC659710, suscrito por la Dra. Minerva Tundidor Jefe del Servicio y además se deja constancia que el [referido] paciente (…) retiro (sic) MICOFENOLATO SODICO (sic) 360 MG TAB (sic), no pudiendo retirar el medicamente RITUXIMAB 500 MG en ampollas (…) [en razón de ello] el paciente (…) acude nuevamente al Servicio de Farmacia (…) la primera semana de junio de 2015, específicamente el día 08, donde al ser atendido solicitan autorización para el suministro del medicamento RITUXIMAB 500 MG en ampollas, el cual le es negado por no estar aprobado para su patología clínica según los parámetros del Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel…” [Corchetes de esta Corte].
Expuso que “…en virtud de que la ficha de quimioterapia (…) fue elaborada en la consulta del 25 de mayo de 2015, pero con fecha del 08 de junio, fecha en la cual le sería aplicada la primera dosificación de la quimioterapia, se activó todo el engranaje administrativo y [le] fue aperturada averiguación por presuntamente estar laborando como médico privado estando de reposo médico en el Hospital General Dr. ‘MIGUEL PÉREZ CARREÑO’ del Área Metropolitana de Caracas, es decir, falta de probidad…” [Corchetes de esta Corte].
Afirmó que en “...el transcurso de la investigación, (…) [promovió] como prueba documental la declaración jurada efectuada por el paciente OMAR MENDOZA, por ante el Notario Público Segundo del Municipio Chacao del estado Miranda, en fecha 19 de octubre de 2015, anotada bajo el Nº 52, Tomo 149, todo ello a fin de probar que efectivamente [atendió] en [su] consulta del 25 de mayo de 2015 al [referido] paciente, donde se programó en la ficha de quimioterapia aplicar dos dosificaciones, una para el 08 de junio de 2015 y otra para el 08 de julio de 2015, indicando en la ficha la dosificación de ambos medicamentes (sic), emitiendo además sendos récipes e informe médico, siendo atendido nuevamente en [su] consulta el 17 de julio de 2015, donde le fue aplicado el medicamento prescrito, el cual adquirió por sus propios medios, toda vez que le fue negado por el Instituto en forma escrita…” [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que en “…el acto administrativo definitivo dictado por la Providencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha quince (15) de junio de 2016, verificada su notificación el veintiocho (28) de junio de 2016 (…) se puede observar, [que] si bien es cierto que las pruebas promovidas fueron citadas en la Resolución (…) no es menos cierto que no le fue dado su justo valor probatorio, toda vez que aun cuando al momento de ser promovidas, se dejó claramente establecido la finalidad del medio probatorio y el hecho que se prueba con la misma, (…) configurándose (…) el vicio de Silencio de Pruebas…” [Corchetes de esta Corte].
Alegó que en fecha 23 de junio de 2015, solicitó al “…Director del Hospital (…) formalmente el beneficio de jubilación que [le] asiste (…) [por lo que] era del conocimiento del Jerarca o la administración (…) que [se] encontraba investida ya por el derecho a la jubilación, en virtud de así haberlo solicitado con anterioridad a la apertura del procedimiento disciplinario, por ya haber cumplido con los requisitos legales para su procedencia (…) [en razón de ello, denunció que] el contenido del artículo 80 y 89 de la Carta Magna, [le] han sido vulnerados por el Organismo contra el cual hoy recurre…” [Corchetes de esta Corte].
Sostuvo que “…ha quedado demostrado fehacientemente el cumplimiento de los requisitos relativos al ‘fumus boni iruis’ y ‘periculum in mora’. En ese sentido, se evidencia en lo que respecta al primero de los supuestos se desprende de los anexos acompañados al escrito libelar, relacionados con [su] solicitud de jubilación, así como el vicio de silencio de pruebas…” [Corchetes de esta Corte].
Solicitó “…en resguardo del Derecho Constitucional a la jubilación de los funcionarios públicos, el cual priva incluso sobre procedimientos disciplinarios, en atención a la interpretación de las normas de contenido social que debe hacerse en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justica, establecido tanto en la Carta Magna como en el Preambulo (sic) de la misma quedo (sic) claramente explanado, consagrado en los artículo 80 y 86 de la Carta Magna y demás leyes de la República, declarar procedente en derecho el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia, suspenda los efectos del acto administrativo de DESTITUCION (sic) impugnado, oficiando a la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que proceda a [reincorporarla] al cargo de Médico Adjunto II, Nº 04720, adscrita al Hospital General Dr. ‘MIGUEL PÉREZ CARREÑO’, hasta tanto [le] sea dictado el decreto de jubilación que por derecho constitucional [le] corresponde, con el consiguiente pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes sufridos en el tiempo y dejados de percibir, desde el veintiocho (28) de junio de 2016, fecha en que se materializó la notificación de la destitución…” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó, se admita el recurso contencioso administrativo funcionarial y “…sea decretada la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares (…) y en consecuencia sea declarado Con Lugar el presente recurso…”.
-II-
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
En fecha 3 de octubre de 2016, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual luego de establecer su competencia para conocer de la causa y admitir el recurso interpuesto, declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, por considerar que “…la parte actora al momento de solicitar la referida protección cautelar no fundamentó la misma en hechos concretos, así como tampoco aportó elementos probatorios que demostraran que efectivamente el transcurso del tiempo le causaría un daño de difícil reparación en la definitiva en la presente causa…”.
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
-Del recurso de apelación interpuesto.
Establecido lo anterior, se observa que el asunto de autos se circunscribe a la apelación ejercida por el apoderado judicial de la ciudadana Candelaria Rodríguez de Rosito, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de octubre de 2016, mediante la cual luego de admitir el recurso interpuesto, declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, por considerar que “…la parte actora al momento de solicitar la referida protección cautelar no fundamentó la misma en hechos concretos, así como tampoco aportó elementos probatorios que demostraran que efectivamente el transcurso del tiempo le causaría un daño de difícil reparación en la definitiva en la presente causa…”.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que la ciudadana Candelaria Rodríguez de Rosito, asistida por el abogado Neill Jesús Reaño García, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° DGRHYAP-DAL/16 Nº 000110 de fecha 5 de junio de 2016, emanado del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual la destituyó del cargo de Médico Adjunto II adscrita al Hospital General “Dr. Miguel Pérez Carreño”, y solicitó se ordene su reincorporación al cargo del cual fue destituida, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con todas aquellas bonificaciones y ajustes, desde la fecha de su destitución, hasta tanto sea dictado el decreto de jubilación, toda vez que -a su decir- el referido acto administrativo fue dictado sin tomar en cuenta que “…se encontraba investida ya por el derecho a la jubilación, en virtud de así haberlo solicitado con anterioridad a la apertura del procedimiento disciplinario…”.
En este contexto, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación de los derechos constitucionales de la accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Establecido lo anterior, pasa esta Corte a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resulte anulado, pudiendo constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva e igualmente, verificar la conformidad a derecho de la decisión apelada.
Al respecto, es de destacar que la parte recurrente, en cuanto a la cautelar de amparo solicitada, denunció que fue destituida de su cargo sin tomar en cuenta que “…se encontraba investida ya por el derecho a la jubilación, en virtud de así haberlo solicitado con anterioridad a la apertura del procedimiento disciplinario…”, solicitando en consecuencia “…en resguardo del Derecho Constitucional a la jubilación de los funcionarios públicos, el cual priva incluso sobre procedimientos disciplinarios (…) declarare procedente en derecho el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia, suspenda los efectos del acto administrativo de DESTITUCION (sic) impugnado, oficiando a la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para que proceda a [reincorporarla] al cargo de Médico Adjunto II, Nº 04720, adscrita al Hospital General Dr. ‘MIGUEL PÉREZ CARREÑO’, hasta tanto [le] sea dictado el decreto de jubilación que por derecho constitucional [le] corresponde, con el consiguiente pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes sufridos en el tiempo y dejados de percibir, desde el veintiocho (28) de junio de 2016, fecha en que se materializó la notificación de la destitución…” [Corchetes de esta Corte].
En este sentido, considera esta Corte que en este tipo de tutela cautelar es obligación del peticionante aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre los fundamentos de la pretensión cautelar y la irreparabilidad del daño que ocasionase la decisión definitiva, para que de esta manera pueda el Juzgador de instancia formularse una presunción de buen derecho en favor del presunto lesionado por el acto impugnado y en ese sentido, se constata que riela en el expediente judicial, lo siguiente: escrito libelar contentivo de la acción propuesta y adjunto a ello el poder que acredita la representación judicial en la causa; reposo y copia simple del acto administrativo impugnado; así como copia certificada de la sentencia dictada por el Juzgador de Instancia, con diligencia mediante la cual fue apelada la misma y las actuaciones llevadas a cabo ante esta Alzada, las cuales a criterio de este Órgano Sentenciador no resultan suficientes para proveer en torno a la protección cautelar reclamada.
Siendo ello así, y tomando en consideración que la parte recurrente no aportó medio de prueba suficiente ni elemento de convicción que permita a esta Alzada presumir prima facie, la existencia del buen derecho así como la irreparabilidad que le pudiere ocasionar la decisión definitiva, este Órgano Jurisdiccional considera que el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuó conforme derecho a declarar improcedente el amparo cautelar solicitado y en consecuencia, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMA la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 3 de octubre de 2016. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de octubre de 2016, que declaró improcedente el amparo cautelar solicitado en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana CANDELARIA RODRÍGUEZ DE ROSITO, asistida por el abogado Neill Jesús Reaño García, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia, CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Año 206º de la Independencia y 157 ° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

EXP. N° AP42-O-2016-000052
EAGC/1

En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2016-________________.
La Secretaria.