JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2016-000094 En fecha 19 de octubre de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS9ºCARCSC2016/909 de fecha 6 de octubre de 2016, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano MARVIN JOHAN ARAUJO, titular de la cédula de identidad Nº V-15.152.486, asistido por la abogada Yennifer Carolina Sotillo Muñoz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.708, en su condición de Defensora Pública Auxiliar con competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 72, hoy 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines que este Órgano Jurisdiccional conociera en consulta de ley de la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 29 de junio de 2016, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 27 de octubre de 2016, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente, el cual con tal carácter pasa a pronunciarse al respecto en los términos siguientes: -I- DEL RECURSO INTERPUESTO El recurso incoado en fecha 5 de octubre de 2015, fue fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho: Señaló que en “…fecha 02 de marzo del año 2009 [ingresó] al Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas mediante contrato suscrito en esa misma fecha con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2009. Posteriormente, [suscribió] contratos de trabajo. En fecha 30 de abril del 2015 mediante Oficio ONCOP-15 Nº 0288 de fecha 28 de abril 2015, se [le notificó] que [obtuvo] el PRIMER LUGAR en el 2do Concurso Público de Ingreso a Cargos de Carrera, y [fue] seleccionado a cubrir el cargo vacante de TECNICO (sic) I (…) código de Nómina 83, adscrito a la Dirección de Apoyo al Usuario de la Oficina Nacional de Contabilidad Pública (ONCOP). En fecha 07 de julio de 2015, [fue] notificado mediante Oficio ONCOP-15 Nº 0524 de fecha 06 de julio de 2015 (…) mediante el cual se acuerda la revocatoria de [su] nombramiento provisional, en ocasión del resultado negativo de la evaluación de desempeño realizada…” [Corchetes de esta Corte]. Denunció la “…Inexistencia del Requisito de continuidad en la evaluación que da origen a la Revocatoria de [su] designación (…) [por cuanto] la revocatoria de [su] designación se fundamenta, tan solo con el presunto resultado de un sola evaluación del período de prueba comprendido entre el 04 de mayo de 2015 (sic). [Sin embargo,] durante el ejercicio profesional de seis (06) años y cuatro meses como personal contratado, [cumplió] las mismas funciones que cuando [fue] designado en el cargo de Técnico I, y [fue] evaluado en una (01) oportunidad: con un resultado negativo según se [le] indicó. Lo anterior significa que, la exigencia de una evaluación continua y detallada se consideró cubierta con la realización de una sola evaluación, lo que a [su] parecer constituye un comportamiento erróneo de la administración…” [Corchetes de esta Corte]. Precisó que “…la evaluación de desempeño, no puede concebirse como un simple acto por medio del cual se indica al funcionario los resultados, sin que medie entreviste (sic) alguna donde se le indique a este último, las razones o motivos que el evaluador consideró para la procedencia de dichos resultados. Todo ello, adquiere una importancia capital, cuando esa evaluación constituye el fundamento de una resolución de revocatoria de designación provisional que afecta gravemente [sus] derechos e intereses subjetivos y legítimos…” [Corchetes de esta Corte]. Afirmó que el “…día 6 de julio del año en curso, se [le] mostró el instrumento de evaluación, indicándome el Coordinador/Supervisor lo siguiente ‘usted está en período de prueba y está es la evaluación que se realiza, una evaluación negativa’ y sin mediar palabras se [le] instruyó que procediera a firmar, razón por la cual [solicitó] explicación de esta evaluación a lo que no se obtuvo respuesta alguna. Sin embargo [firmó] que NO estaba de acuerdo pero ellos no [le] entregaron copia de esa evaluación final para poder ejercer [su] derecho a la defensa…” [Corchetes de esta Corte]. Denunció la violación “…del derecho a la Defensa y debido proceso (…) [por cuanto] nunca se [le] informó sobre los objetivos del desempeño a evaluar, (…) El proceso de evaluación nunca cumplió con los requisitos de objetividad, imparcialidad e integridad. (…) Nunca se [le] dio explicación alguna de los resultados de esa evaluación, ni se [le] facilitó copia de la misma a pesar de haber sido formalmente solicitada (…) [lo cual] trae como consecuencia la nulidad del acto administrativo de revocatoria de la designación, por cuanto (…) la causa o motivo para su configuración (resultado negativo de la evaluación) está cimentado en graves violaciones del derecho a la defensa y al debido proceso y ausencia del procedimiento legalmente establecido…” [Corchetes de esta Corte]. Alegó que “…se [le] revocó el nombramiento provisional en pleno goce de fuero paternal que por el lapso de dos (2) años [le] concede la ley especial que rige la materia, gracias al nacimiento de [su] mejor hija (…) el 24 de mayo de 2014. (…) Con ello se violaron igualmente preceptos constitucionales creados con objeto de garantizar la protección y desarrollo de la familia como fundamental institución social…” [Corchetes de esta Corte]. Finalmente solicitó que se “…declare la nulidad absoluta del acto administrativo por medio del cual se [le] revocó la designación de Técnico I, (…) se [le] cancelen, los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde el momento de la írrita revocatoria hasta la fecha de efectiva reincorporación a [su] cargo…” [Corchetes de esta Corte]. -II- DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 29 de junio de 2016, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró con lugar el recurso interpuesto, por considerar que “…el hoy querellante se encontraba amparado por inamovilidad por fuero paternal y que la Administración decidió luego de transcurrido el período de prueba, revocarle su designación en el cargo de TÉNICO (sic) I, adscrito a la Dirección de Apoyo al Usuario de la Oficina Nacional de Contabilidad Pública (ONCOP), por obtener un resultado negativo en el mismo; [Ese] Tribunal observa luego de la revisión exhaustiva del expediente judicial y expediente administrativo, que el hoy querellante no fue sometido al procedimiento de desafuero establecido en el artículo 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para separarlo del cargo antes identificado (…) por lo que, (…) resulta forzoso para quien decide declarar que el acto administrativo contenido en el oficio ONCOP-15 Nº 0524 de fecha 06 de julio de 2015, suscrito por el Jefe de la Oficina de Nacional de Contabilidad Pública del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, mediante el cual se le revocó el nombramiento provisional como funcionario público en el cargo TÉNICO (sic) I, al ciudadano MARVIN JOHAN ARAUJO ESPINOZA, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establecen las garantías a la protección a las familias…” [Corchetes de esta Corte]. -III- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara. -De la consulta de ley planteada. Declarado lo anterior, pasa esta Corte a conocer de la consulta planteada y a tal fin, considera necesario establecer que la finalidad de dicho privilegio como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72, hoy 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, consiste en verificar todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República. En ese sentido, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta de ley del fallo dictado en fecha 29 de junio de 2016, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; le corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo analizar si procede la prerrogativa procesal de la consulta en la causa, y al efecto se observa que la parte recurrida es el Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, por lo que conforme a lo establecido en los artículos 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta PROCEDENTE la consulta de ley planteada. Así se decide. Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a constituir, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 84 ejusdem, un medio de defensa de los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, cuando sean condenados en la sentencia dictada por el Juzgado a quo. En ese orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007, caso: “Procuraduría General del estado Lara”, con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó que el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellas pretensiones, defensas o excepciones que fueron decididas en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa, por lo que pasa este Órgano Sentenciador a hacer las consideraciones siguientes: Observa de la revisión de la sentencia objeto de consulta, que riela del folio 87 al 99 del expediente judicial, que el fundamento principal de la decisión del Juzgador de Instancia se encuentra en que el recurrente supuestamente se encontraba amparado por fuero paternal para el momento de su revocatoria, en consecuencia esta Corte estima oportuno pasar a analizar la figura jurídica en cuestión y a tal efecto, resulta pertinente traer a colación lo consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen lo siguiente: “Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. “Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas” [Resaltado de esta Corte]. De las normas transcritas se desprende que la Constitución contempla a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, ente primario y elemental para el desarrollo integral de los ciudadanos, constituyendo un régimen de protección a los derechos de esta institución de carácter social, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad y a la paternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa y protección fundamental se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los cometidos del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, es pertinente traer a colación lo previsto en los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076 de fecha 30 de abril de 2012, aplicable supletoriamente de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevén lo siguiente: “Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes. Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años. Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral: 1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto. 2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto…” [Resaltado de esta Corte]. De lo anterior debe destacarse que la inamovilidad laboral por fuero paternal deviene del inicio del embarazo de su pareja hasta un período de dos (2) años después del parto, tanto para las trabajadoras como para los trabajadores, conforme a lo dispuesto por los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores. En concordancia con ello, resulta más que evidente que estas previsiones, tanto legales como constitucionales, no tienen una naturaleza protectora del trabajador en sí mismo, sino que su fin último es el resguardo de la vida que se desarrolla dentro de su ser, en el caso de la madre, y en el caso del padre, por constituirse éste en guardián natural de esa vida por nacer, a quienes corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia ineludible. En este sentido, cabe referir que en aquellos casos donde el funcionario sea considerado de libre nombramiento y remoción, y se encuentre amparado por fuero, bien sea maternal o paternal, debe la autoridad administrativa que funja como su patrono, garantizar que el trabajador perciba la remuneración que le corresponde durante el período de los dos (2) años posteriores al nacimiento de su hijo o hija; mas se establece igualmente que esta obligación del patrono no se extiende a garantizar la estabilidad en el cargo del funcionario como consecuencia de la existencia del fuero. De allí, que la existencia de inamovilidad por fuero a favor de un funcionario, no implica necesariamente que éste deba mantenerse en el desempeño de su cargo, particularmente cuando el mismo sea de confianza, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, por cuanto la permanencia del mismo en el ejercicio de sus funciones podría derivar en la afectación del correcto funcionamiento del órgano de la Administración Pública a que se encuentre adscrito (ver, sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 2016-0378 de fecha 31 de mayo de 2016, caso: “Raúl Antonio Avendaño González”). En aplicación de dichas premisas al caso en concreto, debe destacarse luego de una revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, que no resulta ser un hecho controvertido en la causa que el ciudadano Marvin Johan Araujo ganó el concurso público en el cargo de “Técnico II” y es por ello que a juicio de esta Corte, resulta improcedente la aplicación del criterio supra transcrito al caso de marras. Siendo así, visto que la parte recurrente alegó en su escrito libelar la supuesta violación de los artículos 339 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, lo cual fue corroborado y establecido en su fallo por el Juzgador de Instancia, se pasa a constatar la veracidad de dicha afirmación y a tal efecto, se observa que rielan a los autos del expediente los siguientes elementos probatorios: -Riela al folio 27 del expediente judicial, original del acta Nº 1716 de fecha 26 de mayo de 2014, suscrita por el Registrador de la Parroquia San Bernardino, Municipio Libertador del Distrito Capital, de la cual se desprende lo siguiente: i) que en fecha 24 de mayo de 2014 nació una niña (se omite el nombre, de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ii) que fue presentada como hija del ciudadano Marvin Johan Araujo Espinoza. Así, siendo que la prueba documental supra descrita no fue impugnada en su debida oportunidad, esta Corte le otorga pleno valor probatorio, conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. Asimismo, se observó que el acto administrativo mediante el cual se acordó la revocatoria del nombramiento del recurrente, del cargo de “Técnico I” del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas por no haber superado el período de prueba se dictó en fecha 6 de julio de 2015 siendo notificado el 7 de julio de 2015, constatándose que efectivamente se encontraba amparado por fuero paternal para el momento en que es retirado. Ante dicha situación, cabe traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013, en la cual respecto al supuesto que el acto administrativo destitutorio debía ejecutarse una vez que cesara la protección del fuero paternal; estableció que “…el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero…” y por tal motivo anuló la referida sentencia. Dentro de este marco y en consonancia con lo establecido por el Máximo Tribunal de la República, en su Sala Constitucional, no puede esta Corte permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien es cierto que se encontraba amparado por su condición de padre, razón por la cual la Administración, antes de proceder a revocarle el nombramiento debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el “desafuero”, no pudiendo separar del cargo al funcionario hasta no cumplir con dicha obligación. Sin embargo, este Juzgador comparte el criterio del Juzgador de Instancia, referido a que habiéndose constatado que el funcionario se encontraba gozando de fuero paternal al momento de su egreso, y por cuanto no consta de las actas del expediente que al referido funcionario se le haya realizado el procedimiento de desafuero, debe considerarse nulo el acto administrativo impugnado, conforme a lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013, caso: “Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil”. Siendo ello así, habiéndose constatado que el funcionario se encontraba gozando de fuero paternal al momento de retiro, y por cuanto no consta de las actas del expediente que al referido funcionario se le haya realizado el procedimiento de desafuero debe considerarse nulo el acto administrativo impugnado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el referido acto violó normas constitucionales y legales, y al ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión del mismo, en consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante al cargo provisional que ostentaba para el momento de la revocatoria, manteniéndose las condiciones fácticas del cargo antes de su retiro, (período de prueba) así como el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la revocatoria del nombramiento, hasta la efectiva reincorporación. Así se decide. En virtud de las consideraciones antes expuestas, se CONFIRMA con las modificaciones expuestas, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de junio de 2016. Así se declara. -IV- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Que es COMPETENTE para conocer en consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de junio de 2016, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MARVIN JOHAN ARAUJO, asistido por la abogada Yennifer Carolina Sotillo Muñoz, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ECONOMÍA Y FINANZAS. 2.- PROCEDENTE la consulta de ley planteada y en consecuencia, CONFIRMA con las modificaciones expuestas la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 29 de junio de 2016. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los catorce (14) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157º de la Federación. El Presidente, ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO Ponente El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS La Secretaria, JEANNETTE M. RUÍZ G. EXP. Nº AP42-Y-2016-000094 EAGC/5 En fecha ______________ (_____) de __________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ___________ de la ______________, se publicó y registro la anterior decisión bajo el Nº 2016-____________. La Secretaria.