TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE N° AP42-O-2016-000051
En fecha 25 de noviembre 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº JE41OFO2016000605 de fecha 17 de octubre de 2016, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, mediante el cual remitió copias certificadas relacionadas con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano ORLANDO MEDINA BENCOMO, titular de la cédula de identidad Nº 8.784.502, debidamente asistido por la abogada Belkis Figuera Carpio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.267, contra la ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO GUÁRICO.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado superior en fecha 4 de octubre de 2016, mediante el cual oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la parte recurrente en fecha 28 de septiembre de 2016, contra la sentencia dictada por el prenombrado Juzgado en fecha 23 de septiembre de 2016, que declaró improcedente el amparo cautelar solicitado.
En fecha 30 de noviembre de 2016, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Freddy Vásquez Bucarito, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

-I-
DE LA ACCIÓN DE AMPARO
En fecha 16 de septiembre de 2016, el ciudadano Orlando Medina Bencomo, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, contra la Zona Educativa del estado Guárico, fundamentándose en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que “… [i]ngresó a prestar servicios en el Ministerio del Poder Popular Para la Educación (MPPE), en fecha 16 de septiembre de 2002, como Docente de Aula, cargo en el cual ingres[ó] por Concurso de conformidad con lo establecido en el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente desempeñado el Cargo Docente IV/AULA para la fecha de la ilegal exclusión de nómina”. (Corchetes de esta Corte).
Del mismo modo indicó que en fecha 10 de junio de 2016, el referido Ministerio dejó de depositarle su habitual quincena, sin ser notificado, motivo por el cual dirigió comunicación al Director de la Zona Educativa del estado Guárico, de la cual no recibió respuesta.
Precisó, que “…en fecha 20 de junio de 2016, el (…) Defensor Delegado del Estado (sic) Guárico, remit[ió] comunicación al Maestro Pedro Valdivia (…) mediante la cual se expone [su] caso y se exhorta a realizar las averiguaciones del caso en mención, a los fines de determinar o no la ocurrencia de la situación planteada (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Alegó, que “[el] Director de la Zona Educativa del Estado (sic) Guárico, omitió [su] condición de Discapacitado, (…) tal como se evidencia del Certificado de Discapacidad Nº D- 0450773, expedido por el Consejo Nacional para las personas con Discapacidad (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Aunado a que todas las gestiones han sido infructuosas para obtener respuesta del porqué fue excluido de la nómina de pago y suspensión de su salario es por lo que procede a interponer la presente querella, evidenciándose que la suspensión y exclusión de la nómina por vía de hecho o actuación material, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el articulo 19 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación del derecho a la defensa, del debido proceso, a ser oído, a ser parte en un procedimiento, a ser notificado, a promover pruebas, a ser informado y a estar asistido de abogado, toda vez que fue retirado de nómina sin un procedimiento previo, conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en los articulo 49, 51, 86, 87, 89, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni estar precedida la actuación material por un acto administrativo.
Fundamentó la acción de amparo “…en los artículos 26, 86, 87, 89, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 1, 2, 5 y 6 de la Ley (sic) Sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) [de igual forma indicó que] [l]a vía de hecho o actuación material de suspensión de [su] salario y exclusión de nómina conculca derechos constitucionales como son el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso, el derecho al trabajo y a su protección, el derecho a un salario justo, y el derecho a la estabilidad laboral…”. (Corchetes de esta Corte).
En cuanto al fumus boni iuris apuntó que “…quedó demostrado con las pruebas documentales consignadas (…) ya que tiene la condición de funcionario público de carrera (docente), que ostenta al haber ingresado por concurso el 16 de septiembre de 2012, desempeñándo[se] en el Cargo de Docente IV/AULA…”. (Corchetes de esta Corte).
Asimismo, al presupuesto procesal periculum in mora precisó que “…existe el temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución por el retardo en dar cumplimiento a las decisiones judiciales por parte del Ministerio del Poder Popular Para la Educación, ya que es un hecho notorio judicial el incumplimiento de las ejecuciones forzosas (…) [y que la] exclusión de la nómina y el no percibir [su] salario [le] causa graves perjuicios en [su] hogar al No poder comprar la alimentación de [su] familia y no disponer de cesta ticket; no pagar los servicio, no poder costear el pago de tratamiento médico (…) [en consecuencia] solicit[ó] que se decrete medida cautelar de amparo constitucional a los fines de que se ordene al (…) al Director de la Zona Educativa del Estado Guárico, la incorporación en la nómina y la restitución de su salario; de igual forma se suspenda los efectos del acto administrativo de retiro de la administración pública…”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente solicitó que “[se] admita el presente recurso contencioso administrativo (…) [d]eclare con lugar la solicitud de amparo cautelar para que se suspendan los efectos de la actuación material o vía de hecho (…) [d]eclare CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad de la vía de hecho o actuación material de suspensión de salario, bono de alimentación y bono vacacional (…) [s]e ordene la reincorporación al cargo y el pago de los salarios, bono de alimentación, bono vacacional y demás remuneraciones dejadas de percibir…”. (Corchetes de esta Corte).
-II-
DEL FALLO APELADO
Mediante decisión de fecha 23 de septiembre de 2016, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, se pronunció sobre el amparo cautelar interpuesto, con base en los siguientes argumentos: “…en el presente asunto no existen elemento de convicción de los cuales pueda verificarse el fumus bonis iuris alegado, pues más allá de la argumentación no se evidencia elementos probatorios que puedan ser analizados a los fines de verificar la presunción de buen derecho alegada, lo cual resulta necesario, pues el accionante debe aportar y acompañar su solicitud con los elementos de convicción de los cuales se hicieran presumir gravemente las violaciones indicadas, lo que constituye uno de los requisitos de procedencia del amparo cautelar”, motivo por el cual “En virtud de lo anterior y sin que ello constituya un pronunciamiento u adelanto de opinión sobre el fondo del asunto debatido, este Juzgado no considera satisfecho el fumus boni iuris, razón por la cual resulta forzoso declararlo IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar interpuesta de manera conjunta con la presente querella funcionarial (sic). Así se decide.”
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia:
En primer lugar, esta Corte estima necesario revisar su competencia para el conocimiento de la apelación ejercida en fecha 28 de septiembre de 2016, por la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico en fecha 23 de septiembre de 2016, que declaró improcedente el amparo cautelar solicitado.
En este sentido, observamos que el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé que contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto, de igual forma establece la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el artículo 24, numeral 7 (publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010), la competencia a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para conocer de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siendo que en el presente el caso se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por un Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, la cual resolvió en primera instancia el amparo cautelar solicitado, esta Corte resulta competente para conocer de la misma en segunda instancia. Así se declara.
- De la apelación interpuesta.
Determinada la competencia para conocer en alzada del caso de marras, es de observar que la parte actora ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar contra la Zona Educativa del Estado Guárico, fundamentándose en el presunto menoscabo del derecho constitucional al debido proceso, a la defensa, el derecho al trabajo y a su protección, el derecho a un salario justo y el derecho a la estabilidad laboral integral contenidos en los artículos 26, 49, 86, 87, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Precisado lo anterior, cabe resaltar que el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico que declaró improcedente la acción ejercida luego de estimar que “no existen elementos de convicción de los cuales pueda verificarse el fumus bonis iuris alegado, pues más allá de la argumentación no se evidencia elementos probatorios que puedan ser analizados a los fines de verificar la presunción de buen derecho alegada”.
De este modo, se hace menester destacar que la acción de amparo constitucional es un mecanismo judicial expedito para el restablecimiento de una situación que se considera lesiva y contraria a los derechos fundamentales contemplados en nuestra Constitución, teniendo la misma por objeto impedir que una situación jurídica de este tipo se torne irreparable. A tal efecto, el amparo persigue el restablecimiento de la situación existente antes de la lesión, o de una esencialmente igual a ella si no pudiera lograrse un restablecimiento idéntico. Véase sentencia de fecha 28 de julio de 2000 Nº 848 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Caso: Luis Alberto Baca).
Dentro de este ámbito, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece el amparo conjunto, el cual debe ser intentado contra los actos administrativos de efectos particulares a fin de conseguir la suspensión temporal de sus efectos, ello como garantía ante presunta lesión de derechos constitucionales, sin embargo, es necesario aclarar que las medidas derivadas de un amparo cautelar serán siempre de carácter provisional, y por ende, esencialmente revocables.
De igual manera, es importante señalar como criterio pacífico y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que dado el carácter instrumental y accesorio del amparo constitucional respecto de la acción principal, es posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose de ella en que el amparo alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, véase sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).
En virtud de lo expuesto, se entiende que cuando se ejerce un recurso contencioso administrativo conjuntamente con un amparo constitucional de carácter cautelar, lo que se persigue es el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que han podido resultar lesionados por la actividad administrativa y, en tal sentido, es necesario corroborar la existencia de una eventual lesión de algún de los derechos y/o garantía de rango constitucional, para que así el Juez pueda proceder al restablecimiento de la situación original mediante cualquier previsión que considere acertada en aras de evitar o impedir que tal violación se produzca o continúe produciéndose.
Señalado lo anterior, resulta necesario para esta Corte verificar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptado naturalmente a las características propias de la institución derechos constitucionales que busca proteger este tipo de acción.
En primer lugar, debe analizarse el fumus boni iuris, ello con el objeto de concertar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman; y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola constatación del requisito anterior, pues “… la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…” (Vid Sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a la que se alude ut supra).
Dicho criterio fue ratificado por la referida Sala en sentencia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, y se dejó sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma:
“(…) Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. (Negrillas de esta Corte).

Dentro de este contexto, es menester señalar que el análisis del fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la presunción de buen derecho, debe ser efectuado con el objeto de constatar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales indicados por la parte actora como conculcados, no pudiendo así limitarse a corroborar a un simple alegato de perjuicio, pues el mismo debe ser respaldado por argumentación y acreditación suficiente acerca de los hechos concretos presuntamente inconstitucionales.
Tenemos pues, que el accionante solicitó el presente amparo cautelar, en los siguientes términos: “…que se [le] ampare ante la violación de sus Derechos y garantías Constitucionales, las cuales [le] están perturbando sin importar el daño que [le] están ocasionando, ya que no t[iene] como sufragar [la] alimentación y la de [su] familia (…) [y que a su decir] [l]a vía de hecho o actuación material de suspensión de [su] salario y exclusión de nomina conculca derechos constitucionales (…) aunado a la situación de DISCAPACIDAD en que [se] encuentra…”. (Corchetes de esta Corte).
Del mismo modo indicó que el amparo cautelar solicitado “…cumple con los requisitos previstos en el artículo 588 del Código de procedimiento Civil, en concordancia a lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, quedando demostrado con las como (sic) pruebas documentales consignadas, el fumus boni iuris, ya que t[iene] condición de funcionario público de carrera (docente) que ostento al haber ingresado por concurso al 16 de septiembre de 2002”. (Corchetes de esta Corte).
Fundamento la solicitud de amparo “…en los artículos 26, 86, 87, 89, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 1, 2, 5 y 6 de la Ley (sic) Sobre Derechos y Garantías Constitucionales…”
No obstante el Juzgado Superior en el fallo recurrido declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, alegando que “…no existen elementos de convicción de los cuales pueda verificarse el fumus bonis iuris, pues más allá de la argumentación no se evidencia elementos probatorios que pueda ser analizados…”.
Ante dicho argumento, esta Corte debe recordar que la presente decisión versa únicamente sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, pretensión que deberá estar basada en algún quebrantamiento a disposiciones de rango constitucional; en tal sentido, se aprecia que el recurrente denunció la violación de los artículos 26, 86, 89, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la Administración presuntamente lo excluyó de la nómina del Ministerio del Poder Popular para la Educación, sin un procedimiento previo, atentado contra su derecho a la defensa y el debido proceso previsto en el artículo 49 del texto constitucional, además que se le está causando un grave perjuicio en vista de la situación de discapacidad en que se encuentra.
En ese sentido, debe esta Corte traer a colación la sentencia N° 1.111 de fecha 1º de octubre de 2008, dictada pora Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, (caso: “Ismar Antonio Mauera Perdomo”), mediante la cual se ratificó el criterio que ha venido sosteniendo de forma pacífica y reiterada con relación al derecho a la defensa y debido proceso, señalando:
“…En relación al derecho a la defensa, la Sala ha venido sosteniendo que tal derecho implica junto al debido proceso, el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito de que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo, el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Ver sentencia de esta Sala N° 01486 de fecha 8 de junio de 2006).

Adicionalmente se ha precisado que el debido proceso encuentra su manifestación en un grupo de garantías procesales, entre las cuales destaca el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente. (Vid Sent. SPA N° 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006)...”. (Negrillas de esta Corte)
De los criterios jurisprudenciales supra citados, se colige que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley y que, concordado con el derecho que otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas, toda vez que este derecho incluye el acceso al expediente para que la parte pueda tener conocimiento de la situación real que está siendo debatida en el proceso y valerse de los medios probatorios para fundamentar su defensa.
Por otra parte, el artículo 81 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Articulo 81.- Toda persona con discapacidad o necesidades especiales tiene derecho al ejercicio pleno y autónomo de sus capacidades y a su integración familiar y comunitaria. El Estado, con participación solidaria de las familias y la sociedad, les garantizará el respeto a su dignidad humana, la equiparación de oportunidades, condiciones laborales satisfactorias, y promoverá su formación, capacitación y acceso al empleo acorde con sus condiciones, de conformidad con la ley. Se les reconoce a las personas sordas el derecho a expresarse y comunicarse a través de la lengua de señas venezolanas”.

Ello así, tenemos que las personas con discapacidad son acreedoras de un grupo de derechos que van dirigidos a la integración social, a la autonomía y la dignidad, además de poder acceder a fuentes de empleo de conformidad con sus limitaciones y capacidades, siendo una visión integracionista que se aleja de aquellas erradas actitudes egoístas donde los derechos de los ciudadanos discapacitados se limitaba a un pago compensatorio que limitaba su acceso e integración social, ello a pesar de la disminución involuntaria de sus capacidades físicas o mentales en muchísimos casos son aptos para integrarse a la sociedad sino además de ejercer un oficio procurándose así su sustento y el de su familia de una forma autónoma e independiente dentro de las limitaciones, generando sin duda una gratificación material y espiritual.
De igual modo, debe destacarse lo previsto en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen
“Artículo 91. Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley. El Estado garantizará a los trabajadores y trabajadoras del sector público y del sector privado un salario mínimo vital que será ajustado cada año, tomando como una de las referencias el costo de la canasta básica. La Ley establecerá la forma y el procedimiento”.
De la norma que antecede, se desprende claramente que los funcionarios públicos tienen el derecho recibir las remuneraciones correspondientes al cargo que desempeñen, que conforme a lo previsto en el artículo 91 del texto constitucional, constituye un derecho constitucional irrenunciable que tiene el funcionario de percibir una contraprestación esencialmente monetaria, que sea suficiente para asegurarle a él y a su familia la satisfacción de sus necesidades básicas, y que le corresponde por la prestación de su servicio, constituida por el sueldo, establecido presupuestariamente para el cargo desempeñado.
Hecha las observaciones anteriores, y a los fines de verificar la procedencia de la medida cautelar solicitada, observa esta Corte que el recurrente consignó los siguientes elementos probatorios:
- Copia simple de la constancia de trabajo de fecha 27 de marzo de 2016, emitida por la Oficina de Recurso Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Educación, donde se indica que el ciudadano Orlando Medina se desempeña en el cargo de “Doc. IV /AULA” código “1124DI”, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación, (ver folio 13 del expediente).
- Copia simple del estado de cuenta del Banco Bicentenario correspondiente al recurrente, en la cual se evidencia que no le fue depositada la primera quincena del mes de junio de 2016, (ver folio 14 del expediente).
- Copia simple del certificado de discapacidad identificado con la nomenclatura D -0450773, emitido por el Consejo Nacional para las personas con Discapacidad (Conapdis), en el cual se observa que el ciudadano Orlando medina Bencomo tiene deficiencia músculo esquelética completa, (ver folio 31 del expediente).
Así, como las diferentes actuaciones efectuadas directamente por el accionante y mediante la Defensoría Delegada del Pueblo del estado Guárico, ante la dirección de la Zona Educativa del estado Guárico y la Consultoría Jurídica de dicha Zona Educativa, en donde solicita se le “informe las razones por las cuales no se [le] realizó el abono correspondiente a la primera quincena de junio de 2016”, (ver folios 15, 16, 17,18, 20, 21, 22, 23,26, 27, 28 y 29 del expediente).
De las referidas documentales, se desprende que la Administración no le ha manifestado los motivos, las razones, los argumentos por las cuales presuntamente al recurrente le fue suspendida su remuneración mensual de la nómina del pre nombrado Ministerio, violando de esta manera el derecho que tiene todo trabajador a un salario, tal como lo establece el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aunado al hecho, que no se evidencia en el caso de marras ningún documento que demuestre que el prenombrado ciudadano sea objeto de una medida de suspensión de su cargo sin goce de sueldo.
Determinado lo anterior, y conforme a los elementos probatorios supra mencionados, esta Corte no evidenciarse prima facie que la Administración le haya sustanciado un procedimiento al recurrente para suspenderle su salario, por el contrario, se evidencia que dicho funcionario labora en el Ministerio del Poder Popular para la Educación, por lo tanto, observa este Órgano Jurisdiccional en esta etapa del procedimiento, la factibilidad de vulneración por parte de la Administración de derechos de rango constitucional tales como el debido proceso y el derecho a un salario digno, así como la protección que le garantiza la Constitución a toda persona con discapacidad, al habérsele suspendido su salario, por lo que resulta PROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el accionante, toda vez que en el presente caso se encuentran los elementos constitutivos de la tutela cautelar requerida, a saber el fumus bonis iuris o presunción de buen derecho y por vía de consecuencia el periculum in mora o peligro en la mora, sin perjuicio que la Administración pueda durante el transcurso de sustanciación de la causa principal desvirtuar los hechos alegados por el recurrente. Así se decide.
Ello así, esta Corte declara CON LUGAR la apelación ejercida contra la sentencia emitida por el Juzgado Superior en fecha 23 de septiembre de 2016, se REVOCA la sentencia apelada y en consecuencia, ORDENA de manera preliminar la restitución del salario del accionante, así como el beneficio de alimentación solicitado previa corroboración por la autoridad administrativa de las jornadas efectivamente laboradas por el recurrente, hasta que se dicte la sentencia definitiva. Así se decide.
Dado lo anterior, esta Corte debe indicar que el otorgamiento de la medida aquí acordada, activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra, razón por la cual, corresponde al Juez velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal; en consecuencia, se ordena remitir el presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 28 de septiembre de 2016, por el ciudadano ORLANDO MEDINA BENCOMO, debidamente asistido por la abogada Belkis, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico en fecha 23 de septiembre de 2016, que declaró improcedente la acción de amparo constitucional ejercida contra la ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO GUÁRICO.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA la sentencia apelada.
4.- PROCEDENTE la medida cautelar solicitada en los términos expuestos en la motiva del presente fallo y en consecuencia, ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines de la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los quince (15) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente

El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.
Exp. Nº AP42-O-2016-000051
FVB/33

En fecha ___________________ (_____) de ______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________.
La Secretaria,