TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2016-000104
En fecha 9 de noviembre de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0617-16 de fecha 3 de noviembre de 2016, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado FRANCISCO TOVAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 66.405, actuando en su propio nombre y representación, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO.
Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines que este Órgano Jurisdiccional conociera en consulta de ley de la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 18 de julio de 2016, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 10 de noviembre de 2016, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente, el cual pasa a pronunciarse al respecto en los términos siguientes:
-I-
DEL RECURSO INTERPUESTO
El recurso incoado en fecha 20 de julio de 2015, fue fundamentado en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó que ingresó “…al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO (…) en calidad de Coordinador de Área en la Oficina de Recursos Humanos (…) en fecha 16-07-2013 (…) y el día 02-10-2014 en virtud del nacimiento del derecho constitucional a la jubilación, [solicitó] por escrito se [le] otorgara el beneficio (…) de conformidad con lo establecido en el artículo 3, literal (a) y Parágrafo segundo de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…) hoy artículo 8, numeral 1º y Parágrafo segundo del Decreto Nº 1.440 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios (…) cuyos requisitos concurrentes son 25 años de servicio y 60 de edad y por conversión cuando los años de servicio en exceso de (25) sean (sic) tomados en cuenta como si fueran años de edad…” [Corchetes de esta Corte].
Manifestó que el “Director General del Despacho del MINISTERIO (…) hizo caso omiso del derecho constitucional invocado y procedió a [removerlo] del cargo de Coordinador de Área cuando lo que procedía era [otorgarle] la jubilación, en virtud de la inamovilidad sobrevenida que [le] ampara como consecuencia del nacimiento del derecho constitucional a la jubilación…” [Corchetes de esta Corte].
Señaló que “…[formuló su] solicitud de jubilación ordinaria en fecha 12 de octubre de 2014, con los recaudos requeridos ante la Oficina de Recursos Humanos (Hoy Oficina de Gestión Humana), (…) dicha Oficina a través del Área de Bienestar Social verificó la procedencia de la jubilación solicitada, examinando los recaudos acompañados por [su] persona y en consecuencia comenzó los tramites respectivos para lo cual [le] manifestó verbalmente la Coordinadora de Bienestar Social (…), que solo esperaba que se pagara el salario de la primera quincena de julio de 2015 para saber en cuánto habían quedado tanto la prima de antigüedad como la prima de eficiencia, y en ese sentido proceder a [su] jubilación, pero la funesta decisión del Director General del Despacho (…) conculcó tal derecho constitucional…” [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó “…se declare la nulidad absoluta (…) del Acto Administrativo de efectos particulares signado DD/2015/Nº 093…” de fecha 12 de junio de 2015, emanado del Director General del Despacho del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, mediante el cual se le removió del cargo de Coordinador de Área adscrito a la Oficina de Gestión Humana del referido Ministerio y en consecuencia, se ordene “…[la] reincorporación del suscrito al cargo (…) La cancelación del sueldo que haya dejado de percibir con todas sus incidencias salariales desde la inconstitucional e ilegal remoción (…) [y] La tramitación con carácter perentorio de [su] jubilación ordinaria…” [Corchetes de esta Corte].
-II-
DE LA SENTENCIA CONSULTADA
Mediante sentencia de fecha 18 de julio de 2016, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto, por considerar que “…el ciudadano Francisco Tovar llenaba los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, previa verificación, para el momento de su remoción, es por lo que (…) puede ser beneficiario de dicho derecho, razón por la cual (…) [declaró] la nulidad del acto de remoción del cual fue objeto el querellante, toda vez que el retiro del mismo debió realizarse a través del otorgamiento de la jubilación a la cual tenía derecho, ordenándose su reincorporación solo a los efectos de que el Ministerio querellado proceda a otorgarle al querellante el beneficio de jubilación desde la fecha en que fue notificado del acto de remoción con el pago del monto de jubilación que arroje el resultado de la aplicación de los artículos 3, 7 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, en concordancia con lo consagrado en el artículo 15 del Reglamento de dicha Ley…” y negó el pago de los sueldos dejados de percibir “…en virtud del derecho a la jubilación al que es acreedor el ciudadano querellante, no le corresponde (…) sino el pago del monto de la pensión mensual de jubilación desde su ilegal remoción hasta la efectiva inclusión del mismo a la nómina de jubilados del órgano querellado…” [Corchetes de esta Corte].
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
-De la consulta de ley planteada.
Declarado lo anterior, pasa esta Corte a conocer de la consulta planteada y a tal fin, considera necesario establecer que la finalidad de dicho privilegio como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, verificar todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.
En ese sentido, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta de ley del fallo dictado en fecha 18 de julio de 2016, por el Juzgado Superior Quinto Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto; le corresponde a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo analizar si procede la prerrogativa procesal de la consulta en la causa, y al efecto se observa que la parte recurrida es el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, el cual es un Órgano que forma parte de la Administración Pública Nacional y conforme al artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resulta PROCEDENTE la consulta obligatoria de la referida sentencia. Así se declara.
Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a constituir, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 84 ejusdem, un medio de defensa de los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, cuando sean condenados en la sentencia dictada por el Juzgado a quo.
En ese orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007, caso: “Procuraduría General del estado Lara”, con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó que el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellas pretensiones, defensas o excepciones que fueron decididas en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa, por lo que pasa este Órgano Sentenciador a hacer las consideraciones siguientes:
Observa de la revisión de la sentencia objeto de consulta, que riela del folio 78 al 86 del expediente judicial, que las pretensiones acordadas por el Juzgado A quo a favor del recurrente y contrarias a las pretensiones, defensas o excepciones del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, se circunscriben a la nulidad del acto administrativo de remoción, ordenando su reincorporación al cargo que venía desempeñando en el aludido Ministerio, a los fines que le sea otorgado el beneficio de jubilación, ello fundamentándose en lo establecido en los artículos 3, 7 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, en concordancia con lo consagrado en el artículo 15 del Reglamento de dicha Ley.
En este sentido, a los fines de verificar si la decisión del Juzgador de Instancia se encuentra ajustada a derecho, es pertinente señalar que la jubilación puede definirse como un derecho que se le otorga a un funcionario por la prestación efectiva de su servicio a la Administración Pública, cuando la persona ha cumplido con una serie de requisitos de Ley. En ese sentido, los artículos 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevén lo siguiente:
“Artículo 80: El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida.
(…omissis…)
“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social”.

De la lectura de los transcritos artículos constitucionales, se evidencia que el fin perseguido por el constituyente es la protección de los derechos de los jubilados o pensionados, a quienes se les consideró como débiles jurídicos y los cuales fueron desprotegidos totalmente, por lo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, realizó la protección de sus derechos de forma amplia.
En esa misma línea de ideas, el artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, publicada en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 6.156 de fecha 19 de noviembre de 2014, establece textualmente los requisitos para la concesión del beneficio de jubilación, los cuales son:
“Artículo 8: El derecho a la jubilación la adquiere el trabajador o trabajadora cuando hubiere cumplido los siguientes requisitos:
1. Cuando el trabajador o trabajadora haya alcanzado la edad de sesenta (60) años, si es hombre, o de cincuenta y cinco (55) años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, veinticinco años de servicios; o,
2. Cuando el trabajador o trabajadora haya cumplido treinta y cinco (35) años de servicios, independientemente de la edad.
Parágrafo Primero: Para que nazca el derecho a la jubilación será necesario en todo caso, que el trabajador o trabajadora, haya efectuado no menos de sesenta (60) cotizaciones.
Parágrafo Segundo: Los años de servicio en la Administración Pública en exceso de veinticinco (25) serán tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del requisito establecido en el numeral 1 de este artículo. Éste parágrafo es inaplicable para determinar el monto de la jubilación” (Destacado de esta Corte).

Asimismo, resulta importante destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando éstos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública, (ver, sentencia Nº 1518 de fecha 20 de julio de 2007, caso: “Pedro Marcano Urriola”).
Partiendo de lo anterior y circunscribiéndonos al caso de autos, debe esta Corte analizar los documentos cursantes en el presente expediente, a los efectos de verificar si ciertamente el ciudadano Francisco Tovar gozaba del beneficio de jubilación para el momento en que fue removido del cargo ejercido dentro de la Administración; a tal efecto, corre inserto al folio 12, en original “CERTIFICACIÓN DE CARGO” de fecha 18 de febrero de 2009, expedido por la C.A Metro de Caracas, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, donde se desprende que el recurrente laboró en la referida Institución desde el 15 de noviembre de 1982 hasta el 15 de septiembre de 1998, computándose una antigüedad de quince (15) años y diez (10) meses.
Al folio 13, consta en original antecedentes de servicios, de fecha 3 de septiembre de 2014, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo, donde se evidencia que el querellante laboró desde el 1º de mayo de 2000 hasta el 11 de noviembre de 2008, lo cual computa una antigüedad de ocho (8) años, seis (6) meses y diez (10) días.
Al folio 14 del expediente judicial, corre inserto en original constancia de trabajo expedida el 13 de julio de 2015 por la Gerencia de la Oficina de Talento Humano de la Empresa Bolivariana de Producción Socialista Cacao Oderí S.A, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, la cual dejó constancia que el ciudadano Francisco Tovar, laboró desde el 17 de mayo de 2010 hasta el 31 de mayo de 2012 ,que computa una antigüedad de dos (2) años y catorce (14) días.
Al folio 15, cursa inserto en original Liquidación de Contrato de Trabajo emitido por la Corporación Socialista de Cacao Venezolano S.A, adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, donde se evidencia que el recurrente laboró desde el 1º de junio de 2012 hasta el 17 de julio de 2013, computándose una antigüedad de un (1) año, un (1) mes y dieciséis (16) días.
Al folio 11 cursa en copia simple, constancia de fecha 13 de abril de 2015, expedida por la Directora General de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, donde se evidencia que el recurrente ingresó a ese organismo el 16 de julio de 2013, siendo que fue removido el 12 de junio de 2015, como se desprende de la Resolución Nº DD/2015Nº 093 de fecha 12 de junio de 2015, emanada del Director General del Despacho del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, debidamente recibida por el recurrente, que cursa al folio 9 en original; lo cual computa una antigüedad de un (1) año, diez (10) meses y veintisiete (27) días.
En este sentido, al realizar el cómputo de los años de servicios prestados por el ciudadano Francisco Tovar en la Administración Pública, se observa que acumuló una antigüedad de veintinueve (29) años, cinco (5) meses y siete (7) días. Asimismo, al folio 73 consta copia fotostática de la cédula de identidad del ciudadano querellante de la cual se observa que su fecha de nacimiento fue el 17 de febrero de 1958, por lo que se desprende que para la fecha de la remoción, esto es, 12 de junio de 2015, el ciudadano Francisco Tovar contaba con 57 años de edad.
Del análisis de las anteriores documentales, concluye esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que el ciudadano Francisco Tovar para la fecha de su remoción, si bien no ostentaba la edad requerida para ser acreedor del beneficio de jubilación, contaba con 57 años de edad, superando en exceso los años de servicios requeridos, ya que acumuló una antigüedad de veintinueve (29) años, cinco (5) meses y siete (7) días, por lo que esos años deben ser tomados en cuenta como si fueran años de edad, a los fines del cumplimiento del primer requisito, en consecuencia, visto que el exceso fue por más de cuatro (4) años, los cuales sumados a los años de edad, superan los sesenta (60) años requeridos, ello conforme al párrafo segundo del artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal.
Ello así, al haber constatado este Órgano Jurisdiccional que el ciudadano Francisco Tovar cumplió con los requisitos para hacerse acreedor del beneficio de jubilación, considera esta Alzada que el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, erró al remover al recurrente de su cargo, sin verificar que el mismo era beneficiario de ese derecho, y obviando la solicitud por escrito presentada por el recurrente en fecha 2 de octubre de 2014, previo a la notificación del acto de remoción (ver folio 10) y en razón de ello, resulta procedente la declaratoria de nulidad del acto impugnado, con su consecuente reincorporación al cargo que ejercía a los fines que el Ministerio recurrido otorgue el beneficio de jubilación, coincidiendo así con lo expuesto por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo.
Aunado a las anteriores consideraciones, no puede pasar por desapercibido que el Juzgado de Instancia fundamentó su sentencia, en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional de los Estados y Municipios, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5.976 de fecha 24 de mayo de 2010, la cual actualmente y para la fecha en que se efectuó la remoción, se encuentra derogada, sin embargo ello no acarrea la nulidad de la sentencia, por cuanto el referido artículo mantuvo su contenido en el artículo 8 del actual Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, publicada en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 6.156 de fecha 19 de noviembre de 2014, en cuanto a los requisitos para la concesión del beneficio de jubilación reclamado.
En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, conociendo en virtud de la consulta de ley prevista en el artículo 84 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 18 de julio de 2016. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1. Que es COMPETENTE para conocer en consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 18 de julio de 2016, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano FRANCISCO TOVAR, actuando en su propio nombre y representación, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO.
2. PROCEDENTE la consulta de ley planteada y en consecuencia, CONFIRMA el fallo dictado por el referido Juzgado Superior.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los seis (6) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

EXP. N° AP42-Y-2016-000104
EAGC/8

En fecha _________________ (_____) de __________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2016________________.
La Secretaria.