TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
EXPEDIENTE N° AP42-R-2016-000557
En fecha 4 de octubre de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 16-0811, de fecha 29 de septiembre de 2016, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARLIN JENIREE DEL VALLE MARCANO LUCART, titular de la cédula de identidad N° 17.674.575, asistida por el abogado Gendry González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 195.143, contra la resolución N° 667 de fecha 6 de mayo de 2015 dictada por la FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual se revocó el nombramiento provisional al cargo de Trabajadora Social I, adscrita a la Dirección de Gestión Social del referido órgano.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 29 de septiembre de 2016, dictado por el referido Tribunal, a través del cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de agosto de 2016, por la parte recurrida contra la decisión dictada por el Juzgado a quo en fecha 7 de junio de 2016, que declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 667 de fecha 6 de mayo de 2015 suscrita por la Fiscal General de la República y ordenó la reincorporación de la querellante a un cargo de igual o superior jerarquía junto con el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la revocatoria del nombramiento hasta el momento de la ejecución de la sentencia.
En fecha 6 de octubre de 2016, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez Víctor Martín Díaz Salas y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 2 de noviembre de 2016, la representación judicial del Ministerio Público consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 3 de noviembre de 2016 se abrió el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el día 15 de noviembre de 2016.
En fecha 15 de noviembre de 2016, la ciudadana Marlin Marcano, asistida por el abogado Gendry González, ya identificados, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 16 de noviembre de 2016, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Víctor Martín Díaz Salas. En esa misma fecha se pasó el expediente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante escrito presentado en fecha 4 de agosto de 2015, por la ciudadana Marlin Jeniree del Valle Marcano Lucart, asistida por el abogado Gendry González, ya identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio Público, alegando como fundamento de su pretensión, las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Adujeron, que “…mediante oficio N° DRH-DTD-DRS-487-2013, suscito por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, fue aprobado mi ingreso para desempeñar el cargo de Trabajador Social I, adscrito a la Dirección de Gestión Social del referido Ministerio, a partir del día primero (1°) de julio del año 2003… devengando para el mes de abril de 2015 una remuneración mensual de once mil setecientos sesenta y cinco bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 11.765,67)…”.
Señalaron, que “…en fecha 6 de mayo de 2015, fui notificada de la resolución N° 667, suscrita por la ciudadana Fiscal General de la República, a través del Oficio N° DRH-DRL-177/2015, suscrito en la misma fecha, por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, mediante el cual me informan que me encontraba en período de prueba de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, obtuvo un resultado negativo, por lo que la Máxima Autoridad del Organismo… resolvió revocar el nombramiento provisional como Trabajadora Social I, adscrita a la Dirección de Gestión Social, que venía desempeñando desde el primero (1°) de julio de 2013”.
Arguyeron, que “…en fecha 25 de mayo de 2015, realicé un escrito de reconsideración… donde le señalé que estaba en estado de gravidez y que la última evaluación había sido realizada de manera sorpresiva por otra autoridad que no corresponde a mi supervisor inmediato, sino por el Coordinador de Formación y Participación Popular del Ministerio Público, asimismo, que me negaron el acceso al resultado de la evaluación emitido por la Dirección de Recursos Humanos y a ejercer mi recurso de reconsideración sobre el mismo, la cual hasta la presente fecha no se ha obtenido respuesta alguna..”.
Indicaron, que el acto impugnado “…debe ser declarado nula de nulidad absoluta por la violación de los numerales 1 y 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud que existe un quebrantamiento a la protección de la familia y a la maternidad… asimismo, la estabilidad laboral que me proporciona el fuero maternal… en virtud que me encuentro en estado de gestación desde aproximadamente el día 5 de abril de 2015…”.
Sostuvieron, que “…el acto administrativo impugnado, adolece de la vulneración del Derecho al debido proceso y Derecho a la Defensa… y la violación del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos… [así como] adolece del vicio de falso supuesto… de hecho, en virtud de que señala que obtuve un resultado de evaluación negativo en el período de prueba, arrojando como consecuencia el revocamiento del nombramiento provisional, la cual cabe destacar que la referida evaluación no fue realizada por mi supervisor inmediato y éste a su vez fundamentó en la planilla de evaluación hechos que no tienen veracidad, ya que nunca fui supervisada por el mismo de forma continua…”.
Finalmente, solicitaron que “…se declare la nulidad… [de la] resolución N° 667, suscrita en fecha 6 de mayo de 2015, por la ciudadana Fiscal General de la República… notificada a través del Oficio N° DRH-DRL-177/2015, suscrito en la misma fecha, por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio Público, por medio del cual resolvió revocar el nombramiento provisional como Trabajadora Social I, adscrita a la Dirección de Gestión Social del referido Ministerio… se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando o de similar jerarquía y el pago de los sueldos y demás beneficios laborales dejados de percibir desde el momento de la [sic] ilegal retiro hasta la fecha efectiva del reintegro…”.
II
DEL FALLO APELADO

Mediante decisión de fecha 7 de junio de 2016, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró:

“…PRIMERO: Se DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución número 667, de fecha 6 de mayo de 2015, suscrita por la Fiscal General de la República, mediante la cual se revocó el nombramiento provisional de MARLIN JENIREE DEL VALLE MARCANO LUCART, de su cargo de Trabajador Social I, adscrita a la Dirección de Gestión Social.-
SEGUNDO: Se ORDENA al MINISTERIO PÚBLICO, la reincorporación de MARLIN JENIREE DEL VALLE MARCANO LUCART al cargo de Trabajador Social I, o a otro superior jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de los sueldos, así como todos los demás beneficios socioeconómicos, dejados de percibir desde el momento de la ilegal revocación del nombramiento provisional, hasta el momento en que se produzca la ejecución de la sentencia.-
TERCERO: Se ORDENA practicar la experticia complementaria del fallo a los efectos de obtener con certeza el monto a pagar, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

TERCERA: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia…”.

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 2 de noviembre de 2016, el abogado Jesús Alexander Salazar González, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 80.351, en su carácter de representante judicial del Ministerio Público, presentó escrito de fundamentación a la apelación contra la sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2016 por el Juzgado a quo, a través del cual denunció el “…vicio de error de derecho [así como el vicio de] falso supuesto de derecho...”.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010; razón por la cual, esta Corte se declara competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
.-De la apelación interpuesta
Corresponde a este Órgano Colegiado pronunciarse sobre el escrito de fundamentación interpuesto por la representación judicial del Ministerio Público, contra la sentencia dictada por el Juez a quo en fecha 7 de junio de 2016, que declaró la nulidad de la resolución N° 667de fecha 6 de mayo de 2015, suscrita por la Fiscal General de la República, mediante la cual se revocó el nombramiento provisional de la ciudadana Marlin Jeniree del Valle Marcano Lucart, de su cargo de Trabajador Social I, adscrita a la Dirección de Gestión Social y ordenó la reincorporación de la misma al cargo de Trabajador Social I, o a otro de superior jerarquía y remuneración, con el correspondiente pago de los sueldos, así como todos los demás beneficios socioeconómicos, dejados de percibir desde el momento de la ilegal revocación del nombramiento provisional, hasta el momento en que se produzca la ejecución de la sentencia, y a tales efectos se observa:
Manifestó, que “… la recurrida incurrió en el vicio de error de derecho por falsa aplicación de los artículos 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) y 26 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública (LOAP), toda vez que yerra en la subsunción o calificación jurídica de uno de los hechos discutidos en el proceso, como lo es la incompetencia legal en razón del grado… pues tal como lo afirmáramos en nuestro escrito de contestación…el desconocimiento de la competencia jerárquica… sólo produce… un supuesto de nulidad relativa… lo cual ni siquiera se compadece con la situación de autos, si se tiene en cuenta que la Resolución cuestionada emanó de la ciudadana Fiscal General de la República, la cual sí posee indiscutible competencia constitucional y legal para dictarla…”.
Sostuvo, que “… la sentencia apelada adolece del vicio de falso supuesto de derecho por errónea interpretación del artículo 8 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, toda vez que el juzgador de instancia le da un sentido que éste no tiene… cuando afirma que ´(…) la indubitable intención del Legislador (sic) es que se consideren todas las evaluaciones realizadas durante el período de prueba para que así pueda calificarse el desempeño del funcionario aspirante como negativo, y no solo una de las pruebas tal y como señala en su defensa la representación judicial de la República…”.
Subrayó, que “…todo aspirante a ingresar al Ministerio Público estará sometido a un período de prueba de dos (2) años, lapso durante el cual será objeto de evaluación, que de no ser aprobada, se procederá a su retiro automático de la Institución, bastando para ello con una sola evaluación negativa a fin de que sea revocado del nombramiento provisional conferido, con abstracción de si se realizaron o no las evaluaciones anteriores y de si las mismas fueron positivas…”.
No obstante a lo anterior, esta Corte observa que la demandante en su escrito libelar señaló, que “…en fecha 25 de mayo de 2015, realicé un escrito de reconsideración… donde le señalé que estaba en estado de gravidez y que la última evaluación había sido realizada de manera sorpresiva por otra autoridad que no corresponde a mi supervisor inmediato…”.
Asimismo, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 7 de junio de 2016 dictó decisión mediante la cual señaló:
“…En cuanto al quebrantamiento a la protección de la familia y la maternidad consagrados en los artículos 75, 76, 88, y 89.1.2.3.4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violando lo dispuesto en el artículo 19.1.3 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, quien decide observa que la resolución impugnada, en efecto, vulnera la protección constitucional de la maternidad, siendo ésta protegida de manera integral a partir del momento de la concepción, durante el embarazo y hasta dos (2) años luego del nacimiento, con el espíritu de garantizar el interés superior del niño o niña nacido o por nacer, buscando siempre que éste cuente con los requerimientos mínimos que garanticen su desenvolvimiento. De igual manera, resulta apropiado reiterar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de junio de 2015, caso: Diego Antonio Araujo Aguilar contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de María Carolina Ameliach…
…Omisis…
Adicionalmente, la querellante se encontraba amparada por el fuero maternal dispuesto en el artículo 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras…
De la norma precitada se evidencia que siempre que exista una relación laboral y que la mujer se encuentre en estado de gravidez durante la vigencia de la misma, la trabajadora se encuentra amparada por el fuero maternal y la consecuente inamovilidad laboral que éste proporciona. Dicho lo anterior, éste Juzgado desecha lo expuesto por la representación judicial de la parte querellada, quien con ánimos de excusar la actuación de su representado pretende hacer valer que el precitado artículo octavo del Estatuto de Personal del Ministerio Público no hace ninguna excepción en cuanto a los funcionarios que se encuentran bajo dicha garantía constitucional a los fines de revocar el nombramiento provisional que les hubiere sido concedido, consideración que deviene en errónea y que al materializarse en el proveimiento administrativo in comento, viola el texto constitucional, incurriendo en el supuesto establecido en el artículo 19.1de la Ley del Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.-…”

Precisado lo anterior, y en virtud de la trascendencia del derecho constitucional objeto de análisis, esta Corte en aras de verificar la procedencia o no de la inamovilidad devenida por fuero maternal, en el caso sub iudice considera necesario traer a colación el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran:
“Artículo 75.- El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria” [Resaltado y subrayado de esta Corte].
De igual forma, cabe destacar, que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 6.076 de 7 mayo de 2012, en su artículo 420 establece:
Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto.
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto...”.
En ese contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013, caso: Luis Alberto Matute Vásquez, estableció, que:
“... no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el ‘desafuero’, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro; en este sentido se ha pronunciado esta Sala en un caso relativo al fuero sindical de un funcionario, en sentencia N° 555 del 28 de marzo de 2007, en los siguientes términos:
[…Omissis…]
... visto que en el presente caso el funcionario destituido gozaba de inamovilidad por fuero paternal, lo cual ameritaba un procedimiento de desafuero, así como que al momento en que se dictó la sentencia objeto de revisión, aún se encontraba amparado por dicha protección especial, debe esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declarar ha lugar la solicitud de revisión planteada”.
De conformidad con las consideraciones expuestas, esta Corte reconoce el derecho de protección integral a la familia, la maternidad y paternidad desarrollado, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, en donde particularmente, en su artículo 420, hace extensivo el lapso de inamovilidad a dos (2) años, siguientes al nacimiento del niño.
Tomando en cuenta lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional evidencia que para el momento en el cual fue notificada la ciudadana Marlin Jeniree del Valle Marcano Lucart, del acto administrativo mediante el cual se revocó del nombramiento provisional que venía ocupando como Trabajadora Social I, adscrita a la Dirección de Gestión Social de la Fiscalía General de la República, esto es, en fecha 6 de mayo de 2015, la misma se encontraba amparada por fuero maternal, en virtud que para esa fecha se encontraba en estado de gravidez, toda vez que su hijo nació el día 27 de diciembre de 2015 (Vid. folio 77 del expediente judicial).
En virtud de lo antes expuesto, se constituye en un deber para los órganos de la administración de justicia, el llamado que hace la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al Estado a través de todos sus órganos (artículo 3 del enunciado Texto), para preservar la defensa y el desarrollo de la persona humana y el respeto de su dignidad, garantía que está encomendada especialmente a esta máxima instancia jurisdiccional y por ello, este órgano jurisdiccional en el caso particular, estima que debe tutelar eficazmente el derecho de protección integral a la familia (maternidad y paternidad) consagrado en los artículos 75 y 76 del Texto Fundamental.
Así pues, de la documentación inserta en el expediente se constata como se ha referido, el fuero maternal del que gozaba la demandante al momento de la emisión de los actos recurridos. De allí que, resulta procedente tal y como lo refiriera el Juzgador a quo, el alegato de inamovilidad laboral y la violación del derecho a la maternidad, derivado de la protección integral a la familia consagrada en los mencionados artículos 75 y 76 Constitucional, de cuyas normas emana la obligación de preservar la estabilidad laboral del padre, de la madre o de aquel que deba aportar al grupo familiar no solo el sustento necesario para su subsistencia, sino más allá de ello, para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar el desarrollo integral de la familia.
Por todo lo antes expuesto, y verificada como ha sido la inamovilidad laboral por fuero maternal del cual gozaba la querellante al momento en el cual se dictó el acto administrativo a través del cual la revocó el cargo que venía desempeñando en el Ente querellado, este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio establecido por el a quo en lo que respecta a la protección especial de inamovilidad laboral que tenía la recurrente, razón por la cual se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de agosto de 2016, por la parte recurrida contra la decisión dictada por el Juzgado a quo en fecha 7 de junio de 2016, que declaró la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 667 de fecha 6 de mayo de 2015 suscrita por la Fiscal General de la República y ordenó la reincorporación de la querellante a un cargo de igual o superior jerarquía manteniéndose las condiciones fácticas antes de su retiro así como, el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la revocatoria del nombramiento hasta el momento de la ejecución de la sentencia. Así se decide.
En virtud de ello, este Órgano Jurisdiccional CONFIRMA el fallo dictado el 7 de junio de 2016, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de agosto de 2016, por la abogada Sahimar Yelisbeth Torres Salazar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56.601, actuando con el carácter de apoderado judicial del Ministerio Público, parte recurrida en el presente caso, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 7 de junio de 2016, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARLIN JENIREE DEL VALLE MARCANO LUCART, ya identificada contra el MINISTERIO PÚBLICO.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 7 de junio de 2016.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ___________ de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez

VÍCTOR MARTIN DÍAZ SALAS
Ponente
La Secretaria

JEANNETTE M. RUÍZ G.
VMDS/10
EXP. N° AP42-R-2016-000557

En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria.