TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AW42-X-2016-000023
En fecha 23 de noviembre de 2016, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el expediente Nº AW42-X-2016-000023, contentivo de la medida cautelar de suspensión efectos solicitada conjuntamente con la demanda de nulidad, interpuesta por el ciudadano José Alexander Possami, titular de la cédula de identidad Nº 11.602.060, actuando con el carácter de representante legal de la empresa PASTELERÍA Y DELICATES DULCE PRIMAVERA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, quedando anotado bajo el tomo: 13-A Registro Mercantil Cuarto número 4 del año 2015, asistida por el abogado Gérman Augusto Macero Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.561, contra los actos administrativos Nros. DNPA/DS/2016/00174 y DNPA/DS/2016/00175, ambos de fecha 6 de septiembre de 2016, emanados de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de la decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el 6 de octubre de 2016, mediante la cual declaró competente a este Órgano Jurisdiccional para conocer de la demanda interpuesta, admitió la misma y ordenó abrir el presente cuaderno separado, a los fines del trámite correspondiente a la medida cautelar solicitada, en consecuencia remitió dicho cuaderno a este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 23 de noviembre de 2016, se pasó el cuaderno separado a este Órgano Jurisdiccional, el cual fue recibido el 24 del mismo mes y año.
En esa misma fecha, se dictó auto mediante el cual se designó ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado a los fines que dictara la decisión correspondiente, el cual pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 29 de septiembre de 2016, el ciudadano José Alexander Possami, actuando con el carácter de representante legal de la empresa Pastelería y Delicates Dulce Primavera C.A., asistida por el abogado Gérman Augusto Macero Martínez, anteriormente identificados, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Relataron, que “[e]n fecha 19/07/2016 (sic) y 03/08/16, (sic) fueron realizadas fiscalizaciones por parte de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), donde los Fiscales actualmente fueron los funcionarios RICARDO VALBUENA y BONILLA JONHG (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Señalaron, que los referidos fiscales dejaron constancia de lo siguiente: “…Se observó falta de exhibición de las listas de precios, en el recorrido se pudo ver insalubridad en las áreas donde se elabora el pan”.
Indicaron, que en “…fecha 26 de septiembre de 2016 [fue] notificado de Imposición de una multa equivalente a diecisiete mil quinientos (17.500) unidades tributarias, equivalentes en bolívares a la cantidad de TRES MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS [bolívares] (Bs. 3.097.500,00). Y una segunda multa equivalente a diecisiete mil quinientos (sic) (17.500) unidades tributarias (…)”. (Corchetes de esta Corte).
Delataron, que “…de la revisión de las actas de Fiscalización, del acto conclusivo y de planilla de liquidación [se] puede observar (…) que existe una omisión total por parte del Órgano Administrativo del procedimiento sancionatorio previsto en los artículos 77 al 89 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos, en franca violación del debido proceso y el derecho a la defensa, derechos estos consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Corchetes de esta Corte).
Denunciaron, que “…resultan claramente violentados tales principio, (sic) toda vez de que nunca [fue] notificado de la apertura o inicio del procedimiento sancionatorio y en consecuencia no puede ejercer los actos de descargos y oposición al monto calculado como multa, lo que indudablemente creó un gran estado de indefensión al no tener la oportunidad de ocurrir a los mecanismos establecidos en la supra mencionada ley en el procedimiento sancionatorio”. (Corchetes de esta Corte).
Fundamentaron su pretensión en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto hubo total prescindencia del procedimiento legalmente establecido.
En virtud de lo anterior, solicitaron “…la NULIDAD ABSOLUTA del acto administrativo de efectos particulares representado (…) en las Providencias Administrativas números SUNDDE/IPDS/DNPA/2016/00174 y SUNDDE/IPDS/DNPA/2016/00175”.
Por otra parte, solicitaron “…una medida cautelar innominada, contra el acto administrativo de efectos particulares representado en las Providencias Administrativas números SUNDDE/IPDS/DNPA/2016/00174 y SUNDDE/IPDS/DNPA/2016/00175, de fecha 06 de septiembre de 2016 (…) de manera que esta honorable Corte ordene la Suspensión de los efectos del acto que hoy se recurre”. (Corchetes de esta Corte).
En razón de lo anterior, manifestaron que el requisito del periculum in mora surge de “…la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico…”.
En relación al requisito del fumus boni iuris indicaron que “…ha quedado demostrado suficientemente un número significativo de vicios que afectan la validez del acto administrativo, vale decir que la presunción de que el solicitante de la medida, sea en definitiva el sujeto del juicio de verdad, plasmado en la sentencia es altamente probable por lo que se ve cubierto el extremo exigido…”.
Finalmente, solicitaron que “[se decrete] medida cautelar de suspender los efectos del acto administrativo de efectos particulares representado en las Providencias Administrativas números SUNDDE/IPDS/DNPA/2016/00174 y SUNDDE/IPDS/DNPA/2016/00175, ambas de fecha 06 de septiembre de 2016”. (Corchetes de esta Corte).
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la causa, mediante decisión de fecha 6 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de Sustanciación, corresponde emitir pronunciamiento sobre la medida de suspensión de efectos solicitada y a tal efecto debe indicarse con carácter previo que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone a los fines del otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas en los procedimientos que cursan ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, condiciones específicas y concurrentes, a saber: i) la presunción grave del derecho que se reclama, ii) el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y iii) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
En efecto en reiteradas oportunidades, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables, un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón, (ver, sentencia Nº 650 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 12 de junio de 2013, caso: Sistema Hidráulico Yacambú–Quíbor, C.A.).
Por lo que respecta a la apariencia de buen derecho fumus boni iuris, su verificación se basa en la apreciación que del derecho esgrimido en la pretensión aparezca o resulte factible, mediante un análisis basado en un juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor de la parte solicitante de la medida cautelar sobre el derecho deducido en el proceso principal, con base en la información y demás elementos que cursen en autos.
Con relación al periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación con la sentencia definitiva; es preciso señalar, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, como consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo; o bien a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos ocurridos durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada y sobre el tercero de los presupuestos, es importante señalar que se han de ponderar los intereses en juego y en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo impugnado, en razón que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Establecido lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar si al momento de requerirse la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba que haga necesaria la suspensión de los efectos de los actos administrativos identificados con los Nros. DNPA/DS/2016/00174 y DNPA/DS/2016/00175, ambos de fecha 6 de septiembre de 2016, emanados de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (SUNDDE), considerando la representación judicial de la parte demandante en torno al periculum in mora, surge de “…la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico…”.
Dentro de ese marco y tomando en consideración que sólo riela a los autos como documento anexo al escrito libelar, folios 1 al 11 del cuaderno separado, copia simple del acto administrativo identificado con el número DNPA/DS/2016/00174, de fecha 6 de septiembre de 2016, emanado de la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socioeconómicos (Sundde), en el cual se le impuso a la empresa Pastelería y Delicates Dulce Primavera C.A., multa por la cantidad de “…DIECISIETE MIL QUINIENTAS UNIDADES TRIBUTARIAS (17.500 UT)” en virtud de haber constatado dicho ente supervisor, el estado de “...insalubridad en las áreas donde se elabora el pan por lo que se presume que el sujeto de aplicación incumple con la Ley Orgánica de Precioso Justos…” y de igual modo por cuanto “…se observó falta de exhibición de listas de precios…”; esta Corte constata que dicho medio probatorio no es suficiente a los fines de llevar a la convicción de otorgar de la protección cautelar solicitada. Asimismo, no son suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, sea de imposible reparación ante una posible decisión anulatoria del mismo.
Igualmente, debe descartarse que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte accionante, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto administrativo determinado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la sentencia definitiva, (ver, sentencia de esta Corte Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, caso: “HIDROBOLIVAR C.A”).
Siendo ello así, esta Alzada considera que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, no es factible la suspensión de efectos requerida, por cuanto, se insiste que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de ser insuficiente la actividad probatoria desarrollada por la accionante, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para acordar la misma, se declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se decide
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos formulada por el ciudadano José Alexander Possami, titular de la cédula de identidad Nº 11.602.060, actuando con el carácter de representante legal de la empresa PASTELERÍA Y DELICATES DULCE PRIMAVERA C.A., asistida por el abogado Gérman Augusto Macero Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.561, contra los actos administrativos Nros. DNPA/DS/2016/00174 y DNPA/DS/2016/00175, de fechas 6 de septiembre de 2016, emanados de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOECONÓMICOS (SUNDDE).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte. Incorpórese el presente cuaderno a la pieza principal del expediente. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a lo siete (7) días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Presidente,

ELEAZAR ALBERTO GUEVARA CARRILLO

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

VÍCTOR MARTÍN DÍAZ SALAS
La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.
EXP. N° AW42-X-2016-000023
FVB/27
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.
La Secretaria.