TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO
Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO FALCÓN

EXPEDIENTE Nº: 6154

PARTES DEMANDANTES: sociedad mercantil AGROTRADING VENEZUELA C.A., sociedad de comercio domiciliada en la ciudad de Sanare, estado Lara e inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 18 de abril del año 2008, bajo el Nº 5, Tomo 23-A, siendo su ultima modificación por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 24 de septiembre de 2012, bajo el Nº 34, Tomo 118-A.

APODERADOS JUDICIALES: EDGAR ERNESTO CORDERO GUERRA, LUIS GERARDO SÁNCHEZ y DAYANGELA KARINA RUIZ CARRILLO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 90.023, 169.188 y 222.952.

PARTE DEMANDADA: empresa mercantil NAVIERA PARAGUANA C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, el 21 de enero del 2014, bajo el Nº 17, tomo 2-A, expediente signado con el Nº 342-7808, con cambio de domicilio al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón el 26 de enero de 2016, bajo el Nº 12, tomo 4-A, expediente signado con el N° 343-12835, numero de Registro de Información Fiscal RIF. J-403585423.-

APODERADA JUDICIAL: MONICA JHOSESTELL RODRÍGUEZ UGARTE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.638.848, domiciliada en el estado Falcón.

MOTIVO: NULIDAD DE ACTAS DE ASAMBLEAS (Cuaderno de Medidas).

I

Suben a esta Superior Instancia las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Edgar Ernesto Cordero, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 90.023, apoderado judicial de la parte demandante contra el auto de fecha 2 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, con sede en Punto Fijo (f. 1-2), con motivo del juicio de Nulidad de Actas de Asambleas incoada sociedad mercantil AGROTRADING VENEZUELA C.A. contra Empresa Mercantil NAVIERA PARAGUANA C.A.
Cursa del folio 3 al 13, escrito de demanda presentado en fecha 6 de julio de 2016, por el abogado Edgar Ernesto Cordero Guerra, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AGROTRADING VENEZUELA C.A., mediante el cual alega lo siguiente: Que mediante Acta Constitutiva debidamente protocolizada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en fecha 21 de enero de 2014, e inserta bajo el Nº 17, Tomo 2-A, la agrupación profesional denominada Sociedad Civil LEYBA & MAVARES, S.C, (R.I.F.J-40154865-2), inscrita ante el Registro Mercantil Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo, estado Zulia, el día 30 de agosto del año 2012, bajo el Nº 49, tomo 36, folio 269, Protocolo de Transcripción de los Libros llevados por esa Oficina Registral del año 2012 y el ciudadano NELSÓN COLMENARES SILVA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 15.961.015, en representación de la sociedad mercantil AGROTRADING VENEZUELA C.A., (R.I.F. J-29584189-2), antes identificada, convinieron en constituir una sociedad mercantil compañía anónima, denominada NAVIERA PARAGUANA C.A., RIF. J-403585423; que en el transcurso del tiempo y durante su vida útil, los Estatutos Sociales surgieron las siguientes modificaciones estatutarias, siendo las más importantes y las que atañen en la presente acción, las que se detallan a continuación: 1. El Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista celebrada el día 21 de noviembre de 2014, la cual fuera protocolizada ante el Registro Mercantil Primero del estado Falcón, el día 2 de diciembre del 2014, bajo el Nº 204, tomo 19-A. 2. El Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista celebrada el día 7 de julio del año 2015, la cual fuera Protocolizada ante el Registro Mercantil Primero del estado Falcón, el día 21 de agosto de 2015, bajo el Nº 39, tomo 39-A. 3. El Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 9 de diciembre del año 2015, protocolizada ante al Registro Mercantil Primero del estado Falcón, el 9 de diciembre del 2015, bajo el Nº 31, tomo 52-A. 4. El Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 28 de marzo del 2016, Protocolizada ante el Registro Mercantil Segundo del estado Falcón, el día 3 de mayo del 2016, bajo el Nº 34, tomo 21-A; que la empresa mercantil NAVIERA PARAGUANA C.A., constituyó una firma mercantil, cuya finalidad primordial es la de obtener el lucro económico por las actividades que éste realiza de acuerdo a su objeto social, el cual traslada esos beneficios a sus accionistas que es LEYBA & MAVARES, S.C, uno de ellos, con personalidad jurídica propia y diferente a las de los otros asociados; que la Asociación sin fines de lucro LEYBA & MAVARES, S.C, ejerce actos de comercio como la compra de activos, según se evidencia del contenido del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista, celebrada el día 21 de noviembre del 2014, el cual se desprende de la compra del Buque Speed Runner II-modelo BGV- tipo Buque Ro-Ro, siendo que la misma se encontraba en tránsito hacia la República Bolivariana de Venezuela, procediendo a la venta de parte de sus acciones, según se evidencia del Acta de Asamblea Extraordinaria celebrada el día 7 de julio del año 2015 y donde venden cinco mil (5.000) acciones de las veinticinco mil (25.0000) que posee en el paquete accionario de la compañía al ciudadano Rommy Fals Mercado, por la suma de dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.000,00), que según documento constitutivo tenia un valor original de cien bolívares (Bs.100), lo que significó un acto de comercio con una ganancia para la Sociedad Civil de quinientos mil bolívares (Bs.500.000,00); que la empresa LEYBA & MAVARES, S.C., aporta cantidades de dinero de su propio patrimonio para el pago de acciones emitidas con motivo del aumento de capital llevado a cabo por la empresa NAVIERA PARAGUANA C.A., que según puede comprobarse del Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 28 de marzo del año 2006; que la mencionada Asociación Profesional hace el pago del ochenta por ciento (80%) del capital suscrito y estas no pagados de las acciones emitidas para el aumento del capital de la empresa NAVIERA PARAGUANA C.A., según es aprobado por Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 28 de marzo de 2016, dicha empresa mercantil se constituyó mediante voluntad expresa de dos (2) accionistas: La Sociedad sin fines de lucro LEYBA & MAVARES, S.C, y la empresa mercantil AGROTRADING VENEZUELA C.A.; alegó la parte demandante que la empresa mercantil LEYBA & MAVARES, S.C, viene realizando actos de comercio y que se encuentra disgregados en las diferentes Actas de Asambleas celebradas por la empresa NAVIERA PARAGUANA C.A., y en algunos documentos que reflejan actos de comercio, tales como: la compra y venta de acciones; el aporte dinerario para aumento de capital; la participación de sus asociados en la compra de bienes muebles y otros; que solicitó un formal pronunciamiento acerca de si la agrupación profesional y por ser las mismas una sociedad sin fines de lucro que se rige por el Código Civil, por la Ley de Abogados y el Código de Ética del abogado, a todo esto y si los actos de comercio ejecutados por la misma no contravienen o no el orden público y la seguridad jurídica y social al realizar actos de comercio presumiblemente en beneficios propios de sus asociados y no para el cumplimiento de los fines para el cual fuera creada dicha organización; que por la razón fundamental para que la asamblea, cuya nulidad se solicita, decidiera vender las cuarenta mil (40.000) acciones que la accionista AGROTRADING VENEZUELA C.A., posee en la composición accionaria, lo que constituye el falso supuesto de que dicha empresa, por no estar presente en la asamblea ni a través de su representante legal ni de ninguna otra persona facultada para ello, no había procedido a pagar la suma de cuarenta millones de bolívares (Bs. 40.000,000,00), suma esta correspondiente a la adquisición de cuarenta mil (40.000) acciones suscritas y no pagadas por concepto del documento del capital social a que se refiere el Acta de Asamblea de Accionistas de fecha 9 de diciembre de 2015; que con la falta de capitalización y de pago de las mencionadas acciones suscritas y no pagadas, la asamblea, procedió arbitrariamente, a venderlas recayendo su nueva titularidad en la empresa LEYBA & MAVARES S.C.; que los accionistas LEYBA & MAVARES S.C., Rommy Fals Mercado y Pedro José Jiménez Rivas, capitalizaron y no pagaron las acciones suscritas y no pagadas de cada uno de ellos, según se observa que en fecha 27 de enero de 2016, hicieron traslados hechos a la cuenta de la empresa NAVIERA PARAGUANA C.A., es decir; tres (3) meses antes de la celebración de la referida Asamblea, y la misma tuvo su celebración el día 28 de marzo de 2016, ya que para esa fecha los Administradores debieron tener conocimiento de que la empresa AGROTRADING VENEZUELA C.A., a través de su representante legal, procedieron a capitalizar y pagar las de inspección, vigilancia y revisión contemplados en el articulo 15 de los Estatutos Sociales; que de las supuestas intenciones perjudiciales que tiene la accionista LEYBA & MAVARES S.C., lo constituye el hecho de haber adquirido de manera ilegal en la asamblea celebrada el día 28 de marzo del 2016, las cuarenta mil (40.000) acciones pertenecientes a la empresa AGROTRADING VENEZUELA C.A., por su valor nominal de cien bolívares (Bs.100,00), y cuando tenía el conocimiento que el verdadero valor de las mismas era extremadamente muy superior al haberse incrementado los activos de la compañía con la compra del Buque Speed Runner II modelo BGV-Tipo Buque Ro-Ro; que en conclusión que la verdadera intención de la empresa LEYBA & MAVARES S.C., es tener la satisfacción de un interés individual y atentatorio del interés social, pero sí lesivo para el restos de los socios, lo que constituye un abuso de la mayoría accionaria, surgiendo la acción de impugnación como procedimiento idóneo para el resguardo de esos derechos. Solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el contenido del parágrafo primero del articulo 588 ejusdem: 1. Medida cautelar innominada de prohibición de innovación, a los fines de que a la empresa NAVIERA PARAGUANA, CA, se le prohíba efectuar Asambleas Generales de Accionistas, sean estas ordinarias o extraordinarias, y esta se abstenga de realizar cualquier tipo de negociación, mientras se encuentre en proceso la presente acción, y en consecuencia de libre oficio al Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Falcón donde fue constituida empresa por primera vez y al Registrador Mercantil Segundo del estado Falcón, SE ABSTENGAN de registrar Acta de Asamblea de la Sociedad Mercantil NAVIERA PARAGUANA, C.A. 2. Medida cautelar innominada de prohibición de innovar, a los fines de evitar que la Junta Directiva nombrada en la Asamblea de Accionistas de fecha 28 de marzo 2016 pudiera mediante actos maliciosos e intencionales como los denunciados, causar daños y lesiones graves al patrimonio de mi representada Agrotrading Venezuela, CA, se acuerde mantener la junta directiva designada en la asamblea de fecha 7 de julio 2015, hasta tanto no haya sentencia definitiva en la presente demanda. 3. Medida cautelar innominada consistente en la designación de un comisario ad hoc, a los fines de realizar una inspección en los libros contables de la compañía y presente informe detallado del resultado de su revisión, en todo lo concerniente a las irregularidades denunciadas, siguiendo el procedimiento pautado en el artículo 291 del Código de Comercio.
Por auto de fecha 11 de julio de 2016, el Tribunal de la causa admitió la presente demanda, ordenado la citación de la parte demandada. Asimismo ordenó aperturar el respectivo cuaderno de medidas, el cual se estamparan las actuaciones referentes a la medida solicitada. (f.163).
En fecha 14 de julio de 2016, compareció por ante el Tribunal de la causa Edgar Ernesto Cordero, quien consignó las copias total del expediente para la apertura del cuaderno de medidas y la compulsa de citación a la parte demandada. (f.164).
Que en fecha 2 de agosto de 2016, el Tribunal de origen dictó fallo interlocutorio, mediante la cual negó las medidas cautelares innominadas, ordenado la notificación al solicitante. (f. 01-02).
En fecha 20 de septiembre de 2016, el apoderado judicial de la parte demandante, apeló de la decisión de fecha 2 de agosto de 2016, dictada por el Tribunal de la causa. (f.166).
En fecha 22 de septiembre de 2016, el alguacil titular del Tribunal de la causa ciudadano Luís Hernández, consignó boleta de notificación de la parte demandante, dejando constancia que fue debidamente notificado (f. 167-168).
Por auto de fecha 3 de octubre de 2016, el Tribunal a quo, oyó la apelación interpuesta por la parte demandante, en su solo efecto y ordenó la remisión del cuaderno de medidas a esta alzada mediante oficio. (f. 169-170).
En fecha 19 de octubre de 2016, esta Instancia Superior da por recibida el presente expediente de conformidad con el artículo 516 del Código de Procedimiento Civil; y fija el término establecido en el artículo 517 eiusdem para la presentación de informes (f. 171).
Vencido el lapso de informes según computo efectuado al efecto en fecha 27 de octubre de 2016, el presente expediente entró en término de sentencia (f. 172.)
Cumplidas como han sido las formalidades de la Alzada y siendo la oportunidad para decidir, esta juzgadora lo hace previa las siguientes consideraciones:
II
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO
El Tribunal a quo en su decisión de fecha 2 de agosto de 2016, respecto a la solicitud de decreto de medidas cautelares estableció lo siguiente:
Ello implica que, para decretar este tipo de medidas solicitadas (innominadas), se requiere, aparte de cumplir con los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que son: a) El riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y b) Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni juris); debe existir, a tenor de lo establecido en el artículo 588 ejusdem, fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni); encontrándose que el demandante señala en su libelo que la empresa demandada ha comprado un buque, incrementando los activos de la compañía, hecho este señalado por el demandante- del que se puede derivar que la compañía ha estado obrando con diligencia, lo que repercute en beneficio de todos los accionistas, por lo que no se concibe que haya temor de que se le puedan causar lesiones graves al demandante, sobre todo, al notarse que, la empresa NAVIERA PARAGUANÁ, C.A., contando con un capital suscrito de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 250.000.000,oo), ha adquirido un buque que, por indicarlo el mismo solicitante de la medida tiene un valor muy superior al capital de la empresa, muestra que ratifica que la empresa está en funcionamiento de manera eficiente a favor de los accionistas, lo que elimina el cumplimiento del tercer presupuesto requerido para decretar una medida innominada, consistente en el fundado temor de que se puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la demandante.
Hay que destacar el hecho de que con relación a la segunda medida solicitada se está pidiendo que se materialice uno de los pretensiones del libelo de la demanda, pues, la nulidad pretendida con llevaría a la revocatoria de la junta directiva elegida en esa asamblea. Es decir, el decreto de esta solicitud implicaría actuar como si ya se hubiera decidido con lugar la demanda de nulidad que da origen al juicio, siendo que el acto impugnado- que pudiera ser anulado a través de la sentencia correspondiente, en virtud de las posibilidades que da la ley, si en definitiva se llegaren a demostrar los hechos alegados y fuera procedente en derecho- mantiene su vigencia mientras no se decrete su nulidad, si ese llegare a ser el caso.
Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 506, de 05 de abril de 2004, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero dejó establecido que al decretarse la medida de cese provisional de los administradores, conlleva a inmiscuirse en cuestiones que corresponden al análisis de fondo del proceso principal; y que la misma constituiría una modificación en la conservación de las decisiones de la asamblea de accionistas, lo cual significa la sustitución de los órganos societarios a través de una medida cautelar, lo que constituiría —de no ser fundada la pretensión- un menoscabo a la libertad de asociación, una limitación al ejercicio de la libre empresa, una traba al desarrollo de la personalidad jurídica que obra en contra de la voluntad natural de la empresa en la toma de decisiones.
Por otra parte, con relación a la tercera medida solicitada, se encuentra que tal medida busca evacuar una prueba a objeto de inspeccionar los libros contables de la empresa demandada y obtener un informe detallado de los resultados de esa inspección, que en caso de ser conducente debe ser promovida en el lapso probatorio del juicio principal y, en esencia, no constituye una medida preventiva o cautelar.
En mérito de lo analizado, este Tribunal, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley niega las medidas cautelares solicitadas.

De la decisión anterior, se colige que el tribunal a quo se pronunció sobre el decreto de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, analizando el cumplimiento de los extremos de ley, los cuales consideró no demostrados; y en relación a la segunda medida, considera el juez a quo que a través de la misma se pide la materialización de una de las pretensiones del libelo de demanda; y en cuanto a la tercera medida considera que la medida solicitada no constituye una medida sino una prueba que debe ser promovida en su lapso correspondiente; por lo que negó las medidas solicitadas. Y apelada como fue esta decisión, esta Alzada observa:
Alega el apoderado judicial de la parte actora en su libelo de demanda, que es accionista de la sociedad mercantil NAVIERA PARAGUANA C.A., la cual inicialmente fue constituida por los accionistas sociedad civil LEYBA & MAVARES S.C., y la empresa mercantil AGROTRADING VENEZUELA, C.A., suscribiendo ambas la misma cantidad de acciones, luego mediante Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 21 de noviembre de año 2014, se aprobó la compra de un Buque Speed Runner II modelo BGV-Tipo Buque Ro-Ro; que posteriormente y mediante Asamblea celebrada en fecha 7 de julio de 2015 parte del paquete accionario fue dado en venta a los ciudadanos ROMMY FALS MERCADO y PEDRO JOSÉ JIMÉNEZ RIVAS; que en Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el 9 de diciembre de 2015 se aprobó el aumento del capital social de la empresa mediante la emisión de nuevas acciones; y según Asamblea de fecha 28 de marzo de 2016 se aprobó el pago del capital suscrito y no pagado por parte de los accionistas, aumento del capital social, venta de acciones por parte de los socios ROMMY FALS MERCADO y PEDRO JIMÉNEZ RIVAS y designación de nueva junta directiva; y alega que LEYBA & MAVARES S.C., aporta ciertas cantidades de dinero de su propio patrimonio para los pagos de las acciones emitidas del aumento de capital que lleva la empresa NAVIERA PARAGUANA C.A.; que el aumento de capital se llevó a cabo sin la aprobación de los balances correspondientes y sin la presencia de la figura del Comisario; que el Acta de Asamblea de fecha 28 de marzo de 2016 está viciada por cuanto no contó con la presencia de la representación del capital accionario necesario para su válida constitución, y donde además se acordó la venta de cuarenta mil acciones que la accionista AGROTRADING VENEZUELA C.A., había suscrito y que la mayoría accionaria presumió no había pagado, lo cual si fue pagado, aduciendo que en el supuesto que no se hubiere realizado tal pago, le estaba vedado a dicha asamblea vender o disponer de tales acciones porque era necesario tener la aprobación previa de la Asamblea General de Accionistas de acuerdo a los Estatutos Sociales; que por lo tanto las deliberaciones y acuerdos tomados en las Asambleas en violación al documento estatutario las vician de nulidad; indicando además que la intención de la accionista mayoritaria LEYBA & MAVARES, S.C., es la satisfacción de su interés individual, atentatorio al interés social lesivo para el resto de los socios, que constituye un abuso de la mayoría accionaria; por lo que demanda la nulidad de las referidas Actas de Asamblea General Extraordinarias de Accionistas. Y pide que se decreten las siguiente medidas innominadas: 1. Medida cautelar innominada de prohibición de innovación, a los fines de que a la empresa NAVIERA PARAGUANA, CA, se le prohíba efectuar Asambleas Generales de Accionistas, sean estas ordinarias o extraordinarias, y esta se abstenga de realizar cualquier tipo de negociación, mientras se encuentre en proceso la presente acción, y en consecuencia de libre oficio al Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Falcón donde fue constituida empresa por primera vez y al Registrador Mercantil Segundo del estado Falcón, SE ABSTENGAN de registrar Acta de Asamblea de la Sociedad Mercantil NAVIERA PARAGUANA, C.A. 2. Medida cautelar innominada de prohibición de innovar, a los fines de evitar que la Junta Directiva nombrada en la Asamblea de Accionistas de fecha 28 de marzo 2016 pudiera mediante actos maliciosos e intencionales como los denunciados, causar daños y lesiones graves al patrimonio de mi representada Agrotrading Venezuela, CA, se acuerde mantener la junta directiva designada en la asamblea de fecha 7 de julio 2015, hasta tanto no haya sentencia definitiva en la presente demanda. 3. Medida cautelar innominada consistente en la designación de un comisario ad hoc, a los fines de realizar una inspección en los libros contables de la compañía y presente informe detallado del resultado de su revisión, en todo lo concerniente a las irregularidades denunciadas, siguiendo el procedimiento pautado en el artículo 291 del Código de Comercio.
Establecido lo anterior, esta juzgadora procede al análisis de la apelación y de la procedencia de las medidas cautelares solicitadas de la siguiente manera: Dispone el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Y el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Las anteriores normas prevén el decreto de las medidas innominadas a que se refiere el parágrafo primero del artículo 588; de las cuales se infiere que el solicitante debe aportar pruebas, que el Juez debe observar y señalar si tales pruebas son suficientes para acordar la medida pretendida. Para la procedencia del decreto de las medidas nominadas deben concurrir dos requisitos como son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora; y para el caso de las medidas innominadas además de estos requisitos, debe probarse el peligro inminente de daño o lesión, es decir, que debe evidenciarse que una de las partes puede cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra; requisitos éstos que deben considerarse cumplidos con fundamento en los elementos de juicio que el solicitante de la medida aporte para la formación de la convicción del juez del decreto de la cautela.
Con respecto a la procedencia de las medidas preventivas, la Sala de Casación Civil de nuestro más Alto Tribunal, en sentencia N° 106 de fecha 03-04-2003, dejó sentado el siguiente criterio:
La interpretación de la norma transcrita, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el libelo de la demanda, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del jurisdicente que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.

Conforme a las citadas normas y al criterio jurisprudencial transcrito, se desprende que es necesario que el solicitante de la medida cautelar aporte los medios probatorios necesarios para llevar al convencimiento del Juez sobre la necesidad de la medida solicitada, y cuyo pronunciamiento debe ceñirse únicamente a los aspectos directamente vinculados con la cautela, es decir, los requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados, sin extender su apreciación sobre el tema de fondo que deberá ser ventilado en el juicio principal.
Por otra parte, tenemos que la naturaleza de las medidas preventivas se encuentra inseparablemente vinculada a su naturaleza instrumental, y sobre este particular, el procesalista Ricardo Enrique La Roche, en su obra titulada Instituciones del Derecho Procesal, Caracas 2005, p. 514, 515, explica al respecto: “La medida cautelar está limitada también por la función cautelar en si; esto es, por la instrumentalidad que –por esencia del mismo concepto de cautela- deben tener respecto a las resultas del juicio. Esta instrumentalidad esencial e inexcusable entre la providencia cautelar innominada y la factibilidad de la pretensión del actor, determina la necesaria homogeneidad de la medida y no de absoluta identidad que debe existir entre la medida cautelar y el derecho sustantivo tutelado; falta esa homogeneidad cuando se pretende asegurar un derecho de crédito mediante un secuestro preventivo, por ejemplo; o embargando la cosa que, según la pretensión, debe ser devuelta al demandante. Esta homogeneidad se traduce en la congruencia que necesariamente debe haber entre lo pretendido y lo cautelado. (…) faltaría también la instrumentalidad cuando la medida se ejecuta sobre bienes ajenos o cuando se pretende prevaler un derecho del actor no postulado en su pretensión (inidoneidad de la cautela), como se pide la resolución de un contrato de servicios y se pretende intervenir o auditar la administración de la demandada que ha incumplido tal contrato (…) La relación de congruencia entre la pretensión deducida y la finalidad cautelar, limita al Tribunal en el diseño e implementación de las medidas cautelares innominadas. El juez debe hacer una medida a la medida de la pretensión, sin asegurar cosa diversa ajena a lo que será la ejecución; cumpliendo siempre con la congruencia que debe haber entre el efecto aprensivo y safisfactivo de la medida y el objetivo de la pretensión (…)”
En este sentido, tenemos que la parte actora pretende la nulidad de Actas de Asamblea General Extraordinarias, donde se acordó entre otros puntos el aumento del capital social de la empresa con la emisión de nuevas acciones, la adquisición de bienes, y la venta de acciones por parte de los accionistas. Y a tal efecto, conjuntamente con el escrito libelar, presentó los siguientes medios probatorios:
1.- Acta Constitutiva de la sociedad mercantil NAVIERA PARAGUANÁ, C.A., debidamente protocolizada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en fecha 21 de enero de 2014, e inserta bajo el Nº 17, Tomo 2-A.
2.- Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista celebrada el día 21 de noviembre de 2014, protocolizada ante el Registro Mercantil Primero del estado Falcón, el día 2 de diciembre del 2014, bajo el Nº 204, tomo 19-A.
3.- Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionista celebrada el día 7 de julio del año 2015, protocolizada ante el Registro Mercantil Primero del estado Falcón, el día 21 de agosto de 2015, bajo el Nº 39, tomo 39-A.
4.- Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 9 de diciembre del año 2015, protocolizada ante al Registro Mercantil Primero del estado Falcón, el 9 de diciembre del 2015, bajo el Nº 31, tomo 52-A.
5.- Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 5 de enero del 2016, Protocolizada ante el Registro Mercantil Segundo del estado Falcón, el día 26 de enero del 2016, bajo el Nº 12, tomo 4-A.
6.- Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 28 de marzo del 2016, Protocolizada ante el Registro Mercantil Segundo del estado Falcón, el día 3 de mayo del 2016, bajo el Nº 34, tomo 21-A.
7.- Acta constitutiva de la sociedad LEYBA & MAVARES, S.C., registrada por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Maracaibo, estado Zulia en fecha 30 de agosto de 2012, bajo el N° 49, folio 269 del Tomo 38, Protocolo de Transcripción del año 2012.
8.- Poder otorgado por el ciudadano PEDRO JOSÉ JIMÉNEZ RIVAS con el carácter de accionista de la empresa mercantil NAVIERA PARAGUANÁ, C.A., a la ciudadana MÓNICA JHOSESTELL RODRÍGUEZ UGARTE, autenticado por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao, Distrito Capital y estado Miranda, bajo el N° 36, Tomo 35 de fecha 18 de marzo de 2016.
9.- Acta Constitutiva de la sociedad mercantil AGROTRADING VENEZUELA, C.A., debidamente protocolizada ante el Registro Mercantil Segundo del estado Lara, en fecha 24 de septiembre de 2012, inserta bajo el Nº 34, Tomo 118-A.
10.- Copia de comprobante de pago que realizó la sociedad mercantil AGROTRADING VENEZUELA C.A., a la cuenta de la empresa NAVIERA PARAGUANÁ, C.A.
De las anteriores documentales, las cuales contienen las actas constitutivas de las empresas intervinientes en esta causa, así como de las actas de asambleas que por el presente juicio se pretende su nulidad, se observa que los hechos que de ellas derivan forman parte del objeto del litigio principal, que no puede ser objeto de pronunciamiento en esta incidencia cautelar, pues el juzgador está limitado a decidir sobre la procedencia o no de la medida solicitada; y así se establece.
Por otra parte, tenemos que las medidas cautelares tienen por finalidad otorgar la garantía a la parte de salvaguardar el contexto de lo demandado, pues la controversia judicial conduce a una decisión que no es más que la concreción del derecho reclamado, por lo que debe garantizarse a la parte la satisfacción de su derecho y la ejecución de la decisión que se dicte al efecto y que le favorezca. Para el decreto de las medidas cautelares el análisis no sólo debe referirse al aspecto sustantivo, sino al adjetivo, es decir, que el análisis del Juez que acuerda o niega la medida cautelar, debe referirse a aspectos tanto de la forma como de la sustanciación de la acción, definida ésta como la forma de excitar al órgano jurisdiccional a emitir un fallo; observando esta alzada, que en el caso bajo análisis, a través de la acción intentada, la demandante pretende la nulidad de cuatro actas de asambleas extraordinarias de accionistas, aduciendo que las Asambleas se constituyeron en franca violación a los estatutos sociales de la empresa, solicitando medidas cautelares innominadas consistentes en: 1. Medida cautelar innominada de prohibición de innovación, a los fines de que a la empresa NAVIERA PARAGUANA, CA, se le prohíba efectuar Asambleas Generales de Accionistas, sean estas ordinarias o extraordinarias, y esta se abstenga de realizar cualquier tipo de negociación, mientras se encuentre en proceso la presente acción, y en consecuencia se libre oficio al Registrador Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Falcón donde fue constituida empresa por primera vez y al Registrador Mercantil Segundo del estado Falcón, SE ABSTENGAN de registrar Acta de Asamblea de la sociedad mercantil NAVIERA PARAGUANA, C.A. 2. Medida cautelar innominada de prohibición de innovar, a los fines de evitar que la Junta Directiva nombrada en la Asamblea de Accionistas de fecha 28 de marzo 2016 pudiera mediante actos maliciosos e intencionales como los denunciados, causar daños y lesiones graves al patrimonio de su representada Agrotrading Venezuela, C.A., se acuerde mantener la junta directiva designada en la asamblea de fecha 7 de julio 2015, hasta tanto no haya sentencia definitiva en la presente demanda. 3. Medida cautelar innominada consistente en la designación de un comisario ad hoc, a los fines de realizar una inspección en los libros contables de la compañía y presente informe detallado del resultado de su revisión, en todo lo concerniente a las irregularidades denunciadas, siguiendo el procedimiento pautado en el artículo 291 del Código de Comercio. De lo anterior se evidencia que en cuanto a las dos primeras medidas solicitadas existe una adecuación entre la finalidad de la medida cautelar y la pretensión de la parte demandante; pero en relación a la tercera medida solicitada, se observa que ésta constituye la pretensión en sí misma, pues no busca asegurar las resultas del proceso, además que la parte solicitante invoca el artículo 291 del Código de Comercio, el cual prevé un procedimiento de jurisdicción voluntaria que debe tramitarse de manera autónoma; en tal virtud, la misma resulta improcedente; y así se establece.
Definido lo anterior, procede esta alzada a verificar la procedencia de las dos primeras medidas innominadas solicitadas: tal como fue establecido precedentemente, y en la jurisprudencia patria, la cautela procede solo cuando existan en autos elementos probatorios que constituyan presunción grave del derecho reclamado, el riesgo manifiesto que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, bien sea por la tardanza de la tramitación del juicio o por los hechos del demandado tendentes a burlar la efectividad de la sentencia, y el daño temido; en el caso bajo análisis, de las documentales acompañadas se deriva la presunción del derecho que se reclama, dada la comprobación preliminar de la cualidad de la parte actora como accionista de la empresa demandada, así como la realización de las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas cuyas Actas se demanda su nulidad; pero en relación a la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, no se evidencia de autos que la demandante haya aportado algún elemento probatorio que haga presumir a esta juzgadora que ante una eventual declaratoria con lugar de la demanda pueda hacerse nugatoria su ejecución, la cual consistiría en el decreto de nulidad de las Actas objeto del litigio; por otra parte, tampoco se evidencia algún indicio que abrigue un fundado temor de que la parte demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la demandante, por cuanto no se evidencia que la empresa demandada esté ejecutando actos que lesionen los intereses de la demandante. Por lo que siendo así, no estando llenos los extremos de ley, debe negarse el decreto de las medidas innominadas solicitadas, y confirmarse la sentencia apelada, y así se decide.
III
DISPOSITIVA
En consecuencia, por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano Edgar Ernesto Cordero, apoderado judicial de la empresa mercantil AGROTRADING VENEZUELA C.A., mediante diligencia de fecha 20 de septiembre de 2016.
SEGUNDO: Se CONFIRMA el auto de fecha 2 de agosto de 2016, dictado por el Juzgado de Cuarto de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, sede en Punto Fijo, mediante el cual negó las medidas cautelares solicitadas por la parte actora en el juicio de NULIDAD DE ACTAS DE ASAMBLEA interpuesto por la sociedad mercantil AGROTRADING VENEZUELA, C.A., contra la sociedad mercantil NAVIERA PARAGUANA, C.A.
TERCERO: Se condena en costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Regístrese, publíquese inclusive en la página web, déjese copia y bájese el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior, en la ciudad de Santa Ana de Coro, a los siete (7) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
LA JUEZA TEMPORAL
(FDO)
Abg. ANAID HERNÁNDEZ ZAVALA
LA SECRETARIA TEMPORAL
(FDO)
Abg. ANA VERONICA SANZ.

Nota: La anterior decisión se dictó y publicó en su fecha 7/12/16, a la hora de las tres y quince minutos de la tarde (3:15 p.m.), conforme a lo ordenado en la sentencia anterior. Conste. Coro. Fecha Ut-Supra.
LA SECRETARIA TEMPORAL
(FDO)
Abg. ANA VERONICA SANZ.
Sentencia Nº 199-D-07-12-16.-
AHZ/AVS/Gustavo.-
Exp. Nº 6154.-
ES COPIA FIEL Y EXACTA A SU ORIGINAL.