TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 15 de diciembre de 2016
206º y 157º

ASUNTO: AP41-U-2012-0000276
SENTENCIA DEFINITIVA Nº PJ0082016000152

Recurso Contencioso Tributario
“Vistos” con informes de las partes
El 5 de junio de 2012, previa distribución efectuada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), se recibió en este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los abogados Maria Celina Frías Mileo, Joaquín Dongoroz Porras e Isabel Rada, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad N° V-14.690.812, V-17.144.513 y V-18.915.233, respectivamente, e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 105.164, 117.237 y 178.196, también respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de SODEXHO PASS VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 17 de junio de 1992, bajo el No. 8, Tomo 134-A Sgdo; inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) bajo el No. J-30018017-4; carácter el suyo que se desprende de documento poder debidamente autenticado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao, en fecha 31 de mayo de 2012, quedando anotado bajo el No. 51, Tomo 192 de los libros de autenticaciones llevados por esta Notaría; contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con las siglas y números SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R/2012/094, de fecha 15 de abril de 2012, notificada a la empresa en fecha 30 de abril de 2012, dictada por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de la cual se confirmó el ajuste formulado a la tasa de interés que SODEXHO PASS VENEZUELA, C.A. cobró a SODEXHO, INC, en el marco de una operación financiera por concepto de precios de transferencia entre partes vinculadas. A través de la resolución impugnada se determinó a cargo de la contribuyente la obligación de pagar las siguientes cantidades: (i) doscientos cuarenta y cuatro mil setecientos dieciséis bolívares sin céntimos (Bs. 244.716,00), por concepto de impuesto, (ii) setecientos treinta y seis mil cuatrocientos veintiséis bolívares sin céntimos (Bs. 736.426,00), por concepto de multa y (iii) doscientos noventa y cuatro mil setecientos seis bolívares sin céntimos (Bs. 294.706,00), por concepto de intereses moratorios.
En esa misma fecha, 5 de junio de 2012, este Tribunal le dio entrada bajo el Asunto No. AP41-U-2012-000276, ordenando las correspondientes notificaciones.
Practicadas las notificaciones de Ley, este Tribunal en fecha 9 de octubre de 2012, dictó Sentencia Interlocutoria Nº PJ0082012000278, declarando admisible el Recurso Contencioso Tributario.
El 25 de octubre de 2012, la representación judicial de la contribuyente consignó escrito de promoción de pruebas donde se promovieron la exhibición de documentos y testigo experto.
El 2 de noviembre de 2012, este Tribunal dictó Sentencia Interlocutoria Nº PJ0082012000299, admitiendo la prueba de testigo experto e inadmitiendo la de exhibición de documentos.
El 17 de diciembre de 2012, mediante Sentencia Interlocutoria N° PJ0082012000305, se ordenó oficiar nuevamente al Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que practicara la prueba de testigo experto, para lo cual otorgó prórroga de diez (10) días de despacho.
En fechas 9, 16 y 24 de enero de 2013, la representación judicial de la recurrente, presentó diligencia solicitando prórroga del lapso de evacuación de pruebas.
El 25 de enero de 2013, este Tribunal dictó Sentencia Interlocutoria Nº PJ0082013000007, a través de la cual repuso la causa al estado de admisión de pruebas, ordenando la notificación de la Procuradora General de la República.
Practicada la referida notificación, este Tribunal en fecha 2 de mayo de 2013, dictó Sentencia Interlocutoria Nº PJ0082013000007, admitiendo la prueba de testigo experto e inadmitiendo la de exhibición de documentos.
El 30 de septiembre de 2013, la representación judicial de la República consignó expediente administrativo. Igualmente, el 30 de septiembre de 2013, se realizó la deposición de los testigos expertos. En esa oportunidad, se libró la correspondiente acta de deposición de testigos que consta en el expediente.
El 14 de octubre de 2013, la representación judicial de la República consignó escrito de informes. De la misma manera, el 28 de octubre de 2013, la representación judicial de la contribuyente consignó su escrito de informes.
El 7 de noviembre de 2013, la representación judicial de la contribuyente presentó escrito de observación a los informes presentados en nombre de la República.
En fecha 8 de diciembre de 2016, la abogada Lorena Jaquelin Torres Lentini, en su carácter de Juez Suplente, se aboca al conocimiento de la presente causa.
Encontrándose este tribunal desde el 8 de noviembre de 2013, en la oportunidad procesal de dictar sentencia, procede a decidir previa consideración de las razones de hecho y de derecho presentadas por las partes.
II
ANTECEDENTES
En fecha 30 de abril de 2012, la contribuyente SODEXHO PASS VENEZUELA, C.A., fue notificada de la Resolución de Sumario Administrativo identificada con las siglas y Números SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R-2012-094 de fecha 15 de abril de 2012, a través de la cual la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), concluyó el procedimiento de fiscalización y determinación en materia de Impuesto sobre La Renta para los ejercicios fiscales 2006 y 2007 y procedió a confirmar la objeción fiscal por concepto de diferencia resultante de la aplicación de la tasa de interés pasiva sobre las cantidades que transfirió a su parte vinculada Sodexho Inc., mientras que la fiscalización estimó procedente la aplicación de una tasa Prime, reputando la transacción como un préstamo.
Por disconformidad con lo anterior, la representación judicial de la recurrente, interpuso recurso contencioso tributario en fecha 5 de junio de 2012.
III
ALEGATOS DE LAS PARTES
De la recurrente.-
Alega la parte recurrente que la Resolución SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2012-094 incurrió en un vicio de nulidad absoluta por ausencia de base legal derivada de la errada aplicación de los artículos 112 y 113 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2001, al recalcular las tasas aplicables a la colocación que SODEXHO PASS VENEZUELA, C.A. realizó a su relacionada SODEXHO INC por USD 15.000.000,00.
Aduce igualmente la representación judicial de la recurrente que la Resolución SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2012-094 incurrió en un vicio de nulidad absoluta, por cuanto la aplicación del valor actual de la unidad tributaria a infracciones ocurridas en el pasado, resulta inconstitucional, por violación de los principios de irretroactividad de la ley, de legalidad y de tipicidad en materia sancionatoria.
Así mismo, denuncia la representación judicial de la recurrente la improcedencia de las multas e intereses moratorios determinados a SODEXHO PASS VENEZUELA, C.A. debido a la improcedencia de los reparos confirmados por la resolución impugnada y a la aplicación de la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el artículo 85, numeral 4 del Código Orgánico Tributario.
Finalmente, solicita dicha representación que se declare con lugar el Recurso Contencioso Tributario y se anule la Resolución SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2012-094.
De la representación judicial de la República
La representación judicial de la República alega que la Resolución SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2012-094 no adolece del vicio de ausencia de base legal por haber incurrido la Administración Tributaria en una errada aplicación de los artículos 112 y 137 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2001, al recalcular las tasas aplicables al préstamo que SODEXHO PASS VENEZUELA, C.A. otorgó a su vinculada SODEXHO INC.
Indica la representación judicial de la República que el Método del Precio Comparable no Controlado (CUP), de conformidad con lo dispuesto por el artículo 137 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, fue correctamente aplicado toda vez que la Administración Tributaria objetó el criterio aplicado por la recurrente con respecto a comparar la tasa pactada entre partes vinculadas con tasas de interés pasivas y no activas acordadas con entes no controlados.
La fiscalización recalculó las tasas comparables partiendo de la tasa "Prime" aplicada a operaciones de préstamos comerciales en el mercado norteamericano, toda vez que reputó la operación objeto del presente recurso como un préstamo que SODEXHO PASS VENEZUELA, C.A. otorgó a su vinculada y no como una inversión de fondos excedentarios.
Considera igualmente la representación judicial de la República que la aplicación del valor actual de la unidad tributaria se encuentra en orden al considerar dicha representación que la disposición contenida en el parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, no resulta incompatible con ningún precepto constitucional ni con el principio de irretroactividad de la ley, toda vez la función de la unidad tributaria sólo constituye un mecanismo de actualización del valor monetario en un valor real.
Además, señala la representación judicial de la República que sí hay lugar a la determinación de multas e intereses moratorios al ser válida la Resolución SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2012-094.
Finalmente arguye la representación judicial de la República que no es aplicable la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el artículo 85, numeral 4, del Código Orgánico Tributario, al denotarse del cálculo realizado por la contribuyente con respecto a las consecuencias de la asunción de la operación objeto de este recurso como un préstamo que SODEXHO PASS VENEZUELA, C.A. otorgó a su vinculada SODEXHO INC., y no como una inversión de fondos excedentarios, siendo esto un hecho que demuestra que la contribuyente tenia pleno conocimiento de la metodología y la normativa aplicable, y no haber sido probado lo contrario por parte de la contribuyente.
IV
MOTIVACIONES PARA DEDIDIR
Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos formulados por ambas partes, este Tribunal advierte que el thema decidendum, se contrae en determinar (i) si la Administración Tributaria incurrió en un vicio de nulidad absoluta por ausencia de base legal por errada interpretación de los artículos 112 y 113 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2001, al objetar la tasa interés pactada en el préstamo que SODEXHO PASS VENEZUELA, C.A. otorgó a su vinculada SODEXHO, INC por considerar incorrecto el uso de una tasa de interés pasiva y no una activa, (ii) si la Administración Tributaria incurrió en un vicio de nulidad absoluta al aplicar la unidad tributaria actual, (iii) la procedencia o no de las multas e intereses moratorios y (iv) la procedencia o no de la eximente de responsabilidad contemplada en el artículo 85, numeral 4, del Código Orgánico Tributario.
Al respecto este Tribunal observa:
(i) Sobre el vicio de nulidad absoluta por ausencia de base legal derivada de la errada aplicación de los artículos 112 y 113 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta de 2001:
A los fines del ejercicio de la tutela judicial efectiva y de un análisis pormenorizado del caso de marras, con base en el principio del control de la legalidad de los actos emanados de la Administración Tributaria, este Tribunal se permite revisar de manera preliminar lo concerniente al régimen de precios de transferencias establecido en la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2001.
Dispone el artículo 111 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2001:
Artículo 111: “Los contribuyentes que celebren operaciones con partes vinculadas están obligados, a efectos tributarios, a determinar sus ingresos, costos y deducciones considerando para esas operaciones los precios y montos de contraprestaciones que hubieran utilizado con o entre partes independientes en operaciones comparables”.

Se desprende del enunciado anterior la obligación que tienen los contribuyentes de determinar sus ingresos, costos y deducciones considerando los mismos montos que hubiesen considerado partes independientes en operaciones comparables.
Dicha obligación proviene de la necesidad de garantizar la correcta determinación del impuesto sobre la renta que causa una operación entre partes vinculadas y de garantizar la plena competencia al equiparar la carga impositiva que resultaría de hacer la misma operación con una parte no vinculada (principio del arm's length).
Para el cumplimiento de esta obligación resulta necesario aplicar una metodología concreta establecida en la Ley de Impuesto Sobre la Renta que garantiza un cálculo acertado y razonable de la comparación de las operaciones entre partes vinculadas con las operaciones comparables con partes no vinculadas
Puntualmente la Ley de Impuesto Sobre la Renta contempla en sus artículos 137 al 141, cinco métodos para realizar la obligatoria comparación, los cuales son (i) Método del Precio Comparable no Controlado (Comparable Uncontroled Price Method), (ii) Método del Precio de Reventa (Resale Price Method), (iii) Método del Costo Adicionado (Cost Plus Method) y (iv) Método de División de Beneficios (Profit Split Method).
La aplicación de los métodos anteriormente descritos deberá ser evaluada por la Administración Tributaria según su adecuación a las características de la transacción y a la actividad económica desarrollada por la contribuyente, siempre teniendo como método preferente el Método del Precio Comparable no Controlado, según disposición del artículo 142 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta. Estos métodos directamente aplicables por mandato de la propia Ley de Impuesto sobre la Renta que como fuente de derecho integran el ordenamiento jurídico venezolano en materia de precios de transferencia. Queda entonces claro para este Tribunal que la comparación necesaria pasa por una análisis detallado de la relación entre partes vinculadas, la transacción objeto de la comparación, la actividad económica realizada por las partes vinculadas y otras variables necesarias para una correcta aplicación de la metodología contable determinada por la Ley de Impuesto Sobre la Renta para realizar dicha comparación. Igualmente, este Tribunal puede comprender que la aplicación de esta metodología implica un proceso técnico especializado o pericial que trasciende de la simple valoración jurídica.
Resulta necesario valorar para este Tribunal si la objeción técnica realizada por la Administración Tributaria se encuentra correctamente fundada o incurre -como lo sostiene la recurrente- en un falso supuesto.
En relación con el vicio de falso supuesto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 01117, Expediente Nº 16312 de fecha 19/09/2002, señaló:
(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

De lo anterior se desprende que la Administración para producir el acto administrativo, debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno de los hechos relevantes, ni distorsionar su alcance y significación, y por ende encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma aplicable al caso concreto, haciendo derivar las consecuencias jurídicas correspondientes.
En este orden de ideas, puede este Tribunal concluir que constituiría un vicio de nulidad absoluta del acto administrativo fundamentar una objeción según un criterio técnico errado, al punto que no refleje la verdadera significación que el hecho debe tener para la aplicación de la metodología, esto es, que los resultados no sean los razonablemente esperados. Será entonces necesario para este Tribunal analizar los elementos probatorios evacuados, a los fines de dilucidar realmente cuál criterio técnico debía ser aplicado para la comparación de la operación realizada por la contribuyente recurrente con su parte vinculada.
En este sentido, para determinar la corrección en la aplicación del criterio técnico, este Tribunal considera que esa probanza consta de autos justamente de la prueba de testigos expertos. Así, se hace necesario preliminarmente determinar que la valoración de la deposición de testigos expertos debe hacerse con base en la sana crítica, según la disposición prevista en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.
Sobre esta prueba se ha pronunciado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 706, de fecha 09/11/2011, en los siguientes términos:
“En este sentido, se ha indicado que mediante dicha prueba se pretende que el experto llamado a juicio como testigo, deponga de la misma forma que un testigo ordinario sobre las características de hechos litigiosos, estándole permitido inclusive, emitir juicios de valoración conforme a los especiales conocimientos que posee en una determinada materia.
Bajo tales premisas, suele señalarse que dicha prueba de perito-testigo se diferencia del denominado testigo calificado, su tipo de la prueba testimonial, por cuanto al perito-testigo si bien le es dado declarar sobre hechos que percibió en el momento en que se verificaron, tal como sucede respecto del testigo ordinario, debido a que posee conocimientos especializados en una determinada área o materia, lo dicho por él en juicio encuentra mayor peso probatorio que el de un simple testigo. En tal sentido, agrega la doctrina que mientras el testigo calificado nunca será considerado como un experto, el perito-testigo podrá deponer sobre hechos deducidos a pesar de no haberlos presenciado.
Ello así, resultará cualidad fundamental para calificar como perito-testigo, poseer los conocimientos especializados en una determinada área del saber, pudiendo promoverse dicho medio de prueba para comprobar los mismos hechos susceptibles de conocerse por medio de un dictamen pericial, en atención a las particulares características de dicha prueba, las cuales han llevado a catalogarla como un “hibrido de experticia con testimonio”.
Se desprende entonces que la eficacia probatoria de este medio de prueba dependerá de la consistencia, precisión, concreción y claridad frente a las preguntas realizadas sobre máximas de experiencia técnica y la comprobación de las credenciales de los testigos expertos.
Si bien el juez puede separarse de lo expresado por los expertos, debe advertirse que apartarse del criterio experto amerita una rigurosa fundamentación y no puede tomar en cuenta elementos que estén fuera de los conocimientos técnicos propios de Juez Tributario.
Analizando las credenciales de los testigos expertos y el alcance y rigurosidad de sus deposiciones, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio al evidenciarse en autos su calificación y certeza sobre los puntos discutidos al ser ambos expertos contables y no incurrir en contradicciones o valoraciones fuera de su experticia, todo ello de conformidad con los artículos 508 y 467 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Analizando el punto controvertido, se desprende de autos que la recurrente obtuvo para los ejercicios 2006 y 2007 una posición financiera excedentaria, productos de sus ganancias, de USD 15.000.000,00. Con dicha posición la contribuyente, en búsqueda de una alternativa de inversión que generara un rendimiento competitivo como retribución, realizó una colocación a su relacionada SODEXHO INC por USD 15.000.000,00, constando de un plazo de 365 días a una tasa de interés anual LIBOR más un spread de 0,3%.
La objeción realizada por la Administración Tributaria proviene del hecho de la aplicación de una tasa LIBOR pasiva y no una tasa activa "Prime", propia de la actividad de intermediación financiera.
Sobre el particular, al ser interrogada la Testigo Experto, ciudadana Amelía López sobre si es razonable que una empresa que no se dedica a la actividad de intermediación financiera, coloque fondos monetarios excedentarios en una entidad vinculada a los fines de obtener una ganancia financiera, señaló lo siguiente:
“Si es razonable ya que el objetivo de las empresas es maximizar el rendimiento de sus fondos, será razonable que esta utilice una alternativa con una vinculada siempre que esta alternativa resulte la mejor una vez validadas todas las alternativas que la empresa tuvo a su disposición, las alternativas de inversión pueden ser diversas y pueden ser ofrecidas por terceros independientes como pueden ser las instituciones bancarias y podemos por ejemplo tener ofertas de instrumentos de inversión como colocaciones adquisición de bonos, adquisición de letras de tesoro, inversiones en acciones incluso instrumentos más complejos como los derivados, fondos mutuales y también existen alternativas de inversión que pueden ser ofrecidas por una parte vinculada o por otro ente que no sea un institución financiera lo razonable en la selección de la alternativa no atiende a quien la ofrezca atiende a que esta represente la mejor entre ellas”.
Con respecto a este punto, estableció la Testigo Experto, ciudadana Iliana Salcedo:
“Es totalmente razonable toda vez que lo que se busca es obtener un rendimiento del dinero que tienen disponible para inversión y es una alternativa muy comúnmente realizada por empresas vinculadas. De hecho hay una figura muy común que he notado con mucha frecuencia que es la figura de cash pooling lo que busca es centralizar las actividades de tesorería de todas las empresas en una sola entidad con el beneficio de disminuir los costos de mantenimiento de mantener diversas cuentas y obtener un rendimiento de su dinero colocado”.

Resulta concluyente para este Tribunal que de la deposición de ambos testigos se deduce que es razonable que una compañía que no se dedica a la actividad de intermediación financiera, coloque fondos excedentarios en una entidad vinculada a los fines de obtener una ganancia financiera, en tanto se pretende maximizar el rendimiento de sus fondos excedentarios. Esto, siempre que represente la mejor alternativa de inversión para la compañía una vez evaluadas todas las posibilidades de inversión.
Con respecto al uso del Método del Precio Comparable no Controlado (CUP) para realizar la comparación, se desprende de autos que la razonabilidad de utilizar dicho método no es elemento controvertido y, además, fue efectivamente ratificado por los expertos en sus deposiciones.
Ahora bien, con respecto a la calificación que se le puede otorgar a una transacción de otorgamiento de dinero entre empresas no vinculadas a cambio de un pago de interés, estableció la Testigo Experto, ciudadana Amelia López:
“Si la transacción es de otorgamiento a cambio de una tasa de interés deberá validarse, conocer otros elementos con respecto a qué tipo de otorgamiento se está realizando a terceros independientes, o dos entes podrían otorgar dinero con el fin de invertirlo o podría también otorgar dinero con el fin de prestarlo, entonces no podemos asegurar con la información que tenemos bajo que figura estamos, se necesita mayor información para definir una transacción o caracterizarla, para caracterizar una transacción repito se consideran diversos elementos no solo la forma que tome ésta si no el objetivo por el cual desarrollada”

Con respecto a este punto, estableció la Testigo Experto, ciudadana Iliana Salcedo:
“Una operación de inversión en la cual se espera recibir un rendimiento por tener dinero colocado”.
Puede concluir este Tribunal que la transacción de otorgamiento de dinero entre compañías no vinculadas a cambio del pago de una tasa de interés, puede ser calificada como una inversión o como un préstamo, lo que dependerá de las características particulares de la transacción y, principalmente, el objetivo para el cual fue desarrollada la transacción.
Considera este Tribunal que lo neurálgico en este caso es determinar si era correcto para la contribuyente, según su actividad económica el uso de una tasa pasiva como base de su comparación o si por el contrario era necesario el uso de una tasa activa, para lo cual todo análisis debe hacerse con estricto apego al conocimiento técnico al respecto.
En este sentido, las operaciones activas de la Banca son definidas por MORLES HERNÁNDEZ como la inversión de los recursos captados (del público) y el otorgamiento de crédito, mientras indica que las operaciones pasivas de la Banca se manifiestan, principalmente, en los depósitos que reciben del público y cualquier otra operación similar que lo coloque en posición deudora.
Así de la definición aportada por CARLOS ACEDO MENDOZA Y ALFREDO ACEDO MACHADO, la tasa de interés activa utilizada en el mercado financiero, refiere al porcentaje que las instituciones bancarias cobran por los diferentes tipos de servicios de créditos a sus usuarios, mientras que la tasa de interés pasiva, es el porcentaje que paga una institución bancaria a quien deposita dinero mediante cualquiera de los instrumentos financieros.
Este Tribunal puede apreciar que la contribuyente se dedica a la emisión, comercialización, distribución, procesamiento y reembolso de vouchers, vales o cupones de pago en Venezuela, así como también tarjetas de alimentación de los cuales son emitidos con diferentes valores nominales y vocación social o administrativa, destinados a ser distribuidos por empresas comerciales, industriales y de servicios y entes públicos o privados, entre sus empleados, como parte de los beneficios sociales de carácter no remunerativo impuesto por la legislación laboral, tal como se desprende del artículo cuarto de su documento constitutivo estatutario (folio 74 del expediente judicial).
Los ingresos que percibe la compañía provienen entonces de las comisiones que obtiene de clientes y afiliados, y de los intereses que genere la colocación en la banca doméstica de los fondos que capta de los clientes cuando pagan por los vouchers solicitados, en el lapso que transcurre antes de que los comerciantes los cobren.
Sobre este punto, al ser preguntado sobre la razonabilidad de que una empresa otorgue a otra empresa sus excedentes de dinero a una tasa pasiva en vez de una tasa activa al buscar la mejor inversión, estableció la Testigo Experto, ciudadana Amelía López:
“Lo razonable recae si esa transacción otorgada a esa tasa se corresponde con las tasas que terceros independientes estarían dispuestos a acordar por transacción de inversión similar en condiciones y hechos comparables por lo tanto si la transacción es de inversión y los rendimientos por las inversiones se remuneran con tasas pasivas a favor de los inversionistas lo que habría que evaluar es si esta tasa resultó mejor o equivalente a la que tercero independientes podrían celebrar, el otorgamiento de un fondo excedentario busca maximizar el patrimonio de la empresa y este rendimiento se busca las diferentes figuras de inversión estarán disponible dependiendo del momento de las características del fondo disponible, de la moneda, del tiempo que se pueda colocar o que se pueda alargar la inversión entonces se buscará una comparable también de inversión, se validará cual de todas las alternativas disponibles fue la mejor o la que pueda generar el mayor rendimiento”.
Sobre el mismo punto estableció la testigo experto, ciudadana Iliana Salcedo:
“Sí definitivamente tiene que ser pactada bajo la tasa de interés pasiva que es el valor referencial de las tasas que otorga un banco que genera un rendimiento a sus clientes, una vez más la tasa de interés activa es a favor de la banca, que el banco recibe cuando invierten sus clientes, o sea es distinta a la pasiva”.
Este Tribunal aprecia, como se desprende de autos, que efectivamente la contribuyente utilizó como alternativa para hacer la comparación correspondiente, además de operaciones realizadas con anterioridad, una oferta de colocación realizada por Banco Provincial Overseas, N.V., en dólares americanos por un monto de USD 15.000.000,00, con un plazo de 365 días y una tasa de interés 3,55% anual.
Entre las diferentes opciones que debía evaluar la contribuyente, como lo haría cualquier compañía en circunstancias similares, para obtener rendimiento de los fondos excedentarios que se generan por el curso normal de sus actividades, no se encontraba el análisis mediante la aplicación de tasas activas, en vista que entre las actividades que desarrolla la contribuyente no se encuentra la de ser prestamista en los mercados, al no ser la compañía una Institución Financiera y evidentemente no se dedica a la inversión de captaciones en el mercado. Por lo tanto, se puede deducir que efectivamente la elección del instrumento de inversión fue realizada con operaciones comparables de conformidad con la razonabilidad del Método del Precio Comparable no Controlado (CUP).
Lo anterior deja claro que debido que la contribuyente no tiene como actividad económica principal la intermediación financiera, es necesario concluir que las opciones de inversión disponibles no pueden estar relacionadas con rendimientos de tasas activas sino de tasas pasivas. Resulta entonces forzoso para este Tribunal concluir que la comparación realizada por la contribuyente se encuentra acorde con el Método del Precio Comparable no Controlado (CUP) al realizarse con opciones de inversión a tasas pasivas, haciendo improcedente la objeción realizada por la Administración Tributaria y en consecuencia hace patente que la Resolución SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2012-094 incurrió en un vicio de nulidad absoluta por ausencia de base legal derivada de la errada aplicación de los artículos 112 y 113 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2001, al recalcular las tasas aplicables a la colocación que SODEXHO PASS VENEZUELA, C.A. realizó a su relacionada SODEXHO INC por USD 15.000.000,00. Así se decide.
En vista de la declaratoria anterior, considera este Tribunal inoficioso pasar a analizar el resto de los puntos controvertidos y declara la improcedencia de la multa e intereses moratorios derivados de la Resolución anulada. Así se declara.
Conforme a lo anteriormente expuesto, advierte este Tribunal que en fecha 21 de diciembre de 2012, la representación judicial de la República interpuso ante la URDD demanda de juicio ejecutivo pretendiendo el pago forzoso de la Resolución SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2012-094, dándosele entrada bajo el Nº AP41-U-2012-000655. Posteriormente, el 29 de abril de 2013, la recurrente consignó fianza en el referido asunto la cual es aceptada por la representación judicial de la República y homologada por este Tribunal paralizando el cobro forzoso.
El 25 de mayo de 2015, la representación judicial solicitó la remisión del expediente AP41-U-2012-000655 para su cobro ejecutivo, de conformidad con el artículo 290 del Código Orgánico Tributario.
Este Tribunal mediante sentencia del 28 de mayo de 2015, aceptó su falta de jurisdicción y remitió el expediente a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT), con motivo de la entrada en vigencia a través del cual promulgó el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Tributario, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.152 del 18 de noviembre de 2014, que dispone lo siguiente : “Artículo 290. El cobro ejecutivo de las cantidades líquidas y exigibles, así como la ejecución de las garantías constituidas a favor del sujeto activo, se efectuara conforme al procedimiento establecido en este Capítulo. La competencia para iniciar e impulsar el mismo y resolver todas sus incidencias, corresponde a la Administración Tributaria. El procedimiento de cobro ejecutivo no será acumulable a las causas judiciales ni a otros procedimientos de ejecución. Su iniciación o tramitación se suspenderá únicamente en los casos previstos en este Código. El inicio del procedimiento de cobro ejecutivo previsto en este Código, genera de pleno derecho, el pago de un recargo equivalente al diez por ciento (10%) de las cantidades adeudas por concepto de tributos, multas e intereses, con inclusión de los intereses moratorios que se generen durante el procedimiento de cobro ejecutivo.”
Conforme a la disposición anterior, la competencia para iniciar e impulsar el procedimiento de cobro ejecutivo y la ejecución de las garantías a favor del sujeto pasivo corresponde ahora a la Administración Tributaria. Bajo tales premisas, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 00543 de fecha 14 de mayo de 2015, caso: Aeropostal Alas de Venezuela, C. A., señaló lo siguiente: “… corresponde a la Administración Tributaria iniciar, impulsar y resolver todas las incidencias del cobro ejecutivo; contrario a lo estatuido sobre ese particular los artículos 289 y 290 del Código Orgánico Tributario de 2001, donde el Fisco Nacional iniciaba el juicio ejecutivo mediante escrito ante el tribunal contencioso tributario competente. Por lo tanto, esta Sala advierte la imposibilidad de los Jueces Contenciosos Tributarios de conocer los juicios ejecutivos, en virtud de haber perdido sobrevenidamente la jurisdicción para tramitarlos. Así se establece.”
No obstante, en el caso sub iudice, como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la Resolución identificada con las siglas y números SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R/2012-094, de fecha 15 de abril de 2012, dictada por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), este Tribunal deja sin efecto la sentencia del 28 de mayo de 2015, donde aceptó su falta de jurisdicción y remitió el expediente a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT), para su cobro ejecutivo, de conformidad con el artículo 290 del Código Orgánico Tributario; y en consecuencia declara sin validez y efecto legal alguno, cualquier acto de cobro llevado a cabo por la Administración Tributaria con respecto a la Resolución anulada. Así se declara.

V
DECISIÓN
Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la recurrente SODEXHO PASS VENEZUELA, C.A. contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada con las siglas y números SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R/2012-094 de fecha 15 de abril de 2012, dictada por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia:
i) Se ANULA la Resolución SNAT/INTI/GRTICERC/DSA/R/2012-094, de fecha 15 de abril de 2012, dictada por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por medio de la cual se confirmó el ajuste formulado a la tasa de interés que SODEXHO PASS VENEZUELA, C.A. cobró a SODEXHO, INC, en el marco de una operación financiera por concepto de precios de transferencia. A través de la resolución impugnada se determinó a cargo de la contribuyente la obligación de pagar las siguientes cantidades: (i) doscientos cuarenta y cuatro mil setecientos dieciséis bolívares sin céntimos (Bs. 244.716,00), por concepto de impuesto, (ii) setecientos treinta y seis mil cuatrocientos veintiséis bolívares sin céntimos (Bs. 736.426,00), por concepto de multa y (iii) doscientos noventa y cuatro mil setecientos seis bolívares sin céntimos (Bs. 294.706,00), por concepto de intereses moratorios.
ii) Se ORDENA a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, dejar sin efecto cualquier acto que pretenda el cobro de la Resolución No. SNAT-INTI-GRTICERC-DSA-R-2012-094., conforme a lo establecido en la parte motiva de la presente decisión, hasta tanto se declare definitivamente firme el presente asunto.
iii) De acuerdo al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: Julián Isaías Rodríguez, no procede la condenatoria en costas de la República.
Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.
Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador de sentencias definitivas.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los quince (15) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZ SUPLENTE,

ABG. LORENA JAQUELIN TORRES LENTINI.-
LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. ROSSYLUZ MELO DE CARUSO.-

En la fecha de hoy, quince (15) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), siendo las doce y treinta y siete minutos de la tarde (12:37 pm), se publicó la anterior Sentencia Definitiva Nº PJ0082016000152.

LA SECRETARIA TITULAR,

ABG. ROSSYLUZ MELO DE CARUSO.-

AP41-U-2012-000276.-