TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 07744.-

I
RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

Mediante escrito presentado, en fecha 06 de diciembre de 2016, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Despacho en la misma fecha, DAVID GRUSZKA, titular de la cédula de identidad V- 17.423.587, actuando en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA D&G, C.A., debidamente asistido por el abogado Rafael Salazar Navas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 123.286, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad con medida cautelar, contra el Acto Administrativo Nº. O-IS-16-0496, de fecha 11 de octubre de 2016, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.-

En fecha 08 de diciembre de 2016, se admitió el recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo se ordeno la notificación del Director de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, al Sindico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda y al Fiscal General de la República, en igual sentido, se solicito el expediente administrativo o los antecedentes administrativos a los que se contrae el caso y acordó abrir cuaderno separado a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada por la parte demandante (Ver folio 33 del expediente judicial).-

En esa misma fecha, el Alguacil consignó copias certificadas a los efectos del pronunciamiento de la medida (ver folio 05 del cuaderno de medida).-
II
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

La parte demandante fundamentó su solicitud de medidas cautelares, en los siguientes términos:

De conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa solicito la suspensión de los efectos del Acto Administrativo identificado OI/S-16-0496 de fecha 11 de octubre de 2016 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda.
La solicitud de la medida cautelar innominada la hago con base en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el cual dispone:

‘‘Artículo 104. - Requisitos de procedibilidad. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a lo intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante. ”

La medida cautelar debe ser decretada pues cumple con los extremos como la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el periculum in mora.
Conforme a la norma antes transcrita, la medida de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.
En este orden de ideas, hacemos que conocimiento a este Tribunal que en el presente caso se encuentra satisfecho el cumplimiento del fumus boni iuris, el cual se verifica de la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales C-VU-16-0006 de fecha 19 de febrero de 2016 y constancia certificación de terminación de obra CR-CTO-6-0013 de fecha 17 de agosto de 2016 que acompaño en original marcadas con las letras “B” y “C”. Estos actos administrativos demuestran fehacientemente que las construcciones ejecutadas por mi mandante están debidamente autorizadas por la propia Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda y se ajustan a la Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales, a las Ordenanzas y demás normas urbanísticas.
En segundo lugar, en cuanto al peliculum in mora, observamos que en el presente caso existen elementos suficientes que llevan a la íntima convicción del Juez que de no suspenderse los efectos del acto administrativo impuganado, la sentencia que decida el mérito de la causa quedaría ilusoria, pues de continuar la paralización general de las construcciones y refacciones causan un grave perjuicio a mi mandante a pesar de contar con sus permisos correspondientes. En efecto, ya se efectuó la paralización de obras el día 05 de diciembre de 2016, precintándose la entrada de todo el inmueble impidiendo así continuar con todas las obras de refacción permitidas por la Dirección de Ingeniería Municipal y que ahora señalan como ilegales, impidiéndose así culminar a mi representada en su condición de constructora con la venta y entrega de los inmuebles, ocasionándose así un grave perjuicio patrimonial al no permitir los ingresos por dichas ventas. De igual forma de no suspenderse los efectos del acto recurrido comportará en la esfera jurídica de la parte recurrente un situación de difícil reparación pues de no continuar con las refacciones en este momento con el pase del tiempo aumentaría el costo de los materiales y mano de obra, todo ello a pesar de contar con Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales C-VU-16-0006 de fecha 19 de febrero de 2016 y constancia certificación de terminación de obra CR-CTO-6-0013 que avalan la legalidad de las obras ahora objetadas.
En razón de lo expuesto solicito muy respetuosamente la suspensión de efecto? de la OI/S-16-0496 de fecha 11 de octubre de 2016 emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, acto el cual ordena la paralización inmediata de los trabajos que se están ejecutando.

III
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Juzgado Superior pasa a hacerlo sobre la misma y al respecto observa:

El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.-

El artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, contempla la posibilidad de suspender los efectos de los actos administrativos:

“A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”

De la norma trascrita, se desprende que el Juez Contencioso Administrativo cuenta con las más amplias potestades para dictar las medidas cautelares que estime pertinente para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los particulares. No obstante tradicionalmente ha sido clara al condicionar el otorgamiento de las medidas cautelares al cumplimiento de una serie de requisitos que debe acreditar la parte que solicita le sea acordada a su favor una determinada tutela cautelar; entre estos requisitos se destacan:

A) La existencia de una presunción del buen derecho a favor del solicitante o

B) Para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva,

C) La ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y

D) que el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.-

Las medidas preventivas están consagradas por la Ley para asegurar la eficacia de los procesos garantizando con ello al mismo tiempo la eficacia de la sentencia, evitando así el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial.-
Por otro lado las medidas preventivas, por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, aplicable de forma supletoria a los procedimientos contencioso administrativos a tenor de lo previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a los requisitos antes mencionados, no se niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que, por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.-

Las medidas cautelares están establecidas en los artículos 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que dispone lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Determinado lo anterior, pasa este tribunal a pronunciarse sobre las medidas cautelar solicitadas y al respecto observa este Juzgado, que la parte recurrente solicita en primer lugar, medida cautelar innominada de suspensión de efectos. Es de destacar, que la medida de suspensión de efectos del acto administrativo ha sido tradicionalmente considerada por la doctrina y la jurisprudencia patria como una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige la naturaleza de los actos administrativos.-

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.-

Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado referente a las condiciones que se deben cumplir para que se acuerden las referidas medidas innominadas, señalando que a los efectos del otorgamiento de la protección cautelar deben cumplirse una serie de requisitos o condiciones fundamentales para que el juez acuerde dicha protección; y que en ese sentido, deberá probarse:

1) La presunción de la existencia del derecho alegado (fumus boni iuris) o que el derecho que se pretende proteger aparezca como probable y verosímil, es decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere,

2) El riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y

3) Que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).-

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente. Por tanto, las medidas preventivas proceden sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que las justifican, esto es, que las medidas sean necesarias a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.-

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Además de los requisitos antes expuestos, una condición adicional es el periculum in damni que es, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, tal como se expuso precedentemente, siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el Juzgado podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.-
Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa que la parte recurrente solicita la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo Nº. O-IS-16-0496, de fecha 01 de octubre de 2016, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, que establece:

“(…)
Asimismo, como se pudo determinar que la obra realizada en el inmueble objeto del presente procedimiento se está llevando a cabo, a fin resguardar el orden urbanístico y evitar posibles daños mayores de características irreparables o de difícil reparación, se ORDENA al propietario LA PARALIZACIÓN INMEDIATA DE LOS TRABAJOS QUE SE ESTÁN EJECUTANDO COMO MEDIDA DE NATURALEZA CAUTELAR de conformidad con lo establecido en los artículos 36, 37, numerales 1, 2, 3 y 4, 38 y 39 de la citada Ordenanza sobre el Control y Fiscalización de Obras de Edificación, mientras se decide este procedimiento, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto y sin menoscabo de las sanciones administrativas definitivas a que hubiere lugar, las cuales serán determinadas, para el caso en que fueran procedentes, en la decisión definitiva del presente procedimiento administrativo. En consecuencia, a partir del recibo de la presente notificación deberán paralizar cualquier acto relativo a la ejecución de las referidas construcciones, sin perjuicio de incurrir en los supuestos referidos a las infracciones graves previstas en el artículo 42, numeral 4o de la referida Ordenanza, sólo en el caso que proceda sanción alguna.
Asimismo, se le informa que la presente Apertura de Procedimiento Administrativo, será remitida a la Oficina de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda a los efectos de ser insertada una nota marginal en el documento de propiedad arriba referido, en la cual se haga constar la existencia del presente procedimiento, tal como lo establece artículo 35 ejusdem.

Así pues, este Juzgado Superior observa que la parte recurrente fundamenta su solicitud de medida cautelar en la existencia de una situación de difícil reparación por cuanto si bien se trata de un acto administrativo de mero trámite, éste no permite la continuación de la obra que se ejecuta en el inmueble propiedad de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA D&G, C.A., según se observa del referido acto administrativo impugnado, por cuanto establece una sanción administrativa.

En este sentido, es de destacar que el fondo controvertido en el presente recurso de nulidad, gira sobre la legalidad o ilegalidad del acto administrativo objeto de litigio, y la medida de suspensión de efecto esta dirigida a la continuación, terminación y/o ejecución de los trabajos que se desarrollan en el inmueble antes identificado.
Siendo que lo pretendido por el recurrente es obtener por parte del Estado una protección especial, a través de un juicio de tutela judicial anticipada, este administrador de justcia, sin que el presente pronunciamiento se constituya como un adelanto de opinión sobre el fondo del asunto controvertido, pues es evidente que el contenido de la presente decisión puede ser restringido, ampliado o modificado a lo largo del curso del proceso, pasa a revisar prima facie las probanzas que obran a los autos y advierte que riela en el expediente judicial:

- Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales, identificadas con el Nº. C-VU-16-00006, de fecha 19 de febrero de 2016 (ver folios 03 y 04 del cuaderno de medida).
- Acto Administrativo Nº. O-IS-16-0496, de fecha 11 de octubre de 2016, emanada del Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda (ver folios 37 y siguientes del cuaderno de medidas).
- Acta de Inspección de fecha 05/12/16, suscrita por la Ingeniería Municipal (ver folios 43 del cuaderno de medidas).

Ahora bien, siendo que los requisitos denominados tradicionalmente fumus boni iuris y periculum in mora, se configuran en el caso concreto, por cuanto de mantenerse en pleno vigor el acto recurrido, el demandante se encuentra en una situación perjudicial para su patrimonio, situación ésta que podría afectar gravemente la estabilidad e integral desarrollo de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA D&G, C.A., de manera que, en la presente causa, se encuentra suficientemente acreditada la posibilidad de que al no otorgar la tutela solicitada en esta etapa podría generarse un daño patrimonial irreparable.

En consecuencia, es deber de quien decide ante la simple evidencia de la existencia de un fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, y verificados los requisitos de procedencia de la tutela cautelar solicitada, resulta forzoso para este administrador de justicia declarar PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por todas y cada una de las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del Acto Administrativo N.° O-IS-16-0196 de fecha 11 de octubre de 2016.
En consecuencia pasa este administrador de justicia pasa a precisar el dispositivo del presente fallo en los siguientes particulares:

PRIMERO: Se declara la SUSPENSIÓN DE EFECTOS del Acto Administrativo N.° O-IS-16-0196 de fecha 11 de octubre de 2016, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en relación a la “PARALIZACIÓN INMEDIATA DE LOS TRABAJOS QUE SE ESTÁN EJECUTANDO COMO MEDIDA DE NATURALEZA CAUTELAR…”, hasta que se decida el fondo del asunto controvertido.-

SEGUNDO: Se declara PROCEDENTE la continuidad de la obra a ejecutar en el inmueble propiedad de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA D&G, C.A., desde la publicación del presente fallo y hasta que este Tribunal dicte sentencia al fondo en la presente causa.-

TERCERO: Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los trece (13) días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

EMERSON LUIS MORO PÉREZ

EL JUEZ

GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE

El SECRETARIO

En esta misma fecha de hoy, siendo las dos horas y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.) se publicó la anterior decisión, dando cumplimiento a lo ordenado en el presente dispositivo de fallo.

GABRIEL JOSÉ RODRÍGUEZ PONCE

El SECRETARIO

Expediente. N° 07744
E.L.M.P./G.J.R.P./Yard.-