REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Caracas, 15 de diciembre de 2016 206° y 157° Exp. 16-3896 PARTE QUERELLANTE: AMERICA YACQUELIN PALENZUELA RUDAS, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.115.786, debidamente asistida por el abogado GENDRY GONZÁLEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 195.143, en su condición de Defensor Público Auxiliar de la Defensoría Pública Segunda, con Competencia en materia Contencioso Administrativa del Área Metropolitana de Caracas. PARTE QUERELLADA: INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S). REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE PARTE QUERELLADA: Abogados, BLADIMIL BRICEÑO, CARLOS JAIMES, DAVID GUERRA, DELIDA CONSUELO VELIZ, ERNESTO FAGUNDEZ, ERIS COROMOTO VILLEGAS, GLORIA LÓPEZ, GREGORIO DI PASQUALE, JULIMAR MORENO, LAHOSIE SARCOS, LIVIA JIMÉNEZ, LUÍS BELLORÍN, LUISA VELIS, MARÍA MOLINA, MARÍA GABRIELA LOYO, MERIS RIVAS, MIRIAM RUÍZ, MUNAIMA HAMDAM SÁNCHEZ, OMAIRA HERNÁNDEZ, OMAR HERNÁNDEZ, RAFAEL MUJICA, ROSA CHECA, WADIA DARWICH, YOLIMAR RIBOT y ZURELY ROJAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 74.283, 145.715, 101.747, 217.834, 186.094, 71.040, 39.311, 76.212, 67.046, 68.081, 12.914, 47.527, 51.180, 44.343, 92.377, 37.001, 81.073, 78.618, 33.366, 80.782, 68.980, 6.067, 93.146, 82.886, 109.630 y 50.620. MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL. TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA. I ANTECEDENTES En fecha 14 de enero de 2016, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento a este Juzgado, por distribución de fecha 19 de enero de 2016, siendo recibido en esa misma fecha, y admitido fecha 21 de enero de 2016. En fecha 03 de mayo de 2016, la representación judicial de la parte querellada, presentó escrito de contestación y asimismo consignó copias certificadas del expediente administrativo de la querellante, las cuales fueron agregadas a una pieza separada aperturada en fecha 09 de mayo de 2016. En fecha 06 de junio de 2016, vencido el lapso para dar contestación a la querella, se fijó audiencia preliminar para el cuarto (4to) día de despacho siguiente, siendo celebrada el 15 de junio de 2016, compareciendo a la misma la ciudadana querellante debidamente asistida por defensor público, así como la representación judicial de la parte querellada, solicitando ambas partes la apertura del lapso probatorio. En fecha 13 de julio de 2016, se dictó auto de admisión de pruebas, mediante la cual se analizó la legalidad y pertinencia de los medios probatorios promovidos por la partes. En fecha 02 de agosto de 2016, se fijó la audiencia definitiva previa notificación de las partes, para el quinto (5to) día de despacho siguiente, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tuvo lugar el 22 de noviembre de 2016, compareciendo a la misma la ciudadana querellante debidamente asistida por defensor público, así como la representación judicial de la parte querellada. Finalmente, en fecha 08 de diciembre de 2016, se dictó dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, de conformidad a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. II ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE La parte querellante ejerció el presente recurso contra la Resolución Nro. DGRHYAP-DAL/15 N° 000352, de fecha 05 de octubre de 2015, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), mediante la cual se le destituye del cargo de Terapeuta Ocupacional II, de conformidad con lo establecido en el numeral 09 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 33 eiusdem numerales 1 y 3. Señaló que prestó servicios en el órgano querellado desde el 01 de agosto de 1994, hasta el momento de su destitución notificada en fecha 14 de octubre de 2015. Manifestó que, el acto administrativo se encuentra inmerso en el vico de inconstitucionalidad, por cuanto a su decir, no cuenta con el examen de los alegatos explanados por la querellante durante el procedimiento administrativo. Expuso que, el acto administrativo impugnado incurrió en violación al debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto a su decir existe una prescindencia absoluta y total del procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ejercer la parte querellada su potestad sancionatoria sin observar los procedimientos y lapsos; y que adolece del vicio de silencio de pruebas. Indicó que, el acto administrativo recurrido está viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto a su decir, fue destituida por abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, cuando las “referidas ausencias fueron debidamente justificadas”. Finalmente, solicitó se declare con lugar la querella funcionarial interpuesta, y en consecuencia sea reincorporada en un cargo de similar o superior jerarquía al que ostentaba al momento de su destitución, y le sean cancelados los salarios dejados de percibir. III ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA La representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la querella funcionarial incoada. Arguyó que el expediente administrativo disciplinario, fue instruido conforme a derecho, dándole acceso a la querellante al mismo, cumpliéndose a su decir, cabalmente con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aduciendo así que la querellante fue debidamente notificada de la apertura del procedimiento y se le concedió el lapso para ejercer su defensa y promover pruebas. Que la querellante si consignó los justificativos de sus inasistencias, en el lapso de promoción de pruebas del procedimiento administrativo de destitución, incumpliendo de esta forma el deber de todo funcionario público, de justificar los días en que no presta servicio de forma oportuna, al reincorporarse normalmente a sus actividades, tal como lo establecen los artículos 53 y 54 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Que el acto administrativo impugnado, no se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto a su decir, los hechos encuadran perfectamente en la causal de destitución, alegando que la funcionaria no justificó sus inasistencias de manera inmediata al reincorporarse a sus labores, ni tramitó permiso por ante sus superiores. Alegó que no se incurrió en el vicio de silencio de pruebas, por cuanto a su decir las mismas fueron analizadas por la Administración. Finalmente, solicitó se declare sin lugar la querella funcionarial interpuesta. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Una vez explanado el resumen del presente proceso, debe señalar este Tribunal que el objeto de la presente controversia se circunscribe a la solicitud de nulidad de la Resolución Nro. DGRHYAP-DAL/15 N° 000352, de fecha 05 de octubre de 2015, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), mediante la cual se le destituye del cargo de Terapeuta Ocupacional II, de conformidad con lo establecido en el numeral 09 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 33 eiusdem numerales 1 y 3. En este sentido esta Juzgadora pasa a analizar cada uno de los alegatos y defensas de las partes así como de las pruebas cursantes en autos. IV.1 De la violación al debido proceso y el derecho a la defensa: En lo relativo a este punto se observa que la representación judicial de la parte querellante formuló alegatos por la presunta violación al debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto a su decir, el acto administrativo se encuentra viciado por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto no se tomaron las previsiones contempladas en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni se examinaron los alegatos expuestos por la querellante durante el procedimiento administrativo disciplinario. Asimismo, dentro de este vicio denunciado, entra igualmente el referido al supuesto silencio de pruebas, lo cual conjuntamente con la presunta prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, guarda relación o están vinculados a las garantías consagradas en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, esta Juzgadora observa: A los fines de realizar un estudio minucioso del debido proceso y el derecho a la defensa, resulta necesario traer a colación el contenido del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente: “(…) Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley. (…)”. En cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso debe señalarse que implica en un primer lugar el deber por parte del órgano correspondiente de cumplir con el procedimiento establecido en la ley, que éste sea debido, y que garantice los requisitos mínimos de defensa del administrado. Tal concepción limita y excluye de forma absoluta, cualquier actuación administrativa que circunscribiendo los derechos subjetivos de los administrados sea llevada a cabo sin que medie un procedimiento en el cual se haya observado la verificación de estas garantías mínimas. Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto los alegatos como las pruebas aportadas al proceso, siempre enmarcado dentro de un proceso debido. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias. Así, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que el debido proceso se aplicará en todos los procedimientos administrativos o judiciales, en los cuales se exige la posibilidad del ejercicio de la defensa en un procedimiento constitutivo, resguardándose al administrado el poder ser notificado del inicio del procedimiento que se investiga, acceso y control de las pruebas, presunción de inocencia, derecho a ser oídos con las garantías establecidas y dentro de un plazo razonable. Dentro de este contexto, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita (caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Escarben, C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Exp. Nº 2010-0517), estableciendo lo siguiente: “(...) acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración. Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social) (…)” En este sentido, observa esta Juzgadora de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente disciplinario, la sustanciación del procedimiento y lo analizado anteriormente, lo siguiente: • Riela al folio trece (13) del expediente disciplinario, auto de apertura del expediente disciplinario, de fecha 11 de mayo de 2015, el cual ordenó practicar todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de lo hechos, en relación al presunto abandono del trabajo durante tres días dentro del lapso de treinta días continuos, por parte de la ciudadana AMERICA YACQUELIN PALENZUELA RUDAS. • Rielan a los folios tres al doce (03 al 12) del expediente disciplinario, actas de fechas 02, 16 y 23 de marzo de 2015, mediante las cuales se dejó constancia de la inasistencia a su lugar de trabajo, de la ciudadana AMERICA YACQUELIN PALENZUELA RUDAS, levantadas por el Departamento de Terapia Ocupacional del Centro Nacional de Rehabilitación “Dr. Alejandro Rhode” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S). • Riela al folio catorce (14) del expediente disciplinario, comunicación Nro. DGRHYAP-DAL/N° 317, de fecha 12 de mayo de 2015, mediante la cual se procede a efectuar la notificación de la ciudadana querellante, a los fines de garantizar el debido proceso y darle acceso al expediente disciplinario instruido en su contra, siendo ésta debidamente firmada por la querellante en fecha 13 de mayo de 2015. • Riela a los folios diecisiete y dieciocho (17 y 18) del expediente disciplinario, formulación de cargos de fecha 20 de mayo de 2015, efectuada a la querellante por haber incurrido presuntamente en la causal de destitución contenida en el ordinal 9 del artículo 86 la Ley del Estatuto de la Función Pública. • Riela a los folios 19 al 22 del expediente disciplinario, escrito de defensa presentado por la ciudadana querellante, constante de cuatro (04) folios útiles. • Riela al folio veintitrés (23) del expediente disciplinario, acta mediante la cual se dejó constancia del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos en fecha 27 de mayo de 2015, y la consiguiente apertura del lapso de promoción de pruebas. • Riela a los folios 24 al 33 del expediente disciplinario, pruebas documentales consignadas por la parte querellante, alusivas a constancias de consultas médicas, así como informes y reposo. • Riela al folio treinta y cuatro (34) del expediente disciplinario, oficio de fecha 10 de junio de 2015, suscrito por la Oficina de Recursos Humanos del ente querellado, mediante el cual se le da conclusión a la sustanciación del referido expediente, ordenando su remisión a la Consultoría Jurídica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), a los fines de la elaboración del respectivo proyecto de recomendación correspondiente. • Finalmente, riela a los folios treinta y nueve al cuarenta y cuatro (39 al 44) del expediente disciplinario, acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DGRHYAP-DAL/15 N° 000352, de fecha 05 de octubre de 2015, emanada de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), mediante la cual se resolvió la destitución de la querellante de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 86 la Ley del Estatuto de la Función Pública. En ese sentido, de la revisión exhaustiva del procedimiento disciplinario denota esta Juzgadora, que el mismo fue sustanciado de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuyo tenor es el siguiente: “(…) Artículo 89.- Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: 1. El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar. 2. La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso. 3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público. 4. En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo. 5. El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados. 6. Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente. 7. Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidas al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles. 8. La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación. 9. De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente. El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución. (…)” Ahora bien, una vez desglosadas las actuaciones contenidas en el expediente disciplinario, y trascrito como ha sido el marco normativo que sirvió de guía para la sustanciación del procedimiento administrativo disciplinario de destitución, observa esta Juzgadora que la Administración no sólo indicó en su oportunidad los motivos por los cuales se llevaba a cabo la investigación en contra de la funcionaria hoy querellante, sino que cumplió a cabalidad con todas las fases del procedimiento, notificándole la apertura de la averiguación administrativa, dándole acceso al expediente, concediéndole a la querellante la oportunidad no sólo de presentar sus alegatos de manera escrita, sino de presentar las pruebas que a bien considerase pertinentes para la defensa de sus intereses, ejerciendo el querellante de manera efectiva tal derecho, dada la consignación del respectivo escrito de descargos y de pruebas, dentro de los lapsos legales a tales fines, según se desprende de la revisión de las actas insertas al expediente disciplinario, razón por la cual no evidencia esta Sentenciadora los vicios alegados por la parte actora en relación a que, a su decir, hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento consagrado en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia debe aseverarse que la Administración sustanció un procedimiento apegado a derecho en el que salvaguardaron las garantías constitucionales de la funcionaria sometida a la respectiva averiguación disciplinaria. Así se establece.- Respecto al silencio de pruebas denunciado por la parte querellante, como vicio del acto administrativo impugnado, se evidencia que durante la sustanciación del expediente disciplinario, la ciudadana AMERICA YACQUELIN PALENZUELA, consignó en el lapso probatorio documentos alusivos a constancias de asistencia a consultas médicas, informes médicos y reposo, a los fines de demostrar que sus faltas se encuentran justificadas, cuyas documentales fueron debidamente analizadas por la administración; sin embargo, consideró que la funcionaria no cumplió con su obligación de informar de manera oportunidad sobre dichos justificativos, ni solicitó los correspondientes permisos a sus superiores, invocando la administración para desechar dichas pruebas, el contenido de los artículo 53 y 54 del Reglamento General de Carrera Administrativa, concluyendo así la administración que las faltas no fueron oportunamente justificadas, de modo que si hubo en el acto administrativo un análisis y pronunciamiento sobre las pruebas promovidas por la querellante en la etapa de promoción de pruebas del procedimiento disciplinario; no obstante dicho pronunciamiento le fue adverso, lo cual no genera en modo alguno un silencio de pruebas, sino simplemente un criterio de la administración en cuanto a los hechos imputados a la funcionaria y la justificación o no de los mismos, por lo que se declara improcedente el vicio de silencio de pruebas denunciado por la querellante en relación al acto administrativo recurrido, correspondiendo ahora a esta Juzgadora determinar si efectivamente las pruebas consignadas por la parte querellante en el procedimiento disciplinario, logran o no desvirtuar el hecho por el cual se le apertura el procedimiento a la funcionaria, cuyo análisis se realizará de seguidas en la denuncia alusiva al falso supuesto de hecho. Así se decide. IV.2 Del falso supuesto de hecho: Por cuanto la parte actora ha denunciado el vicio de falso supuesto de hecho, considera pertinente esta Sentenciadora traer a colación lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nro. 2011-0629 de fecha 01 de junio de 2011 caso: Julie Flores Figuera contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura en relación al falso supuesto, en cuya decisión se estableció lo siguiente: “(…) la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A), sostuvo lo siguiente: “En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. (…) de la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (falso supuesto de derecho). (…)” Ahora bien, esta Juzgadora a los fines de determinar si efectivamente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fundamentó el acto administrativo de destitución recurrido en hechos erróneos o inexistentes, resulta necesario traer a colación lo establecido en el acto administrativo impugnado; y analizar el alegato de la representación judicial de la parte querellante alusivo a que, durante la sustanciación del procedimiento administrativo de destitución, a su decir, demostró que sus faltas fueron debidamente justificadas. En ese sentido, observa esta Juzgadora que riela a los folios treinta y nueve al cuarenta y cuatro (39 al 44) del expediente disciplinario, acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DGRHYAP-DAL/15 N° 000352, de fecha 05 de octubre de 2015, emanada de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), la cual estableció lo siguiente: “(…) PROCEDENTE aplicar la sanción de DESTITUCIÓN a la ciudadana AMERICA YACQUELIN PALENZUELA RUDAS, titular de la cédula de identidad número 10.115.786, quien se desempeña como TERAPEUTA OCUPACIONAL II, Cargo número 85-03590, Código de Origen número 60209008, adscrita al Centro Nacional de Rehabilitación “Dr. Alejandro Rhode”; por haberse demostrado a lo largo del presente procedimiento, que se encuentra incursa en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) en concordancia con lo dispuesto en el artículo 33 numerales 1 y 3 ejusdem (…) Todo ello motivado a que la aludida funcionaria, se ausentara de su lugar de trabajo durante los días 02, 16 y 23 de marzo de 2015, sin solicitar permiso ni consignar los justificativos que avalaran sus ausencias en su debida oportunidad, infringiendo lo previsto en los artículos 53 y 55 del Reglamento General de Carrera Administrativa (…)”. Resulta entonces evidente, que la Administración sancionó a la recurrente al encuadrar su conducta (falta injustificada a sus labores de trabajo los días 02, 16 y 23 de marzo de 2015) en la causal de destitución contenida en el ordinal 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo tenor es el siguiente: “(…) Artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Serán causales de destitución: (…) 9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos. (…)”. Asimismo, vale indicar que la parte querellante aseveró que los días 02, 16 y 23 del mes de marzo de 2015, fueron debidamente justificadas durante la sustanciación del expediente administrativo. Ahora bien, ante tal alegato evidencia esta Sentenciadora que, la querellante no logró aportar elementos probatorios, ni en sede administrativa ni en sede judicial, que generen la convicción de la justificación de la ausencia al lugar de trabajo el día 16 de marzo de 2015, ya que, no aportó documental alguna, de la cual se desprenda la justificación de ausencia en la referida fecha, sino que simplemente se limitó a realizar una serie de alegatos, aduciendo que ese día acudió al Hospital Militar, y así consignó dos hojas contentivas de una lista de personas entre las cuales se encuentra ella misma; no obstante, ello no es suficiente para justificar la insistencia de ese día 16/03/2016, ya que no tiene ningún tipo de nota o certificación por parte del hospital que señale a qué se refiere el contenido de dicha lista; sin contar con el debido acompañamiento probatorio tal como lo consagra el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil; máxime cuando la administración durante la sustanciación del procedimiento administrativo disciplinario aportó los registros de control de asistencia de la referida fecha, y de los cuales se evidencia la ausencia de la querellante a su lugar de trabajo, razón por la cual se debe tener como injustificada la inasistencia de la ciudadana AMERICA YACQUELIN PALENZUELA RUDAS, el día 16 de marzo de 2015. Sin embargo, en relación a los días 02 y 23 de marzo de 2015, si aportó elementos probatorios en forma de constancias médicas emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la primera de las documentales corre inserta a los folios 25 al 27 del expediente administrativo, mediante la cual pretendió demostrar que la ciudadana querellante AMERICA YACQUELIN PALENZUELA RUDAS asistió el día 02 de marzo de 2015 al Hospital Dr. Domingo Luiciani del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, consignando soportes de constancias de asistencias al referido centro asistencial, así como el informe médico psiquiátrico respectivo; y la segunda de ellas que corre inserta al folio 33 del expediente administrativo, a los fines de demostrar que la querellante, asistió al mismo centro asistencial, el día 23 de marzo de 2015, por motivos de consulta de psiquiatría; no obstante a pesar que la administración analizó las mismas en el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. DGRHYAP-DAL/15 N° 000352, de fecha 05 de octubre de 2015, que riela a los folios treinta y nueve al cuarenta y cuatro (39 al 44) del expediente disciplinario, estableció lo siguiente: “(…) Bajo esa premisa, es menester acotar, que si bien la Ley no establece expresamente un lapso para presentar los reposos, justificativos o constancias en la dependencia pública para la cual se trabaja, no deja de ser cierto que el administrado a la brevedad posible, debe presentar tal justificativo, razón por la cual, en el presente caso, al haber sido consignados por la ciudadana objeto de la averiguación, en la oportunidad de las pruebas del procedimiento disciplinario, es decir, dos (02) meses posteriores a la última falta y, por ende, al reintegro en sus actividades laborales, y no siendo demostrado por ésta que hiciera las gestiones pertinentes ante su centro de adscripción para entregarlos de manera efectiva, se desestiman las pruebas presentadas por la funcionaria investigada y se confirma el abandono injustificado, durante los días 02, 16 y 23 de marzo de 2015. (…)” De la trascripción precedente se evidencia que, durante el procedimiento disciplinario de destitución, la querellante efectivamente aportó elementos probatorios a fin de justificar sus ausencias de los días 02 y 23 de marzo de 2015, sin embargo, los mismos luego de ser analizados por la administración, fueron desestimados por haber sido presentados dos (02) meses después contados desde su última falta al trabajo, y durante el lapso probatorio del procedimiento administrativo disciplinario; en ese sentido de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, no se evidencia ningún elemento probatorio del cual se desprenda que la ciudadana AMERICA YACQUELIN PALENZUELA RUDAS, consignare ante su lugar de trabajo las constancias médicas respectivas al momento de su reincorporación a sus labores, sino que dichas justificaciones fueron consignadas durante el lapso probatorio aperturado en el procedimiento administrativo de destitución. No obstante, la Administración desechó su valor probatorio, por no haberse cumplido con el formalismo de su presentación al momento de su reincorporación, sin desvirtuar la validez o veracidad de las referidas constancias, sino solo su extemporaneidad al ser consignadas; limitándose así a desechar la prueba sin cuestionar su contenido. En ese sentido, se evidencia del expediente administrativo, específicamente de las actas cursantes a los folios 03, 06 y 10, que el horario de trabajo de la querellante en el I.V.S.S., era de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., razón por la cual se le debe otorgar pleno valor probatorio a los referidos justificativos de asistencia a consultas médicas e informe médico psiquiátrico, en cuanto al hecho cierto de que la querellante si logró justificar sus ausencias los días 02 y 23 de marzo de 2015, por lo que considera esta Juzgadora, que no sólo se configuró un falso supuesto de hecho, sino que también la Administración se excedió en la aplicación de la sanción, ya que si bien es cierto que dichos justificativos no fueron consignados inmediatamente por la querellante al momento de su reincorporación, no es menos cierto que fueron consignados en lapso de pruebas del procedimiento administrativo, y al no haber sido cuestionado su contenido, ni tachados de falsos, la Administración debió ponderar la situación, ello en virtud del principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra el derecho a la salud. En ese orden de ideas, considera pertinente esta Sentenciadora, traer a colación lo expresado por el especialista en Derecho Laboral Abogado JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ, en su obra Los Principios del Procedimiento Administrativo Sancionador como Limites de la Potestad Administrativa Sancionatoria, el cual establece lo siguiente: ...omisis... “El de proporcionalidad es un principio inherente al Estado de Derecho, emanante de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. A este respecto, Badell, R. et al. (1999), siguiendo a Sosa, C. (1996), concibe al principio de la proporcionalidad como un principio propio del Estado de Derecho, aplicable a toda actividad de la Administración. En tal sentido, la actividad administrativa sancionatoria no solo debe guardar la debida correspondencia entre la infracción cometida y la sanción, sino que, además los actos administrativos en el contexto del Estado de Derecho y en correspondencia con el principio de legalidad, debe guardar la debida razonabilidad, congruencia y proporcionalidad (Badell, R. et al. 1998)..... En este orden de ideas Parejo, L. (1996) refiere que el principio de la proporcionalidad que la adecuación de los medios empleados a los fines perseguidos por razón de su contenido resulta trascendental en el campo del Derecho Administrativo sancionador, toda vez que lo lógico es que éste regule las sanciones de manera flexible, esto es, otorgando un cierto margen de apreciación a la Administración Pública para la graduación de la sanción a la entidad de la infracción y de sus efectos. En dicho Derecho debe significar adecuación entre la gravedad de la infracción y sus efectos y de las consecuencias sancionatorias”. De manera, que es imperativo establecer dos (2) principios básicos del Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicables al caso sub examine, a saber: 1) El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario. 2) El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador. Así también, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 2009-1292, de fecha: 27 de julio de 2009 (caso: Amarelys Coromoto Martínez Pantoja contra Gobernación del Estado Miranda), ha señalado: “Al respecto, debe acotar este Órgano Jurisdiccional que el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa que las medidas adoptadas por la Administración deban ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites -mínimo y máximo- deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma (Ver: Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1202 de fecha 03 de octubre de 2002, caso: Aserca Airlines, C.A., contra el Ministerio de Infraestructura). Por ello, se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte del Órgano administrativo, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública (Ver: Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2137 de fecha 21 de abril de 2005, caso: Daniel Lino José Comiso Urdaneta contra el Ministro de Defensa; también Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-1146 del 29 de junio de 2009, Caso: Jairo José Ramos Montes contra la Gobernación del Estado Lara)”. En nuestro ordenamiento jurídico, el principio de proporcionalidad en la actividad administrativa se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es del tenor siguiente: “Artículo 12. Aún cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia”(negritas de este Tribunal). De referida norma se desprenden los siguientes supuestos: 1º. Que existen disposiciones legales que dejan a discrecionalidad de la administración la imposición de medidas, decisiones, providencias, entre otras, a los administrados; 2º. Que esas medidas, decisiones, providencias, entre otras formas de manifestación sancionatoria de la administración deberán mantener proporcionalidad, es decir que dichas medidas sean aplicadas en correspondencia con el hecho suscitado, y apegado al principio de legalidad. En consecuencia, del análisis precedente concluye esta Sentenciadora que, el acto administrativo sancionatorio hoy analizado, fue desproporcional, ello de acuerdo a lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que la Administración Pública no actúo apegada al principio de proporcionalidad, siendo éste aplicable a toda actuación de la Administración; en consecuencia, antes de aplicar una de las sanciones más gravosas que pudiera aplicársele a cualquier funcionario público como la destitución, pudo optar la Administración por aplicar otro tipo de correctivos de índole disciplinario como la amonestación que se configura como menos gravosa y tiene la intención directa de sancionar a la funcionaria por no haber consignado los justificativos a tiempo, ya que los mismos no se encuentran viciados de nulidad, sino que fueron consignados en el lapso probatorio del procedimiento disciplinario, por lo que a entender de esta Sentenciadora la consignación extemporánea de los justificativos se configura como una falta que puede ser subsanable por medios sancionatorios menos gravosos, por lo que tal situación no solo denota la violación de dicho principio, sino también un falso supuesto de hecho ya que las faltas de la funcionaria los días 02 y 23 de marzo de 2015, si se encuentran plenamente justificadas, con las constancias médicas que consignó, dado que su horario de trabajo era de 7:00 a.m. a 1:00 p.m., aunado a que justamente cuando se abre un procedimiento administrativo es para buscar la verdad y verificar los hechos que se imputan al funcionario. Así se establece. Determinado por este Juzgado como ha sido el falso supuesto de hecho en la Providencia que declaró la destitución de la ciudadana AMERICA YACQUELIN PALENZUELA RUDAS, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.115.786, así como la violación del principio de proporcionalidad, se declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DGRHYAP-DAL/15 N° 000352, de fecha 05 de octubre de 2015, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), que resolvió la destitución de la querellante del cargo de Terapeuta Ocupacional II. Así se decide. En consecuencia, se ordena su reincorporación al cargo que venía desempeñando, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos y variaciones que el mismo haya experimentado, incluyendo la bonificación de fin de año correspondiente, desde la fecha de su separación del Instituto querellado, esto es el 14 de octubre de 2015 (fecha de notificación del acto administrativo de destitución), hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales y jubilación; cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. Así se decide. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, cuya experticia deberá ser realizada por un solo perito desde la fecha de separación de la querellante del Instituto querellado, esto es el 14 de octubre de 2015, hasta su total y efectiva reincorporación. Así se decide. Finalmente, en cuanto a la solicitud de la parte querellante relativa al pago de los “demás beneficios laborales dejados de percibir”, estos deben negarse en virtud que los mismos constituyen un pedimento genérico e indeterminado, estando obligada la actora en su libelo, a precisar con la mayor claridad y alcance sus pretensiones pecuniarias. Así, no podría condenar este Tribunal al pago genérico por vía de indemnización, de cantidades cuya naturaleza, alcance y precisión son desconocidas, razón por la cual debe rechazarse dicha solicitud. Así se decide. En atención a lo anteriormente expuesto, debe este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por la parte actora. Y así se decide. V DECISIÓN En mérito de lo antes expuesto este Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana AMERICA YACQUELIN PALENZUELA RUDAS, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.115.786, debidamente asistida por el abogado GENDRY GONZÁLEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 195.143, en su condición de Defensor Público Auxiliar de la Defensoría Pública Segunda, con Competencia en materia Contencioso Administrativa del Área Metropolitana de Caracas, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S), mediante la cual solicitó la nulidad de la Resolución Nro. DGRHYAP-DAL/15 N° 000352, de fecha 05 de octubre de 2015, que resolvió la destitución de la querellante del cargo de Terapeuta Ocupacional II. En consecuencia: PRIMERO: Se DECLARA la NULIDAD de la Resolución Nro. DGRHYAP-DAL/15 N° 000352, de fecha 05 de octubre de 2015, emanada de la Presidencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), mediante la cual se resolvió la destitución de la ciudadana AMERICA YACQUELIN PALENZUELA RUDAS, titular de la cédula de identidad V-10.115.786, siendo debidamente notificada de la misma en fecha 14 de octubre de 2015. SEGUNDO: Se ORDENA al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), la reincorporación de la ciudadana AMERICA YACQUELIN PALENZUELA RUDAS, titular de la cédula de identidad V-10.115.786, al cargo que venía desempeñando, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con los respectivos aumentos y variaciones que el mismo haya experimentado, incluyendo la bonificación de fin de año, desde la fecha de su separación del Instituto querellado, esto es el 14 de octubre de 2015 (fecha de notificación del acto administrativo de destitución), hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales y jubilación, de conformidad con la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Se NIEGA el pedimento realizado por la parte querellante relativo al pago de los “demás beneficios laborales dejados de percibir”, de conformidad con la parte motiva del presente fallo. CUARTO: Se ORDENA a la Administración proceder a realizar los cálculos de los conceptos ordenados, y en caso que el querellado no proceda a realizar los cálculos una vez librado y notificado el respectivo decreto de ejecución, o realizados exista alguna discrepancia o disconformidad, deberá procederse a calcular los mismos mediante una experticia complementaria del fallo por un solo perito de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, cuya experticia deberá ser realizada desde la fecha de separación de la querellante, esto es el 14 de octubre de 2015, hasta su total y efectiva reincorporación, de manera que para poder realizar la experticia necesariamente el Instituto querellado debe cumplir con la orden de reincorporación ordenada, ya que los parámetros para efectuar la misma, es desde la separación ilegal del cargo (14/10/2015), hasta la efectiva reincorporación. QUINTO: Se ORDENA notificar al ciudadano PROCURDAOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de Venezuela. Asimismo, se ordena la notificación de las partes, en virtud que la presente decisión fue dictada fuera del lapso, por lo que una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, y transcurra íntegramente el lapso de prerrogativas otorgado a la República establecido en el artículo 98 ejusdem computado por días de despacho, comenzará a transcurrir el lapso de apelación. Asimismo, se conmina a la parte actora a consignar copias simples de la presente sentencia, a fin de su certificación por secretaría y ser adjuntadas a los oficios a remitir a la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, y al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S). PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA EN EL CONTROL DE SENTENCIAS LLEVADO POR ESTE JUZGADO. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los quince (15) días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZA, DAYANA ORTIZ RUBIO EL SECRETARIO ACC, JAVIER CÁCERES En esta misma fecha, siendo las dos y cuarenta y cinco post-meridiem (2:45 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión. EL SECRETARIO ACC, JAVIER CÁCERES Exp. 16-3896. DOR/JCC/JL.