TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 6 de diciembre de 2016
206º y 157º
ASUNTO: AH19-X-2016-000065
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-2016-001364

PARTE ACTORA: sociedad mercantil EDICIONES Y LIBROS TECNICOS ELITE C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, expediente Nº 44223, en fecha 12 de mayo de 1972, bajo el Nº 43, Tomo 53-A..-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSÉ EFRAÍN PEÑA FIGUEROA, CARLOS ADRIAN AGUILAR QUIÑONES y SHANNON ALBERTO SALERNO LAYA, venezolanos, mayores de edad de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad V- 15.710.531, V-9.678.574 y V-5.532.795, respectivamente y debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 166.709, 171.427 y 31.477.-
PARTE DEMANDADA: ciudadano ALBERTO SISSO AZULAY, venezolano, mayor de edad, domiciliado en Estados Unidos de Norteamérica y titular de la cédula de identidad Nº V-5.532.795.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: RETRACTO LEGAL.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida planteada por la parte actora, en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 18 de octubre de 2016, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por RETRACTO LEGAL incoara la sociedad mercantil EDICIONES Y LIBROS TECNICOS ELITE C.A contra el ciudadano ALBERTO SISSO AZULAY, ordenándose el emplazamiento de éste para la contestación a la demanda, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación. Asimismo, se instó a la representación actora a consignar los fotostatos del libelo y del auto de admisión con la finalidad de elaborar la compulsa respectiva y para abrir el cuaderno de medidas.
En fecha 1 de noviembre de 2017, comparece la representación judicial de la parte actora y consigna los fotostatos requeridos a los fines de que se libre la compulsa, asimismo solicita se oficie al Juzgado 28 de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas, así como a la Oficina de Control de Consignaciones de Arrendamientos Inmobiliarios en lo Cortijos de Lourdes; Al respecto el Tribunal, indicó que proveería lo solicitado por auto y cuaderno separado, a su vez instó al diligenciante a darle cumplimiento a lo solicitado en el auto de admisión y ordenó oficiar al Servicio Administrativo de Identificación, Migración y extranjería (SAIME) a fin de que suministre el útimo domicilio y movimiento migratorio registrado por el demandado, tal y como se evidencia en la consignación que corre inserta al folio 42 realizada por el ciudadano FELWIL CAMPOS, en su condición de Alguacil Adscrito a este Circuito Judicial.
Luego en fecha 1 de diciembre de 2016, el apoderado actor consigna dos juegos de fotostatos a fin de que se libren los oficios solicitados up supra mencionados y ratifica la solicitud de Prohibición de Enajenar y Gravar, al respecto el tribunal apertura el cuaderno de medidas a fin de pronunciarse en relación a la medida y oficios solicitados.
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas en fecha 01 de diciembre de 2016, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a las medidas solicitadas pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar que su mandante EDICIONES Y LIBROS TECNICOS ELITE C.A, es arrendataria y por lo tanto titular de los derechos y obligaciones que como tal se derivan del contrato de arrendamiento suscrito con la ciudadana PILAR SERRAMITJANA DE CHOCRON, fallecida en fecha 21 de junio de 2013, tal y como se desprende del acta de defunción marcada “D”, cuyo objeto son los Locales Comerciales 3 y 4 ubicados en la urbanización Los Caobos, Avenida Abraham Lincoln, Edificio Residencia Caroní, Sector Gran Avenida Plaza Venezuela, Parroquia El Recreo, Municipio Libertador , Distrito Capital, tal y como se evidencia del mencionado contrato anexo marcado “B” y los cuales pertenecen a la sucesión MARCOS CHOCRÓN BENASAYAG, fallecido en fecha 14 de agosto de 1986, acta de defunción marcada “C”, ciudadano quien en vida fuera esposo de la arrendataria.
Ahora bien, la ciudadana PILAR SERRAMITJANA DE CHOCRON, asumió la comercial en la figura de arrendadora tal y como se evidencia del contrato de arrendamiento, teniendo un tiempo de 44 años donde figuran como firmantes los diferentes representantes de la firma comercial EDICIONES Y LIBROS TECNICOS ELTE C.A, a través del tiempo.
Que en el último contrato de arrendamiento celebrado se fijó un tiempo de duración establecido en su cláusula cuarta, a saber: “cláusula cuarta: del plazo.- De manera expresa se establece, y así lo acepta la Arrendataria, que el plazo de duración del presente contrato será de dos años continuos, contados a partir del primero de enero de 2010 hasta el treinta y uno de diciembre de 2010. Vencido el término de la duración ninguna de las partes hubiera dado aviso por escrito a la otra con un mes de anticipación, de no prorrogar el contrato, se considera prorrogado por igual periodo de tiempo por el convenido inicialmente. Pudiéndose observar que la relación comercial entre la viuda y heredera del de cujus MARCOS CHOCRON fue en buenos términos hasta el momento que la misma se enferma y posteriormente fallece el día 21 de junio de 2013.
Que la relación comercial queda sujeta tal y como lo establecen las leyes de la república Bolivariana de Venezuela con lo Herederos Conocidos o Desconocidos quienes deben representar y hacerse carga de los bienes del de cujus, siendo que su patrocinada da la buena fe a lo argumentado por el demandado ciudadano ALBERTO SISSO AZULAY, quien de repente se apareció (sin que nunca antes haya sido visto) y dijo ser el heredero de la de cujus PILAR SERRAMITJANA DE CHOCRÓN, por lo que posteriormente se procedió a cancelarle el canón de arrendamiento regularmente por el lapso de 9 meses, a pesar de que el mismo no presentó documentación alguna que le otorgara dicha cualidad de heredero, por ello procedieron a realizar el depósito del Canón de Arrendamiento en la Oficina de Control de Consignaciones de Arrendamiento Inmobiliarios (OCCAI), código de servicio 1021, expediente Nº2014-0125, de fecha 11 de abril de 2014, del Circuito Judicial de los Juzgados de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, los Cortijos de Lourdes, consignaciones que se han efectuado de forma constante y sin faltar ningún canon, estos esperan a que se presente alguno de los herederos conocidos o desconocidos de la de cujus PILAR SERRMITJANA DE CHOCRÓN.
Ahora bien, en fecha 23 de junio de 2015 el demandado solicito ante el Notario Público Undécimo de Caracas, se practique la notificación de desalojo de su mandante, incumpliendo así con la cláusula cuarta del último contrato de arrendamiento celebrado entre las partes, por lo cual dicha notificación es extemporánea por anuncio anticipado, tal y como se evidencia del anexo marcado “E”.
Posteriormente en fecha 17 de mayo de 2016, el ciudadano ALBERTO SISSO AZULAY, interpone una demanda en contra EDICIONES Y LIBROS TECNICOS ELITE C.A., por desalojo de los locales objeto del contrato de arrendamiento, dicho ciudadano expone que el es dueño de los locales 3 y 4 por venta pura y simple, del local 4 efectuado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Distrito Capital, en fecha 21 de junio de 2013, inserto bajo el número 21, tomo 58 de los libros de esa Notaría anexo marcado “F” y por venta pura y simple el local 4 ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Chacao del Distrito Capital, en la fecha 21 de junio de 2013 dejándolo inserto bajo el Nº 07, Tomo 70, de los libros de esa notaría, anexo marcado “G”.
Cabe señalar que las ventas las realizó el demandado, vendiéndose a si mismo, utilizando un poder que le confirió la de cujus PILAR SERRAJITMANA DE CHOCRÓN en fecha 22 de febrero de 2013, por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Baruta del Estado –miranda, anotado bajo el Nº 32, tomo 19 de los libros de autenticaciones de esa notaria de los locales objeto del Contrato de Arrendamiento
Que la acción del señor ALBERTO SISSO AZULAY es violatoria del derecho positivo, que tiene su patrocinada de optar por la compra de los inmuebles, teniendo los arrendatarios y locatarios la cualidad y el Derecho de la Preferencia Ofertiva tal y como lo dispone el artículo 38 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el uso Comercial G.O 40.418 del 23-may-2014 Decreto Nº 929.
Lo que trae como consecuencia el nacimiento a favor de su representada del Derecho de Retracto Legal Arrendaticio, tal como lo establece el artículo 39 ejusdem.
Aduce que EDICIONES Y LIBROS TECNICOS ELITE C.A., no fue notificada por ningún medio de la intención de venta que tuviera la propietaria o su representante legal, contraviniendo de esta manera lo que establece el Código Civil de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 1482, ya que el ciudadano ALBERTO SISSO AZULAY se vendió a si mismo, el día de la muerte de prenombrada ciudadana PILAR SERRAMITJANA DE CHOCRON, y casi a la misma hora de su muerte, sin notificar de manera auténtica la preferencia ofertiva a su representada; por lo que la venta es NULA tanto si el mandatario adquiere Directamente el bien que está encargado de enajenar como si lo hace una tercera persona que después le transmite la propiedad al mandatario por cualquier causa, gratuita u onerosa.
Ahora bien, en el capítulo “IV” del libelo denominado “DEL PETITORIO” indicó dicha representación lo siguiente: “… 3. Se oficie al JUZGADO VIGESIMO OCTAVO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, con relación al expediente signado con la nomenclatura AP31-V-2016-000428, para que suspenda la decisión hasta la finalización del presente juicio.
4. Se oficie al Tribunal de Municipio, en la Oficina de Control de Consignaciones de Arrendamientos Inmobiliarios (OCCAI) Del Circuito Judicial de los Municipios del Área Metropolitana de Caracas, los Cortijos de Lourdes, signado con la nomenclatura 2014-0125 del tribunal in comento, para que detenga el pago al solicitante hasta el culmino del Litigio de Retracto Legal Arrendaticio y Preferencia Ofertiva.
5. Dicte una medida de prohibición de Enajenar, grabar (sic), Vender, Transferir, Donar, Ceder, Hipotecar, Subastar, sobre los inmuebles mencionados, Protocolizados por ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, el día 06 de Agosto de 2.013, inscritos bajo los Nº 2013.797 Asiento Registral 1 del Inmkueble matriculado con el Nº 215.1.1.13.7541 correspondiente al Folio Real del año 2013 (Local 4), de conformidad con lo establecido en los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil vigente y el 1.920 y 1.930 del Código Civil vigente, ambos de la República Bolivariana de Venezuela.…” (Resaltado de la cita)
-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Del contenido de los artículos precedentemente transcritos se desprende que el primero de ellos establece los requisitos que deben cumplirse para el decreto de medidas preventivas, a saber, periculum in mora y fomus boni iuris, por su parte en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte, en las cuales además de los requisitos anteriores debe cumplirse con el denominado periculum in damni.-
Así, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó que este órgano jurisdiccional oficie al JUZGADO VIGESIMO OCTAVO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, con relación al expediente signado con la nomenclatura AP31-V-2016-000428, para que suspenda la decisión hasta la finalización del presente juicio y oficie al Tribunal de Municipio, en la Oficina de Control de Consignaciones de Arrendamientos Inmobiliarios (OCCAI) Del Circuito Judicial de los Municipios del Área Metropolitana de Caracas, los Cortijos de Lourdes, signado con la nomenclatura 2014-0125 del tribunal in comento, para que detenga el pago al solicitante hasta el culmino del Litigio de Retracto Legal Arrendaticio y Preferencia Ofertiva, las cuales corresponden a medidas innominadas.
En relación a las medidas cautelares innominadas, el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:
“…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”.

Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538, dictaminó:
“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:
“(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.”
Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara…”

Igualmente, la Sala Político Administrativa el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, estableció:
“…En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar…”
De la transcrita jurisprudencia se desprende que el solicitante de la medida cautelar innominada debe alegar y probar los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), concurrentemente, debe demostrar el Periculum in mora y a su vez debe en lo que se refiere al periculum in damni, evidenciar la necesidad de adoptar la medida cautelar solicitada para evitar posibles lesiones que pueda sufrir, en caso de no atenderse la protección preventiva peticionada.
En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Así pues, en relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto a el periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; En relación a este punto, observa esta sentenciadora, que la parte actora omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no decretarse la medida solicitada. Así, resulta necesario advertir en este punto que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que la parte actora al momento de elevar su solicitud cautelar no lo señaló, tal y como se desprende de la trascripción realizada.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida cautelar innominada pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, aunado al hecho de que no se puede concluir presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte demandante. También se observa que en el presente juicio no se encuentra trabada la litis, requisito adicional, tal como fue establecido en la jurisprudencia arriba citadas y de lo que esta Directora del proceso considera, que in limine litis no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar las medidas cautelares innominadas, solicitadas por la demandante, por cuanto no cumplen con los supuestos exigidos para el decreto de la misma, de allí que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTES, las medidas cautelares innominadas solicitadas. ASÍ SE DECIDE
Ahora bien, en relación a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada y revisados como han sido los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, insertos del folio 30 al 35 del asunto principal distinguido AP11-V-2016-001364, se desprende presunción del buen derecho, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre:
1.-) Un inmueble constituido por un local comercial que forma parte del edificio “RESIDENCIAS CARONÍ” del conjunto denominado Residencias Caroni y Arauca, Ubicado en la Urbanización Los Caobos de esta ciudad de Caracas, en jurisdicción de la Parroquia El Recreo del Municipio Libertador del Distrito Capital, con frente a la Avenida Abraham Lincoln en el sector denominado La gran Avenida, Distinguido con el Nº 3, ubicado en la planta baja y en la mezzanina con un área apróximada de CINCUENTA Y TRES METROS CUADRADOS CON NOVENTA Y OCHO CENTÍMETROS CUADRADOS (53,98 m2) en la planta baja y de NOVENTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON SETENTA CENTÍMETROS CUADRADOS (97,70 M2 en la mezzanina y está comprendido dentro de los siguientes linderos NORTE: Jardín de la entrada principal del Edificio, SUR: pasillo privado que lleva a la escalera de acceso del Jardín de Infancia , ESTE: Local Nº 4 y OESTE: la Gran Avenida; al mencionado inmueble le pertenece un puesto de estacionamiento marcado L1-1 y le corresponde un porcentaje de condominio de UNO CON SIETE MIL CINCUENTA MILESIMAS POR CIENTO (1,7050%) tal y como se evidencia de documento protocolizado ante la oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Libertador Distrito Capital, en fecha 06 de agosto de 2013, quedando anotado bajo el No. 2013.797, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 215.1.1.13.7541 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2013.
2.-) Un inmueble constituido por un local comercial que forma parte del edificio “RESIDENCIAS CARONÍ” del conjunto denominado Residencias Caroni y Arauca, Ubicado en la Urbanización Los Caobos de esta ciudad de Caracas, en jurisdicción de la Parroquia El Recreo del Municipio Libertador del Distrito Capital, con frente a la Avenida Abraham Lincoln en el sector denominado La gran Avenida, Distinguido con el Nº 4, ubicado en la planta baja con un área apróximada de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON SETENTA Y CUATRO DECÍMETROS CUADRADOS (267,74 m2) distribuidos así: Planta Baja, Mezzanina y baño y está identificado con el número de cédula catastral Nº 09-16-2316-0PB-L4 y está comprendido dentro de los siguientes linderos NORTE: Estacionamiento del Edificio Residencias Caroní, SUR: La Gran Avenida, ESTE: el Local Nº 5 del mencionado edificio OESTE: el local No 3 del mismo edificio; al mencionado inmueble le pertenece un puesto de estacionamiento marcado J2 le corresponde un porcentaje de condominio de DOS CON SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS MILESIMAS POR CIENTO (2,7226%) tal y como se evidencia de documento protocolizado ante la oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Libertador Distrito Capital, en fecha 06 de agosto de 2013, quedando anotado bajo el No. 2013.798, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 215.1.1.13.7542 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2013.ASÍ SE DECIDE.-
Para la práctica de dicha medida se ordena librar el oficio respectivo al Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio Libertador Distrito Capital, el cual será remitido a la Unidad de Actos de Comunicación de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, a fin que el Alguacil que corresponda entregue el mencionado oficio ante Registro correspondiente. ASÍ SE ESTABLECE.-
III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por RETRACTO LEGAL incoara la sociedad mercantil EDICIONES Y LIBROS TECNICOS ELITE C.A contra el ciudadano ALBERTO SISSO AZULAY, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA por improcedente la medida cautelar innominada y se decreta MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre los siguientes inmuebles:
“local comercial que forma parte del edificio “RESIDENCIAS CARONÍ” del conjunto denominado Residencias Caroni y Arauca, Ubicado en la Urbanización Los Caobos de esta ciudad de Caracas, en jurisdicción de la Parroquia El Recreo del Municipio Libertador del Distrito Capital, con frente a la Avenida Abraham Lincoln en el sector denominado La gran Avenida, Distinguido con el Nº 3, ubicado en la planta baja y en la mezzanina con un área apróximada de CINCUENTA Y TRES METROS CUADRADOS CON NOVENTA Y OCHO CENTÍMETROS CUADRADOS (53,98 m2) en la planta baja y de NOVENTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON SETENTA CENTÍMETROS CUADRADOS (97,70 M2 en la mezzanina y está comprendido dentro de los siguientes linderos NORTE: Jardín de la entrada principal del Edificio, SUR: pasillo privado que lleva a la escalera de acceso del Jardín de Infancia , ESTE: Local Nº 4 y OESTE: la Gran Avenida; al mencionado inmueble le pertenece un puesto de estacionamiento marcado L1-1 y le corresponde un porcentaje de condominio de UNO CON SIETE MIL CINCUENTA MILESIMAS POR CIENTO (1,7050%) y local comercial que forma parte del edificio “RESIDENCIAS CARONÍ” del conjunto denominado Residencias Caroni y Arauca, Ubicado en la Urbanización Los Caobos de esta ciudad de Caracas, en jurisdicción de la Parroquia El Recreo del Municipio Libertador del Distrito Capital, con frente a la Avenida Abraham Lincoln en el sector denominado La gran Avenida, Distinguido con el Nº 4, ubicado en la planta baja con un área apróximada de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON SETENTA Y CUATRO DECÍMETROS CUADRADOS (267,74 m2) distribuidos así: Planta Baja, Mezzanina y baño y está identificado con el número de cédula catastral Nº 09-16-2316-0PB-L4 y está comprendido dentro de los siguientes linderos NORTE: Estacionamiento del Edificio Residencias Caroní, SUR: La Gran Avenida, ESTE: el Local Nº 5 del mencionado edificio OESTE: el local No 3 del mismo edificio; al mencionado inmueble le pertenece un puesto de estacionamiento marcado J2 le corresponde un porcentaje de condominio de DOS CON SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS MILESIMAS POR CIENTO (2,7226%)”

Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los seis (06) días del mes de diciembre de 2016.- Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.-
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
Se deja constancia que en esta misma fecha, siendo las tres y veintinueve minutos de la tarde (3:29 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil. y se libró oficio Nº 721/2016-
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ.
Asunto: AH19-X-2016-000065
INTERLOCUTORIA