TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO CIVIL, MERCANTIL DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.
PARTE ACTORA: Sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A., domiciliada en la Ciudad de Puerto Ordaz, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha veintiocho (28) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996), bajo el Nº 50, Tomo A-Nro. 22, registro de información fiscal (RIF) Nº J-303756603.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos JUAN CARLOS QUIJADA, MIGUEL ÁNGEL SOULÉS, MIGUEL ÁNGEL ABRAMS, FREDDY ZAMBRANO, JAIRO PICO, ROSANLLY TORREALBA y DANILXY ORDAZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 43.989, 13.239, 56.174, 1.621, 124.638, 168.952 y 200.716, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (Hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos noventa y uno (1991), bajo el Nº 13, Tomo 91-A-Pro, registro de información fiscal (RIF) Nº J-00363691-6.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: De la revisión efectuada a las actas procesales que conforman en presente expediente, se observa que la parte demandada no ha constituido apoderado judicial alguno.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO. (Medida de Embargo)
EXPEDIENTE Nº 14.704/AP71-R-2016-000961
-II-
RESUMEN DE LA INCIDENCIA
En razón de la distribución de causas efectuada, correspondió a esta Alzada, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto el día treinta (30) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por el abogado FREDDY ZAMBRANO, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión pronunciada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintiocho (28) de septiembre del año en curso, que NEGÓ la medida cautelar de embargo, solicitada por la referida representación judicial en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO intentara la Sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A..
Recibidos los autos por este Tribunal Superior; el día catorce (14) de octubre de dos mil dieciséis (2016), se fijó oportunidad para que las partes presentaran sus informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
El treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016), la representación judicial parte actora, presentó escrito de informes, el cual será analizado más adelante; seguidamente, vencido el lapso para que la parte demandada presentara observaciones a los informes de su contrario, en auto dictado el día dieciséis (16) de noviembre del presente año, este Juzgado Superior, fijó el lapso para dictar sentencia en la causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
Dentro la oportunidad procesal para decidir, pasa esta Alzada a realizar las siguientes consideraciones:
-III-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Como fue señalado en la parte narrativa de la presente decisión, lo sometido al conocimiento de este Juzgado Superior, es el recurso de apelación ejercido por el abogado FREDDY ZAMBRANO, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), la cual NEGÓ la medida preventiva nominada de embargo, solicitada por esa representación judicial.
Este proceso se inició por demanda de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, intentada por la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A.
En el libelo de la demanda, tal como se desprende a los folios del cincuenta (50) al cincuenta y dos (52), del cuaderno de medidas remitido a esta Alzada, se observa que la parte demandante-recurrente, solicitó protección cautelar, de la siguiente manera:
“…Mi representada optó para el cobro de lo que se le debe por el procedimiento ordinario y no el de intimación contemplado en el Código de Procedimiento Civil, atendiendo a lo decidido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el año 2003, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES (INTIMACIÓN) intentó la sociedad mercantil Montajes García y Linares, C.A., en contra de la empresa Paneles Integrados Painsa, C.A., el cual dejó sentado lo siguiente:
…omissis…
Ahora bien, es un hecho cierto que la demandada adeuda a mi representada, en facturas aceptadas irrevocablemente, según lo prescrito en el artículo 145 del Código de Comercio, la suma de DOS MILLLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON NOVENTA Y TRES CÉNTAVOS (Bs.(sic) 2.518.494,93) mas la suma de QUINCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA BOLÍVARES CON VENINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 15.184.180,26), conforme se señala en el libelo de demanda, de lo que se sigue que se trata de un crédito líquido y exigible que la demandada ha debido pagar a su vencimiento y no lo ha pagado, razón por la cual se encuentra en mora de atender al pago de obligaciones vencidas, lo cual ha generado también que se hayan acumulado a esta deuda, intereses moratorios que también adeuda a plazo vencido.
Con relación a las otras partidas reclamadas en la demanda, como son las valuaciones sin facturar, cuyo monto en dólares es por USD 33.601,72y (sic) en Bs. 202.595,02, se trata de obras ejecutadas cuya factura no se han podido emitir porque la demandada no ha dado respuesta a la aprobación de los precios unitarios de las partidas adicionales de las cuales se presentó presupuesto el 04/05/2015 y hasta el presente no ha dado respuesta. Se trata, por lo tanto, de créditos debidamente soportados cuyo pago ha venido obstaculizando la demandada.
El lucro cesante que se reclara es totalmente procedente, porque la razón que adujo la demandada para acordar la terminación anticipada del contrato sin que la obra estuviere terminada, responde a razones que la misma demandada reconoce que obedece a razones de conveniencia para ella, lo que implica un incumplimiento culposo del contrato que genera daños y perjuicios a la demandante, de conformidad con los artículos 1.639 y 1.279 del Código Civil.
La partida correspondiente a las compensaciones económicas es igualmente procedente en los términos en que se ha planteado esta demanda, todo lo cual demuestra que esta plenamente probado el fomus bonis iuris o presunción del buen derecho, requisito que, junto con el periculum in mora, deben ser acreditados por el solicitante para que el Tribunal pueda decretar las medidas preventivas, a tenor de lo señalado en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
El periculum in mora o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo debe ser inferido por el Tribunal de dos hechos fundamentales, en primer término, la mora del deudor en el pago de las facturas aceptadas irrevocablemente, lo que es demostrativo de un estado de cesación de pagos que da cuenta de la insolvencia del deudor y, por otra parte, el hecho de que la deudora es la sucursal de una empresa cuya sede social se haya en el exterior y que, carece en el país de bienes que garanticen el pago de la obligación, razón por la cual para ejecutar la sentencia se debe pasar obtener el exequátur de la sentencia y proceder a la ejecución que se hayan en el exterior.
Es de hacer notar que la demandada, en una reunión celebrada con mi representada el 18/02/2016 alas 9:30 a.m., esta luego de reconocer algunas de las partidas reclamadas, le manifestó textualmente lo siguiente:
“A la contratista P&H se le informa que no tenemos condiciones en este momento para asumir un compromiso o cronograma de pago”
Dicha declaración, emitida por la contratista en la citada reunión conforma el hecho de que por las razones que sean, no esta en condiciones de honrar el pago de las obligaciones que se le demandan, razón que, por lo demás, ponen en evidencia el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo si el Tribunal no decreta de inmediato la medida preventiva de embargo que se le solicita.
Se acompaña marcada con la letra “O” fotocopia de la minuta de la reunión antes citada, la cual esta firmada por los representantes de las partes cuyos nombres, cédulas, empresa y cargo se indican en el encabezamiento de dicha acta, y cuyo objeto fue el contrato Proyecto de Recuperación y Optimización de las Estructuras, Pavimentos y Ejecución de Obras de Emergencia en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía Simón Bolívar.
Por las razones expuestas, y de conformidad con lo establecido en los artículos 1.099 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 585 y 591 del Código de Procedimiento Civil, por estar llenos los extremos de ley, que solicito se decrete medida preventiva de embargo de bienes muebles propiedad de la demandada, hasta por el doble de la suma que se demanda, más las costas prudencialmente calculadas, a cuyo efecto juro la urgencia del caso…”

En atención a dicho pedimento, el Juzgado de la causa, como ya se apuntó, a través de sentencia dictada el veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), NEGÓ la medida preventiva de embargo solicitada. A tales efectos, el A-quo fundamentó su decisión en lo siguiente:
“…En atención a las anteriores consideraciones, corresponde ahora determinar si se encuentran cumplidos los requisitos de la solicitud de medida de embargo y al efecto se observa que la parte solicitante de la medida, fundamentó su protección cautelar en los artículos 585 y 591 del Código de procedimiento Civil, alegando a tal efecto que, el periculum in mora debe ser inferido por este tribunal, en primer lugar, por la mora del deudor en el pago de las facturas aceptadas; y en segundo lugar, por el hecho de que la deudora es la sucursal de una empresa que se encuentra en el exterior careciendo en el país de bines que garanticen el pago de su obligación, haciendo notar igualmente que la demandada en una reunión manifestó no tener condiciones para asumir compromisos o cronogramas de pago.
Al respecto observa este Tribunal que, de las documentales consignadas no se evidencia en modo alguno la demostración del periculum in mora, pues, como ya se acotó, el peligro en la demora debe estar acreditado en los autos a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida, en este caso, la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., pretenda insolventarse, no bastando alegar su mora ni mucho menos el hecho de ser una sucursal de una empresa extranjera, ya que de ello no se desprende que la demandada pretenda eludir la sentencia del merito que ha dictarse, claro esta, en caso de que le sea desfavorable, debiendo agregarse además que, la reunión a la que alude el solicitante se encuentra plasmada en un documento privado sujeto aún al contradictorio. Así queda establecido.
Dado el incumplimiento de los requisitos del periculum in mora, y dado que como ya se señaló, para el decreto de las medidas cautelares es menester la coocurrencia es éstos, resulta insubsistente emitir pronunciamiento respecto al fomos boni iuris debiendo en consecuencia quien decide negar la solicitud, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide.
Capítulo III
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Primero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: NIEGA la solicitud de tutela cautelar efectuada por la representación judicial de la parte actora Sociedad Mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en fecha 28 de agosto de 1996, bajo el No. 50, Tomo A-NRO.22, registro de información fiscal (RIF) No. J-303756603, en el juicio de cumplimiento de contrato que incoara en contra de la también Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de noviembre de 1991, bajo el No. 13, Tomo 91-A-Pro., registro de información fiscal (RIF) No. J-00363691-6.
Segundo: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay expresa condenatoria en costas.
Tercero: Regístrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 28 días del mes de septiembre de 2016 mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157 de la Federación…”

El abogado FREDDY ALEX ZAMBRANO RINCONES, en su condición de apoderado judicial de la parte actora-recurrente, presentó escrito de informes ante esta Alzada en el cual, luego de realizar un resumen pormenorizado de los hechos que dieron origen a esta incidencia, así como de señalar los fundamentos de la solicitud cautelar que hiciera ante la primera instancia y de citar la decisión impugnada; solicitó que fuera declarado con lugar el recurso de apelación ejercido por él en nombre de su mandante; que se revocara dicho fallo; y, que en consecuencia, se decretara la medida preventiva peticionada. A tales fines arguyó:
Que si bien el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establecía los dos (2) elementos concurrentes que debían ser acreditados por el solicitante de la protección cautelar y revisados por el Tribunal a los efectos del decreto respectivo (fomus bonis iuris y perículum in mora); el juez de la causa se había abstenido de analizar el fomus bonis iuris o presunción grave del derecho que se reclamaba, por considerar que a su parecer no se había acreditado el periculum in mora o peligró en la mora; señaló, que del análisis de este último requisito, surgían elementos que calificaban el riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo; elementos éstos, que si hubiesen sido tomados en cuenta por el Juez, lo hubiesen llevado a inferir que la parte demandada, o bien no tenía disposición alguna de pagar voluntariamente o que se encontraba en mora de pagar lo que debía ante la carencia de recursos líquidos.
Que la demanda principal se fundamentaba en el incumplimiento del contrato de obra suscrito por la parte demandada con su representada, así como en la falta de pago de facturas de obras ejecutadas, debidamente aceptadas por la contratante y que ésta (la parte demandada) había dejado de pagarle a la contratista (su mandante) al término estipulado en la cláusula XVIII del referido contrato, esto era, treinta (30) días después de recibida la factura, en el primer vieres subsiguiente a su vencimiento, previo descuento en cada valuación de la cantidad correspondiente por amortización del anticipo.
En ese sentido, señaló que la parte demandada no había pagado las facturas vencidas pese a que había transcurrido más de un (1) año de su vencimiento; facturas éstas, que en todo caso habían sido aceptadas irrevocablemente por dicha parte, a tenor de lo previsto en el artículo 145 del Código de Comercio, por lo cual según sus dichos, no había lugar a dudas de que la demandada era deudora de las sumas de QUINCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 15.184.144,43) y DOS MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO DÓLARES CON NOVENTA Y TRÉS CÉNTIMOS (USD 2.518.494,93), así como tampoco había duda, de que se encontraba en mora respecto al pago de dichas facturas por más de un (1) año; aunado a que debían añadírseles a dichos montos, los correspondientes a los intereses moratorios, gastos administrativos, gastos de equipos solicitados en obras sin actividad y el lucro cesante, cuyos pagos también se pretendían. Indicó que llevada a Bolívares las sumas demandadas, totalizaba la cantidad que adeudaba la demandada a su mandante, en DOS MIL VEINTIÚN MILLONES CIENTO NOVENTA MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES BOLÍVARES CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 2.021.190.463,39).
Que en el caso de marras, al tratarse de obligaciones vencidas derivadas del pago de facturas aceptadas por la parte demandada, con más de un año de mora; y al no existir causa alguna que justificara el incumplimiento demandada, se podía presumir que la parte demandada, o no tenía liquidez para pagar la obligación o que no estaba dispuesta a hacerlo sino mediante ejecución forzosa. En este punto el apoderado judicial de la parte actora-recurrente, señaló un conjunto de actividades que a su criterio podría realizar la parte demandada, en el supuesto de una posible ejecución forzosa del crédito que se pudiera reconocer en la sentencia de mérito, referidas principalmente a la obstaculización de dicha ejecución y a la supuesta venta de los bienes muebles de dicha empresa, así como, al presunto cobro de créditos contra empresas del Estado y su depósito en cuentas extranjeras.
Seguidamente, el apoderado actor y recurrente, ratificó el alegato que hiciera ante la primera instancia al momento de plantear su solicitud cautelar, el cual se circunscribe a que la parte demandada, era la sucursal de una empresa cuya sede social se hallaba en el exterior y que, carecía en el país de bienes que garantizaran el pago de la obligación; asimismo, indicó que el presidente de dicha empresa, se había visto involucrado en casos de corrupción, como se evidenciaba de los anexos que acompañaba a su escrito.
Igualmente, ratificó la mencionada representación judicial, el alegato que expuso en la solicitud cautelar que fuera negada, referida al reconocimiento que había hecho la parte demandada, el cual constaba en autos, el cual era: “…A la contratista P & H se le informa que no tenemos condiciones en este momento para asumir un compromiso o cronograma de pago…”
Ante ello, este Juzgado Superior observa:
Como ya fue indicado en la parte narrativa de la presente decisión, la incidencia que nos ocupa tiene origen en la negativa por parte del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de decretar la medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante en su escrito libelar, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, intentara la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONCTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A.
Pasa entonces este sentenciador, a determinar si en base a lo exigido por nuestro ordenamiento jurídico y por la doctrina del Máximo Tribunal de Justicia, se cumplieron o no, con los presupuestos requeridos para la procedencia del decreto de medidas cautelares nominadas –como lo es la medida preventiva de embargo de bienes muebles.
Con respecto a los requisitos establecidos para el decreto de medidas cautelares nominadas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama....”

Asimismo, el artículo 588 del referido Código establece, en lo que se refiere a las medidas que pueden decretarse en un proceso, establece que:

“…En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero.- Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo.- Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en el artículo 602, 603 y 604 de este Código…”

En torno a este tema, la Sala de Casación Civil de nuestro más Alto Tribunal de Justicia, en sentencia Nro. 00266 del siete (07) de julio de dos mil diez (2010), con ponencia de la Magistrado Dra. ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ, ha dejado sentado lo siguiente:
“…El citado artículo prescribe, que las medidas preventivas nominadas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus boni iuris”) y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Ello implica, concretamente con relación al fomus boni iuris, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado.
De allí que, para demostrar la existencia de la presunción de buen derecho que se reclama, se exige instrumentos fehacientes o fidedignos, ya sean públicos o privados, pero susceptibles de producir convencimiento en el jurisdicente sobre la viabilidad del derecho subjetivo pretendido en la acción propuesta…”

De modo pues, que tanto de la normativa precedentemente transcrita, como del criterio establecido por nuestro Máximo Tribunal, se desprende que en el curso de un proceso, en cualquier estado y grado de la causa el Juez como director del proceso puede decretar las medidas cautelares llamadas por la doctrina como nominadas, a saber: el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Asimismo, se desprende que para el caso de que el Juez acuerde una protección o medida cautelar nominada, requiere verificar el cumplimiento de dos requisitos o presupuestos, los cuales son la presunción del derecho que se reclama, conocido con el aforismo fumus boni iuris; y, el riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocida doctrinariamente como periculum in mora.
De igual forma, de los criterios Jurisprudenciales invocados precedentemente, se infiere que la verificación del periculum in mora, no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien sea por la tardanza de la tramitación del juicio, o por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; y, que en lo que se refiere al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, ya que cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado; y, que puede comprenderse éste como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, en la cual le corresponde al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
El sistema de las medidas preventivas (cautelares) en nuestro ordenamiento jurídico procesal, parte de la premisa de que ante determinadas situaciones los bienes, derechos o pretensiones de las partes dentro de un juicio, puedan verse perjudicados ya sea por la dilación de un juicio o por un temor fundado de que una de las partes litigantes pueda causar daños o lesiones a los derechos de la otra razón por la cual, nuestra Ley Procesal establece la previsión de las medidas cautelares como medidas de aseguramiento de una situación específica en el curso de un proceso.
Ahora bien, en este caso concreto, aprecia este sentenciador que la demanda en la cual se solicitó la providencia cautelar, se contrae a una demanda de cumplimiento de contrato con base en el contenido establecido en los artículos 1.164, 1.167 1.264, 1.269, 1.630, 1.631, y 1.639 del Código Civil.
Los argumentos esgrimidos por el apoderado de la parte demandante en el libelo de demanda, cuya copia certificada consta en el cuaderno de medidas remitido a esta instancia, se circunscriben a lo siguiente:
Que su mandante había suscrito un contrato de obras con la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., derivado a su vez de el contrato “principal” de obras celebrado entre esta última y el INSTITUTO AUTÓNOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA (IAM), cuyo objeto era la recuperación de Pavimentos y drenajes y ejecución de obras de emergencia en el aeropuerto de Maiquetía; indicó que el objeto del contrato suscrito entre su representado y la empresa demandada, tenía como fin la realización de obras civiles destinadas a la sustitución y construcción de placas de concreto, así como la subsanación de las bases en el área denominada “plataforma remota internacional” del aeropuerto antes mencionado.
Que la duración del contrato se había fijado en ciento veinte (120) días continuos, contados a partir del inicio de los trabajos, a través de la orden del contratante mediante acta formal de iniciación; y, que el precio de la obra ascendía a la cantidad de Bs. 28.223.173,41 y un (1) componente en dólares estadounidenses por la suma de US$. 4.681.027,92, respectivamente.
Que las partes habían acordado modificar el contrato original, a través del instrumento denominado Aditamento Contractual Nº 1, estipulando la realización de obras extras; indicó, que en dicho documento no se modificaba el plazo de duración de los servicios contratados, que lo que se había establecido, era que el plazo para la ejecución de los servicios adicionales contratados en tal aditamento, vencía el día quince (15) de junio de dos mil quince (2015), en el entendido, de que dentro de los quince (15) días siguientes a su firma, las partes acordarían el cronograma de trabajo pertinente, y con la aclaratoria de que el lapso de ejecución de tal cronograma no tendía relación con el plazo de culminación del contrato.
Que la aclaratoria referida, ponía de manifiesto un hecho fundamental, el cual era, que las partes había considerado que la contratista había ejecutado la totalidad de las obras originalmente previstas, en su plazo original, quedando únicamente pendiente el vaciado y curado del concreto estructural; que destacaba que el tiempo original de ejecución del contrato era de 120 días, los cuales habían concluido el día dieciséis (16) de septiembre de dos mil catorce (2014), sin que el vaciado y curado del concreto de las losas se hubiere realizado; señaló, que de acuerdo al aditamento contractual antes mencionado, se había fijado el día treinta (30) de junio de dos mil quince (2015), como plazo de ejecución de las obras adicionales, lo cual había cumplido la contratista.
Que asimismo, la contratante había decidido poner fin anticipadamente a las obras, en virtud de que PDVSA ocupaba unas áreas de la plataforma remota internacional que impedían el avance mismo de los trabajos, así como también, por falta del proyecto para el mejoramiento y estabilización de la base y sub-base en el área contigua a la canaleta de drenaje sur de dicha plataforma.
Que en definitiva, se habían ejecutado trabajos en una proporción del 66% de la obra contratada, quedando pendiente por ejecutar el 34% de los trabajos contratados, lo que representaba una disminución de obra a ejecutar, que debía ser indemnizada por la contratante a la contratista a título de lucro cesante, en virtud de que el incumplimiento del contrato había ocurrido por una causa imputable al contratante, que no había tenido liberadas las áreas a tiempo donde se debía ejecutar las obras.
Que la contratación final, había sido por un monto en dólares estadounidenses de US$ 4.950.742,68 y en Bolívares por la suma de Bs. 29.850.707,72, lo que significaba que había quedado pendiente por ejecutar por causas no imputable a la contratista obras por la cantidad en dólares de US$ 1.683.252.51 y en Bolívares por el monto de 10.149.240,62, razón por la cual la contratante debía indemnizar a la contratista por una suma equivalente al 12% del precio de la obra restante por ejecutar, en el entendido de que era la ganancia legítimamente esperada de acuerdo a los instrumentos contractuales.
Que además de lo anterior, la contratante le debía a la contratista otros conceptos tales como: valuaciones facturadas y no pagadas, valuaciones sin facturar, gastos administrativos, intereses de mora, actualización de la MOD, a lo que debía añadírsele, el monto por intereses moratorios causados por el retardo en el pago de facturas en moneda nacional y extranjera, emitidas y no pagadas a su vencimiento, cuyos números y montos describió a tal efecto.
En este punto, el demandante, realizó un resumen pormenorizado de los actos de ejecución de la obra contratada, de acuerdo a las operaciones reflejadas en el Libro Diario de Obras; adjudicó igualmente gran parte del retardo en la primera fase del contrato a la parte contratante, por no haber entregado a tiempo a la contratista, los planos necesarios para la construcción de la plataforma remota internacional, así como en la entrega de las especificaciones técnicas, así como el retraso considerable en el pago de las facturas vencidas y de las obras adicionales, las cuales habían sido retenidas por la Gerencia Comercial, por más de 120 días sin darle curso administrativo alguno; señaló que durante ese período la empresa contratante, la cual se encontraba en mora en el pago de facturas vencidas, había hecho distintos ofrecimientos de pago a la contratista, pero no los había cumplido, hasta que en fecha diecinueve (19) de enero de dos mil quince (2015), se reinició la obra con el compromiso de la contratante de pagar las referidas facturas vencidas por trabajos ejecutados en el año dos mil catorce (2014).
Destacó igualmente, las comunicaciones enviadas a la contratante hoy demandada, mediante las cuales su mandante le había manifestado la necesidad de firmar el adendum y la impuntualidad en los pagos de las facturas emitidas las cuales fueron recibidas por la contratante.
Que la empresa demandada, había participado a su mandante de la culminación anticipada de la contratación, por lo que era aplicable al caso la cláusula penal por rescisión unilateral del contrato contenida en el mismo, y que si bien tal cláusula no establecía nada sobre la indemnización de daños y perjuicios a que quedaba obligado la contratante, la rescisión unilateral planteada era contraria a la buena fe que animaba la relación contractual.
Que en efecto, al no haber un hecho culposo de su mandante que justificara la rescisión del contrato, ésta tenía derecho a que se le indemnizara por la perdida de la ganancia esperada; expectativa legítima frustrada por la decisión del contratante de terminar anticipadamente con la conclusión del contrato, por lo que se le debía reparar a su mandante el perjuicio causado a tenor de lo previsto en los artículos 1.273 y 1.639 del Código Civil.
Que en relación a los materiales, específicamente el concreto utilizado, por iniciativa de la empresa demandada, se había escogido como proveedora a la empresa OPENCONCA, C.A., pero que era el caso, que la contratante luego descalificó a tal empresa por no estar en capacidad de agregar a la mezcla micro sílice, cuando lo cierto era que dicha compañía si estaba en capacidad de proveer el concreto, el cual además gozaba de calidad superior a la requerida; y, que la demandada al haberle agregado en su planta, micro sílice a la mezcla de concreto, había originado grietas en algunas de las placas vaciadas.
Que si bien correspondía a la contratista el suministro de todos los materiales de la obra, la contratante se había impuesto y había ordenado la suspensión del vaciado de losas de concreto estructural, hasta que ésta, tuviera instalada su planta de concreto en la obra, lo cual había demorado la obra por más de nueve (9) meses, en perjuicio de la obra misma, y en el tiempo de ejecución de los trabajos por parte de su mandante, quien se había visto obligada a mantener en el frente de trabajo las maquinarias, equipos, ingenieros y personal obrero.
Que de acuerdo a la cláusula XLV del contrato de marras, el suministro de los materiales, equipos y servicios por el contratante a la contratista, debía ser acordado de mutuo acuerdo, por lo cual, no podía ser el resultado de una imposición de la hoy demandada. Alegó en este punto, el enriquecimiento injusto de la demandada en razón de irregularidades respecto del precio y tipo de moneda acordado por concepto del concreto suministrado a la obra.
Que además señalaba, que si bien la mayor duración de la obra había configurado incumplimiento de contrato, ambas partes habían aceptado prolongar la duración de la contratación hasta el día treinta (30) de junio de dos mil quince (2015); pero que como ya había dicho, la obra se había se había ejecutado en un 66% en vista de que no se habían realizado a tiempo por causa por causa no imputable a su mandante, sino a por la voluntad de la contratante demandada, y que dicha terminación por anticipado, tenía incidencia en la indemnización a que tenía derecho su mandante por concepto de lucro cesante. Indicó igualmente que la prolongación del tiempo de ejecución había tenido incidencia igualmente en los gastos administrativos por mayor permanencia en la obra, reclamados igualmente por su mandante a la demandada.
Así las cosas, la demandante realizó un cuadro financiero de la deuda aludida, en el cual especificó detalladamente pagos por conceptos de valuaciones facturadas y no pagadas, valuaciones sin facturar, compensaciones económicas y saldo final, los cuales reiteró en su petitorio junto con el monto demandado por concepto de gastos administrativos, costos por equipos, intereses moratorios, lucro cesante, indexación en bolívares de las sumas demandadas y pago en dólares estadounidenses.
Debe este Tribunal, resaltar las siguientes documentales remitidas en copia certificada a este Despacho, anexas al libelo de demanda, las cuales son las siguientes documentos:
1. Contrato número CON-PAIMSB-0009-2014 de fecha diecinueve (19) de mayo de dos mil catorce (2014), celebrado entre la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH, S.A., y la sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE &HIJOS, cuya declaración preliminar es la siguiente: “…LAS PARTES declaran que la contratación que se desprende del presente instrumento se produce con ocasión del contrato celebrado entre EL CONTRATANTE y el INSTITUTO AUTÓNOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA (“AIM”) …omissis…cuyo objeto es la Recuperación y Optimización de las Estructuras de Pavimentos y Drenajes y Ejecución de Obras de Emergencia en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía en fecha 20 de junio de dos mil trece (2013)…” (folios 60 al 77).
2. Presupuesto emanado de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES P & H, C.A., y análisis de precios unitarios, ambos de fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil catorce (2014), con motivo de la obra: Recuperación y Optimización de las Estructuras de Pavimentos y Drenajes y Ejecución de Obras de Emergencia en el Aeropuerto Internacional Simón Bolívar (folios 79 al103)
3. Manual de requerimientos de salud ocupacional, seguridad para el trabajo y ambiente aplicables a subcontratistas y proveedores de servicios del cual se lee lo siguiente: “…este documento tiene como finalidad establecer requerimientos que deben presentar toda las empresas Subcontratistas y Proveedores de Bienes o Servicios, para que atiendan los requisitos de Salud, Seguridad, y den cabal cumplimiento con la normativa legal que regulan sus actividades durante la ejecución del contrato “Recuperación y Optimización de las Estructuras de Pavimentos y Drenajes y Ejecución de Obras de Emergencia en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía Simón Bolívar…” (folios 110 al 126)
4. Documento denominado “Aditamento Contractual Nro 1” signado con el número CON-PAIMSB-009-2014, de fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil catorce (2014), del cual se lee textualmente: “…OBJETO: Convenio mediante el cual LAS PARTES acuerdan ajustar el precio de los trabajos correspondientes al CONTRATO Nro. CON-PAIMSB-008-2014 celebrado entre EL CONTRATANTE y la CONTRATISTA, en fecha 19 de agosto de 2014, como consecuencia del ajuste en el Alcance del mismo por la inclusión de nuevas(…) y eliminación de otras ya existentes, así como modificar el plazo de duración de la obra…” (folios 138 y 139).
5. Análisis de precios unitarios, emanado de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES P & H, C.A., de fecha veintinueve (29) de septiembre de dos mil catorce (2014), con motivo de la obra: Ampliación Plataforma Internacional-Partidas Adicionales (folios 140 al149).
6. Comunicación Nº GO-PAIMSB-PRI E0001.01.15, emanada de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES P & H, C.A., de fecha doce (12) de enero de dos mil quince (2015), dirigida a la CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH, S.A., con nota de recibido por parte de la última mencionada en la misma fecha. (folio 157 al 159).
7. Comunicación Nº GO-PAIMSB-PRI E0006.01.15, emanada de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES P & H, C.A., de fecha trece (13) de octubre de dos mil quince (2015), dirigida a la CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH, S.A., con nota de recibido por parte de la última mencionada en la misma fecha. (folio 160 al 172).
8. Comunicación Nº GO-PAIMSB-PRI E0012.05.15, emanada de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES P & H, C.A., de fecha veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015), dirigida a la CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH, S.A., con nota de recibido por parte de la última mencionada en la misma fecha. (folio 173).
9. Comunicación Nº CNO-COM/38-2015. emanada de la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH, S.A., de fecha veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015) dirigida a la compañía PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES P & H, C.A., recibida por esta última, en esa misma fecha (folio 174).
10. Minutas de reuniones, adjuntas a comunicación vía correo electrónica cursantes a los folios 175 al 177).
11. Comunicación Nº CNO-COM/031-2015. emanada de la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH, S.A., de fecha doce (12) de agosto de dos mil quince (2015) dirigida a la compañía PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES P & H, C.A., recibida por esta última, en fecha catorce (14) del mismo mes y año (folio 174).
12. Comunicación Nº GO-PAIMSB-PRI E0001.01.16, emanada de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES P & H, C.A., de fecha dieciocho (18) de enero de dos mil dieciséis (2016), dirigida a la CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH, S.A., con nota de recibido por parte de la última mencionada en fecha veinte (20) de enero del año en curso (folio 180 al 214).
13. Informe rendido por el Ingeniero GUILLERMO D. DI PACE, en su condición de consultor en tecnología del cemento y hormigón miembro de la Academia Nacional de Ingeniería de Argentina, de fecha ocho (8) de septiembre de dos mil quince (2015), distinguido como “Informe 2 Rev. 0” (folios 215 al 236)
14. Comunicación Nº GO-PAIMSB-PRI E0002.01.15, emanada de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES P & H, C.A., de fecha trece (13) de enero de dos mil quince (2015), dirigida a la CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH, S.A., con nota de recibido por parte de la última mencionada en fecha catorce (14) del mismo mes y año (folio 237 al 239).
15. Comunicación Nº GO-PAIMSB-PRI E0009.05.15, emanada de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES P & H, C.A., de fecha veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015), dirigida a la CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH, S.A., con nota de recibido por parte de la última mencionada en esa misma (folio 240 al 244).
16. Comunicación Nº CNO-COM/029-2015. emanada de la empresa CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH, S.A., de fecha tres (3) de agosto de dos mil quince (2015) dirigida a la compañía PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES P & H, C.A., recibida por esta última, en fecha cuatro (4) del mismo mes y año (folio 245).
17. Minutas de reuniones, adjuntas a comunicación vía correo electrónica cursantes a los folios 248 al 250).
18. Comunicación Nº GO-PAIMSB-PRI E0001.08.14, emanada de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES P & H, C.A., de fecha cinco (5) de agosto de dos mil catorce (2014), dirigida a la CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH, S.A., con nota de recibido en fecha siete (7) del mismo mes y año (folio 251 y 252).
19. Comunicación Nº GO-PAIMSB-PRI E0001.07.14, emanada de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES P & H, C.A., de fecha ocho (8) de julio de dos mil catorce (2014), dirigida a la CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH, S.A., con nota de recibido en fecha nueve (9) del mismo mes y año (folio 253).
20. Comunicación Nº GO-PAIMSB-PRI E0006.07.14, emanada de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES P & H, C.A., de fecha seis (6) de agosto de dos mil catorce (2014), dirigida a la CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH, S.A., con nota de recibido en fecha ocho (9) del mismo mes y año (folio 254).
21. Comunicación Nº GO-PAIMSB-PRI E0013.08.15, emanada de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES P & H, C.A., de fecha veintisiete (28) de agosto de dos mil quince (2015), dirigida a la CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH, S.A., con nota de recibido de esta última mencionada primero (1º) de septiembre de dos mil quince (2015) (folios 255 al 257).
22. Comunicación Nº GO-PAIMSB-PRI E0006.11.15, emanada de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES P & H, C.A., de fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015) dirigida a la CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH, S.A., con nota de recibido de esta última en esa misma fecha (folios 258 y 259).
23. Comunicación Nº GO-PAIMSB-PRI E0001.09.14, emanada de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES P & H, C.A., de fecha dos (2) de septiembre de dos mil quince (2015), dirigida a la CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH, S.A., con nota de recibido en esa misma fecha (folio 260 al 265).
24. Factura número 002643 de fecha primero (1º) de octubre dos mil catorce (2014), cursante al folio 267 al 273).
25. Comunicación Nº GO-PAIMSB-PRI E0002.10.14, emanada de la empresa PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES P & H, C.A., de fecha seis (6) de ocubte de dos mil catorce (2014), dirigida a la CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECH, S.A., con nota de recibido por parte de esta última, en esa misma fecha, en la cual se remitieron facturas y boletines de mediciones cursantes a los folios del 274 al 318.
26. Minutas de reuniones, adjuntas a comunicación vía correo electrónica cursantes a los folios 319 al 322).

Ahora bien, analizado el material probatorio acompañado por la representación judicial de la parte actora recurrente a su escrito libelar, este Juzgado Superior observa lo siguiente:
Tal como se señaló, la presente controversia tiene origen en la demanda que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO intentara la Sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., la cual fue admitida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en auto de fecha veinte (20) de junio de dos mil dieciséis (2016), tal como consta de la copia certificada cursante al folio 323 del presente expediente.
En ese sentido, se infiere de las actuaciones anteriormente citadas, una relación contractual entre las empresas PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A., y CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT, S.A., partes actora y demandada en este asunto respectivamente, sobre la cual, la demandante pretende indemnizaciones de distintos tipos entre las cuales destacan la solicitada por gastos administrativos, lucro cesante e intereses moratorios, con motivo de la ejecución de obras de Recuperación y Optimización de las Estructuras de Pavimentos y Drenajes y Ejecución de Obras de Emergencia en el Aeropuerto Internacional de Maiquetía Simón Bolívar; asimismo se evidencian las comunicaciones arriba descritas, en las cuales de ambas partes, con motivo de la realización de tales obras, determinan aspectos presupuestarios y técnicos a los efectos de su consecución, y constan igualmente, las facturas que presuntamente no fueron pagadas por la demandada y cuyo pago también es pretendido.
En razón de ello, a criterio de quien aquí decide, se desprende que, los instrumentos anteriormente señalados, sirven como prueba suficiente que determinan el cumplimiento del primero de los presupuestos exigidos tanto por nuestro ordenamiento jurídico vigente, como por la Jurisprudencia patria para el decreto de la medida cautelar solicitada por la parte actora en la presente incidencia; en efecto, tal como se indicó, la parte actora fundamenta la pretensión contenida en su demanda CUMPLIMIENTO DE CONTRATO en actuaciones que efectivamente han sido constatadas a priori por este Despacho, razón por la cual, este sentenciador considera que en el presente caso, se encuentra suficientemente cumplido el primero de los requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, referido al fumus boni iuris o presunción de la existencia del buen derecho. Así se establece.
Determinado lo anterior pasa este Despacho, a analizar, sí, en el caso bajo estudio, se encuentra presente el segundo de los presupuestos exigidos por la norma antes comentada, concerniente al llamado periculum in mora o el riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y a tal efecto,se aprecia:
Alegó la parte solicitante de la protección cautelar, en relación al precitado requisito para el decreto de la medida peticionada; tanto en su escrito libelar como en el escrito de informes presentado ante esta Alzada: i) La mora del deudor en el pago de las facturas aceptadas irrevocablemente; ii) Que la deudora era sucursal de una empresa cuya sede social se hallaba en el exterior y que carecía de bienes en el país que garantizaran el pago de sus obligaciones; y, iii) Que la demandada había manifestado que no tenía condiciones para asumir un cronograma de pago.
Ahora bien, aprecia este Tribunal que la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, autoriza a los órganos jurisdiccionales a decretar protecciones cautelares, únicamente cuando exista riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo de mérito, siempre y cuando, el solicitante de la medida preventiva acompañe medios de prueba suficientes que ilustren al Juez en relación a la presunción grave de tal circunstancia.
En torno a esta materia, la Sala de Casación Civil, en sentencia Nro. 00287, Expediente Nº 05-425, de dieciocho (18) de abril de dos mil seis (2006), dejo sentado que:
“…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro…”

De manera tal que, de acuerdo con la doctrina establecida por nuestro Máximo Tribunal, resulta indudable que el interesado en el decreto de la medida cautelar, tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos; y, que si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Se debe precisar que en el caso de autos, el recurrente alega la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo en primer término, con base en la mora del deudor.
En ese sentido, debe destacarse que si bien es cierto que la parte recurrente demostró la presunción de la existencia del buen derecho, con base las documentales mencionadas en el cuerpo de este fallo las cuales aluden indiscutiblemente a una relación de naturaleza contractual entre las partes intervinientes en este proceso, entre las cuales destacan las facturas supuestamente no pagadas por la demandada y aceptadas, según la actora, irrevocablemente; no es menos cierto, que la mora invocada por la recurrente, derivada presuntamente de dichas facturas, no constituyen per se muestra alguna de que la parte demandada pretenda insolventarse de un eventual pago de las mismas, o de que no posee liquidez a tales fines, o de que no este dispuesto a un eventual cumplimiento voluntario.
De modo pues, que tal como lo indicó el A-quo, la sola alegación de la supuesta mora del deudor, no basta a los efectos de llenar el segundo de los requisitos (Periculum In Mora) para el decreto de la medida cautelar de embargo solicitada por la parte actora, por lo que aprecia este Sentenciador, que el Juzgado de la causa actuó ajustado a derecho en este particular.
Indicó además el recurrente, que la demandada era sucursal de una empresa con sede en el exterior, que carecía de bienes en el país que garantizaran el pago de sus obligaciones; en este punto, se debe señalar, que dicho hecho, no lleva a la convicción de quien aquí decide, de que la demandada pretenda obviar el cumplimiento de la sentencia de mérito que pudiera o no, serle desfavorable, por lo cual, considera este sentenciador, que lo dispuesto en el fallo recurrido en este respecto fue plasmado acertadamente, toda vez, que dicha circunstancia no hace presumir gravemente que pueda quedar en este caso concreto, ilusoria la ejecución del fallo de mérito.
Adicionalmente acotó en su escrito de informes el apoderado de la recurrente, que la empresa demandada gozaba de muy mala reputación a nivel internacional, como se evidenciaba de las copias simples de los noticiarios que acompañaba. En relación a ello, aprecia este Tribunal que dicho medio probatorio no comporta uno de los admisibles ante esta Alzada a tenor de lo previsto en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, se declaran improcedentes tales alegaciones.
En torno al último alegato planteado en la solicitud cautelar que da inició a estas actuaciones, referido a que la demandada había manifestado que no tenía condiciones para asumir un cronograma de pago; este Tribunal Superior aprecia, que tal como lo indicó el Juzgado de la causa, dicha documental comprende un instrumento privado el cual está sujeto al contradictorio, razón por la cual, no es suficiente a los efectos de demostrar el periculum in mora o el riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo en este caso concreto, para procederse al decreto de la cautelar peticionada.
En visto de lo anterior, siendo que en el caso de autos, si bien se ha verificado el cumplimiento por parte de la demandante, del primero de los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para el
decreto de la medida cautelar de secuestro peticionada, referido a la prueba del derecho que reclama (Fummus Boni Iuris); aprecia este Sentenciador, que la parte actora-recurrente no aportó un medio de prueba contundente que hiciera posible verificar el segundo de aquellos requisitos, es decir, que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo de mérito (Periculum in mora); y, como quiera que, a los fines de la declaratoria de la tutela preventiva, tales presupuestos deben concurrir, lo cual no ha sucedido en el caso de autos, debe declarar forzosamente este Juzgado Superior, que en el presente caso no se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de la medida de embargo solicitada por la parte demandante. Así se declara.
Como consecuencia de lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado FREDDY ZAMBRANO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada en fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de caracas; el cual se CONFIRMA igualmente, en todas y cada una de sus partes. Así se decide.
DISPOSITIVO
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido a través de diligencia suscrita el día treinta (30) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por el abogado FREDDY ZAMBRANO, en su condición de parte actora, contra la decisión pronunciada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Queda CONFIRMADO el fallo apelado, en todas y cada una de sus partes.
SEGUNDO: Se NIEGA la solicitud de medida preventiva de embargo realizada en su libelo de demanda por la representación judicial de la parte actora, en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO sigue la Sociedad mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAYLOADER PADRE & HIJOS, C.A., contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A., ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
TERCERO: Se condena en costas a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese copia certificada de la presente decisión, en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.
Remítase el presente expediente en su oportunidad legal, al Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Cuarto, en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ,

JUAN PABLO TORRES DELGADO.
LA SECRETARIA,

YAJAIRA BRUZUAL.
En esta misma fecha, a una hora y treinta minutos de la tarde (1:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

YAJAIRA BRUZUAL.
JPTD/YB/Mairiuska.-