REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Caracas, 09 de Diciembre de 2016 Año 206º y 157º. ASUNTO: AP71-R-2015-000803 PARTE ACTORA: Ciudadano FELIX ORLANDO CÁRDENAS OMAÑA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cedula de identidad Nº V 2.118.138, abogado en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 3.559. PARTE DEMANDADA: Ciudadana CARMEN VIOLETA PERDOMO VIZQUEL, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No V 177.711.- APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos JUAN PABLO LIVIANALLI, JORGE KIRIAKIDIS LONGHI, CLAUDIA CIFUENTES GRUBER, FIDEL MONTAÑEZ PASTOR, KATIUSKA ISABEL GONZÁLEZ, VICTOR JACOBO JIMENEZ y MARIA JOSE GARCIA ZAMBRANO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-6.510.861, V-7.446.042, V-9.880.570, V-10.351.767, V-17.160.533, V-18.324.753 y V-19.559.638, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nos 47.910, 50.886, 52.190, 56.444, 196.307, 174.807 y 237.902, en el mismo orden enunciado. MOTIVO: DIVORCIO CONTENCIOSO (APELACIÒN). I ANTECEDENTES EN ALZADA Se recibieron en esta Alzada las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 10 de julio de 2015 por la parte demandada contra la decisión del 07 de julio de 2015, la cual fue oída en ambos efectos el 29 de julio de 2015, por el tribunal a quo, y previa distribución, le correspondió conocer a este Tribunal. El 03 de agosto de 2015 se dio por recibidas y vistas las actas procesales y se fijo el término para la presentación de informe. El 29 de octubre de 2015, la representación judicial de la parte apelante presentó escrito de informe. El 16 de noviembre de 2015 la parte actora, consigno escrito de informe. El 16 de noviembre de 2015, el tribunal dijo “Vistos”. El 02 de febrero de 2016, el tribunal difirió la oportunidad para dictar sentencia. II DE LA SENTENCIA RECURRIDA El 07 de julio de 2015, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas dictó decisión por la que declaró: “[Omissis] DECLARA: el DIVORCIO y en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial entre FELIX ORLANDO CÁRDENAS OMAÑA y CARMEN VIOLETA PERDOMO VIZQUEL, contraído en fecha 26 de agosto de 1966, ante el Juez Primero de Parroquia del Departamento Libertador de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda. Disuelto como ha quedado el vínculo matrimonial en virtud de la presente sentencia, queda igualmente disuelta la comunidad conyugal. “[Omissis] A tales efectos, estableció el fallo lo siguiente: “[Omissis] Refiere que en los primeros años de matrimonio, existió una relativa armonía, que posteriormente empezaron a surtir alteraciones, que condujeron a la ruptura de la armonía conyugal, culminando en su extremo el haber tomado la cónyuge la decisión de abandonar el hogar en común, dejando los hijos a su cuido, situación esta que indica se prolongó en el tiempo, atendiendo él personalmente las necesidades propias de la edad de los entonces menores, que luego la hoy demandada condicionó su retorno al hogar conyugal a lado de sus hijos, con el hecho que el actor se marchara del hogar junto con sus pertenencias, que pese a que cuestionó tal condición, la misma lo persuadió en su aceptación, que sin embargo ello no conllevó a desatención de las obligaciones, de afecto cuido y manutención de los hijos, lo cual indica cumplió hasta la culminación de su formación profesional y total independencia. Que se materializo la separación definitiva, desde el 25 de diciembre de 1980, con salida del actor del referido domicilio conyugal, adujo que temporalmente se residenció en el hogar materno, hasta el momento que se dispuso a mantener una relación constante y definitiva con la ciudadana JULIA MARIA DIAZ CAPOTE, que la misma es madre de sus hijas, ciudadanas MARIANNE SOSIRE CARDENAS DIAZ DIAZ y VELESKA CARDENAS DIAZ, nacidas el 26 de febrero de 1981 y 22 de junio de 1988, respectivamente, según partidas de nacimiento que acompaña, fijando su domicilio, en la Urbanización Cumbres de Curumo, Avenida Lago de Maracaibo, Residencias Vaysi Dos, apartamento 21-A, en la que a su decir ha residido con sus hijas y la madre de ellas de forma ininterrumpida hasta la presente fecha. “[Omissis] En su escrito de contestación la representación judicial de la parte actora admitió que en fecha 26 de agosto de 1966, contrajo matrimonio con el hoy demandante, que establecieron el domicilio conyugal en la ciudad de Caracas, “[Omissis] que el demandante abandonó el hogar para más nunca volver el 25 de diciembre de 1980, y que fijó su domicilio en la Urbanización Cumbres de Curumo, Avenida Lago de Maracaibo, Residencias Vaysi Dos, apartamento 21-A. [Omissis] Esgrimió la representación demandada, que conforme al artículo 191 del Código Civil, las acciones de divorcio sólo podrán ser intentadas por el cónyuge que no haya dado lugar a la causal alegada para disolver el vínculo, y que del escrito libelar se desprende que el actor fundamenta la demanda en la causal 2º del artículo 185 de Código Civil, y que el mismo ha confesado que fue él quien abandonó el hogar desde el 25 de diciembre de 1980, por lo que a su decir, con fundamento en los artículos 341 y 361 del Código de Procedimiento Civil, el actor carece de acción y de legitimidad para comparecer en este juicio como actor, por lo que debe de ser declarada sin lugar por ser contraria a una disposición expresa de la ley Asimismo negó, rechazó y contradijo por ser falso, el supuesto abandono del hogar por parte de su representada, lo cual señala no ocurrió, que adicionalmente el actor no indica fecha, lugar y tiempo de duración por lo que carece de elementos fundamentales para su consideración. [Omissis] Negó la causal de divorcio invocada por el actor, alegando que de los hechos del caso ha quedado evidenciado que su mandante no abandono, ni incumplió algún otro deber conyugar, y que resulta malicioso pretender justificar la acción de divorcio sobre este basamento, cuando el actor ha confesado que abandonó definitivamente el hogar desde el 25 de diciembre de 1980, por lo que a su decir resulta inexistente la causal de divorcio alegada por el actor, por lo que la demanda debe ser desechada. Igualmente, dicha representación opuso la prescripción decenal, conforme al artículo 1977 del Código Civil, contada a partir del 25 de diciembre de 1980, por haber transcurrido más de diez años. Subsidiariamente solicitó, conforme al artículo 78 de la norma adjetiva civil, que si fuera declarado disuelto el vinculo matrimonial, en concordancia con el artículo 195 del Código Civil, se le acuerde a su poderdante la manutención, en razón de su avanzada edad, su deteriorado estado de salud, por encontrarse imposibilitada para trabajar e incapaz de asumir sus gastos de vida, demandando subsidiariamente que si llegase a disolver el vinculo, se le adjudicara a su representada una pensión, que la misma debería pagarla el cónyuge demandante equivalente a no menos de 5 salarios mínimos mensuales. De la actividad probatoria [Omissis] Junto a su escrito libelar la parte actora acompañó el acta de matrimonio No 29, celebrado en fecha 26 de agosto de 1966, inserta en el Libro de Registro Civil de Matrimonios, llevados durante el año 1966, por el extinto Juzgado Primero de la Parroquia del Departamento Libertador de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, correspondiente a los ciudadanos FELIX ORLANDO CÁRDENAS OMAÑA y CARMEN VIOLETA PERDOMO VIZQUEL MARÍA, que demuestra el vínculo conyugal cuya disolución se demanda, así como partidas de nacimiento de los hijos de éstos, ALEJANDRO y ORLANDO, y de los hijos del actor con la ciudadana JULIA MARÍA DÍAZ CAPOTE, MARIANNE SOSIRE y VALESKA, hechos estos admitidos por la demandada por lo que escapan del debate probatorio. Parte demandada: [Omissis] 2. En relación a la prueba de Informes promovida en el escrito de promoción de pruebas, específicamente en el capitulo I denominado “DOCUMENTALES”, sólo consta en autos las resultas provenientes del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), informando dicho organismo que no se evidencia declaraciones ni retenciones del impuesto sobre la renta de la demandada. Al respecto, este Tribunal observa que dicho instrumento constituye una presunción iuris tantum de veracidad en cuanto a su contenido, por lo que con fundamento en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dicha prueba establecerá en la presente causa una presunción de veracidad. Así pues, como quiera que es un documento administrativo que tiene presunción Iuris Tantum y a la vez erga omnes, es carga de quien alega su falsedad, probarlo y visto que la parte demandante no ejerció ningún medio probatorio de los consagrados en el Código de Procedimiento Civil para demostrar lo contrario, este Tribunal toma el mismo como reconocido. Analizado el material probatorio para esta Juzgadora a pronunciarse como punto previo respecto a la prescripción alegada por la demandada en su escrito de contestación lo cual hizo con fundamento a su decir en lo establecido en el artículo 1977 del Código Civil, el cual dispone: “Todas las acciones reales se prescriben por veinte años y las personales por diez, sin que pueda oponerse a la prescripción la falta de título ni de buena fe, y salvo disposición contraria de la Ley…” Indicó así la representación judicial de la parte demandada, que la acción se encuentra prescrita, a su decir, por haber transcurrido más de diez años desde el 25 de diciembre de 1980, oportunidad en la cual el accionante abandonó el hogar conyugal. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha tres (03) de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Mora, estableció lo siguiente: “…Dispone el artículo 1.952 del Código Civil que la prescripción es un medio de adquirir un derecho (prescripción adquisitiva o usucapión) o de libertarse de una obligación (prescripción extintiva), por transcurso del tiempo y bajo las demás condiciones que fije la Ley. Igualmente, establece el artículo 1.956 eiusdem que el Juez de la causa no puede suplir de oficio la prescripción no opuesta. De tales normas se desprende que la prescripción no extingue la obligación de pleno derecho, sino que es una defensa que debe alegar el deudor en la oportunidad procesal correspondiente. En efecto, es a través de la acción que los ciudadanos o justiciables tienen la facultad de recurrir a los órganos de administración de justicia para pedir la protección de sus derechos e intereses, mediante la interposición de una demanda en donde el accionante tiene la oportunidad de afirmar su interés jurídico frente al demandado y determinar su pretensión, todo ello con la finalidad de obtener una resolución con autoridad de cosa juzgada. Frente a esa pretensión que hace valer el demandante, el demandado podrá resistir a ella expresando las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar. De allí que la prescripción constituya una de esas defensas perentorias que puede oponer el demandado, donde por el transcurso del tiempo, el acreedor de una obligación pueda perder la acción que tiene para hacer valer dicha obligación, si no realiza algunas de las actividades expresadas en la Ley para mantener vivo su derecho. En tal sentido, precisa entonces esta Sala que conforme a lo previsto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, la prescripción forma parte de una de las defensas de fondo, que puede alegar la parte demandada que se pretende beneficiar de ella en la oportunidad preclusiva de la contestación a la demanda, por cuanto es esa la oportunidad procesal que el demandado tiene para oponer las defensas tendientes a enervar la pretensión del actor, las cuales serán objeto del debate probatorio. En este mismo sentido, el artículo 1.957 del Código Civil dispone que la renuncia tácita de la prescripción puede resultar de todo hecho incompatible con la voluntad del deudor de hacerla valer, por lo que se debe concluir que siendo la contestación de la demanda la oportunidad legal para oponer la prescripción, el hecho que el deudor demandado no lo haga en dicha ocasión, se debe considerar que éste renunció a la misma...” En el mismo orden de ideas, la doctrina ha clasificado la prescripción en adquisitiva y extintiva. De lo que se concluye que la prescripción alegada, es la extintiva, es decir, aquella que constituye un medio para liberarse del cumplimiento de una obligación por el transcurso de un determinado tiempo y el cumplimiento de determinadas condiciones contempladas en la Ley, lo cual tiene como fundamento y justificación la necesidad de mantener la seguridad jurídica y certeza de las relaciones de Derecho, sancionando al acreedor cuando este no exige en determinado tiempo el cumplimiento de la obligación prometida por su deudor, destacándose al efecto que en el caso bajo análisis la pretensión del actor está circunscrita a la disolución del vínculo conyugal y no al cumplimiento de una obligación por lo que resulta a todas luces improcedente la prescripción alegada. ASÍ SE DECLARA.- Ahora bien, establecido lo anterior, advierte primeramente esta directora del proceso que el divorcio constituye el medio a través del cual, mediante sentencia definitiva, se disuelve el matrimonio válidamente contraído entre dos personas, por las causales previstas en la ley. Así, el artículo 185 del Código Civil establece las causales de divorcio, las cuales son de carácter taxativo y legitiman a uno de los cónyuges para proponer la demanda de divorcio contra aquél que haya incurrido en alguna de ellas. En tal sentido, establece el artículo 185 del Código Civil lo siguiente: “Artículo 185 Son causales únicas de divorcio: 1º. El adulterio. 2º. El abandono voluntario 3º. Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común. 4º. El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución. 5º. La condenación a presidio. 6º. La adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que han imposible la vida en común. 7º La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el Divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo...” Ahora bien, siendo que el actor fundamenta su pretensión de divorcio en la causal 2da del artículo 185 del Código Civil, alegando el abandono voluntario de su cónyuge, corresponde a quien suscribe analizar dichas causales.- Según la doctrina y la jurisprudencia, el abandono voluntario es el incumplimiento grave e injustificado ocurrido en forma intencional por parte de uno de los cónyuges, respecto de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio de manera recíproca. Por ello, es una causa genérica de divorcio y en ella caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber en que están de vivir juntos y de socorrerse mutuamente.- El abandono voluntario está compuesto por dos elementos: uno material, referido a la ausencia prolongada o definitiva en el hogar y, el otro moral, consistente en la intención de no volver.- Para probar la existencia del abandono, es necesario demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos, y que estos sirvan para calificarlo como voluntario; pues el simple alejamiento que en apariencia pudiera calificarse como abandono, puede ser una separación aparente o accidental. Tanto más cuanto no todo alejamiento de un cónyuge del hogar consiste en la prueba del abandono voluntario, por lo cual es menester conocer todas las circunstancias que le han precedido, concurrido o seguido al alejamiento, circunstancias estás que deben ser probadas por quién las invoca y analizadas por el juez para determinar la voluntariedad del abandono.- Este abandono puede incluir o no el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa es una de las posibilidades que configuran una de las muchas maneras como uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponden, pero por tal motivo, no ha de creerse que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral afectiva la otra, ya que en todo caso el abandono queda configurado por el incumplimiento en si de las obligaciones no de la manera como se las incumpla.- La ley requiere que el abandono voluntario llevado a efecto por propia determinación de uno de los cónyuges sea sin intervención o influencia de causa extraña al libre querer de quien incurre en abandono, que no sea fruto o efecto de violencia, de coacción física o moral, que se deduce o presume de actos o hechos externos apreciables por los sentidos.- En este sentido, para que el abandono sea causal de divorcio se requieren tres condiciones, a saber: En primer lugar, que el abandono revista suficiente gravedad, en el sentido que el incumplimiento de los deberes conyugales responden a una actitud sostenida y definitiva, del marido o de la mujer, pero no constituyen abandono voluntario, los simples hechos casuales, discontinuos o pasajeros. En segundo lugar, que el abandono sea intencional, el cual radica en la voluntariedad del abandono, constituyendo un acto emanado conscientemente del cónyuge que lo realiza, debido a que éste no es impulsado al abandono por causas externas a él, sino que es consecuencia directa de un acto de espontaneidad, tiene conciencia de lo que hace, de su significado y de las consecuencias que acarrea el abandono. Y, en tercer lugar, que el abandono sea injustificado, relativo a que no existe causa suficiente que justifique el incumplimiento grave y consciente de las obligaciones derivadas del matrimonio. Así pues, en atención a lo dispuesto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a cada parte probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por cuanto probar es esencial al resultado de la litis, y en esta actividad es necesario el empleo de todos los medios que dispone la ley, para llevar al ánimo del juzgador la certeza o veracidad de la existencia del hecho alegado, siendo el caso que ninguna de las partes cumplió a cabalidad con su carga procesal de demostrar los hechos alegados en su escrito libelar y en la contestación respectivamente, conforme el análisis del material probatorio aportado en autos, y así se hace constar. Sin perjuicio de lo anterior, este Tribunal no puede dejar de observar que el actor admite haberse separado, sin autorización judicial, del hogar común. A la anterior afirmación agrega que existieron causas que justificaron tal separación del hogar común, lo cual no probó en el lapso correspondiente y por su parte la demandada admite que tal separación ocurrió en fecha 25 de diciembre de 1980, para nunca más volver, en sus propias palabras, de lo que resulta evidente que ambos cónyuges abandonaron los deberes inherentes al matrimonio; que la separación se ha mantenido a la presente fecha y que ninguna de las partes han demostrado interés alguno en reconciliarse, igualmente se observa que efectivamente existe un matrimonio válidamente contraído, de lo que resulta oportuno traer a colación lo que la doctrina ha venido señalando como divorcio remedio, tesis que considera el divorcio como “una solución al problema que representa la subsistencia del matrimonio cuando el vínculo se ha hecho intolerable, cuando ya estaba roto, aunque subsistía, independientemente de que esa situación pueda imputársele a alguno de los cónyuges.” (Grisanti, 2000, 284). Esta tendencia ha tenido acogida en la jurisprudencia nacional, tal como se aprecia de sentencia de fecha 29 de noviembre de 2000 con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo: “Las normas sobre el divorcio deben, en general, entenderse de manera favorable al mantenimiento del vínculo; sin embargo, cuando la vida familiar luce irremediablemente dañada, es necesario recurrir al divorcio, como remedio que en definitiva es socialmente mejor que la perpetuación de una situación irregular, y la finalización del juicio, es favorable a ambas partes, aun contra su voluntad...” En este mismo orden, la Sala de Casación Social, desarrolló y estableció los parámetros de procedencia de la noción del divorcio solución, según sentencia de fecha 26 de julio del año 2001 (caso: Víctor José Hernández Oliveros contra Irma Yolanda Calimar Ramos), en los siguientes términos: “La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal. Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio; por consiguiente, las evidencias a las cuales se refiere la denuncia no son capaces de influir en lo decidido y la omisión parcial del examen de las pruebas no impidió a la sentencia alcanzar su fin. Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial. No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio…” Según la sentencia anteriormente citada, no puede aplicarse el divorcio-solución sin que conste en autos la previa demostración de la existencia de la causal de divorcio alegada, por lo tanto y adminiculando al caso bajo análisis esta sentenciadora observa que ambas partes son coincidentes en afirmar que se encuentran separados desde el 25 de diciembre de 1980, sin que hubieran demostrado ninguna circunstancia que legitime la modificación de residencia. El abandono injustificado del domicilio conyugal indudablemente constituye un abandono grave e intencional, y de autos no ha quedado demostrada ninguna causal que justifique tal actuar. Adicionalmente, mal podría concebirse en este caso que pese la separación del hogar conyugal la cónyuge demandada haya seguido cumpliendo con los deberes conyugales, por lo que quedó demostrada la existencia de la causal de divorcio alegada como lo fue el abandono voluntario, razón por la cual lo procedente en derecho es declarar disuelto el vínculo matrimonial existente entre los ciudadanos FELIX ORLANDO CÁRDENAS OMAÑA y la ciudadana CARMEN VIOLETA PERDOMO VIZQUEL, aplicando el divorcio solución y así quedará establecido en la parte dispositiva del presente fallo. ASÍ SE DECIDE. Finalmente, en relación a la solicitud de la parte demandada respecto a que se le acuerde manutención en atención a su avanzada edad, deterioro de salud, imposibilitada para trabajar e incapaz de asumir sus gastos de vida y subsistencia, correspondiente a una pensión a pagar por el actor no menos a cinco salarios mínimos, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 195 del Código Civil, observa este Juzgado que tal pensión alimentaria podrá acordarla el Juez al cónyuge que no haya dado causa al juicio, cuando éste, por incapacidad física u otro impedimento similar, se encuentra imposibilitado para trabajar y carece de otros medios para sufragar sus necesidades, lo cual no fue probado en juicio y siendo que en caso de autos ha quedado establecido el incumplimiento de las obligaciones conyugales por parte de ambos cónyuges, con vista a la separación de éstos por más de treinta (30) años, resulta improcedente acordarla manutención solicitada. ASÍ SE DECIDE.- III DE LOS INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA APELANTE Como fundamento de la apelación planteada, el solicitante alegó entre otros argumentos, los siguientes: “[Omissis] El A quo erró en su decisión al concluir que lo mas plausible para la causa era aplicar el criterio del divorcio soluciónque, si bien no lo expreso de forma textual, fue el núcleo de la decisión, como puede evidenciarse de la cita que realizara a la indicada sentencia de la Sala de casación Social, y los ulteriores razonamientos, para así, con ello declarar el presente fallo con lugar. El motivo de este error radica en que para la pertinencia del divorcio solución debe existir una relación consecuencial entre una adecuada pretensión del actor, y la ineludible voluntad del demandado de no proseguir con el matrimonio. [ Omissis] Obsérvese que para la declaratoria con lugar del divorcio vía divorcio-solución, es necesario par de circunstancia (i) que la causal del divorcio se verifique en los autos; y (ii) que esa causal torne en inestable la vida en común, razón por la cual el estado, a través de los órganos de administración de justicia, otorga la “solución del divorcio. [ Omissis] Esto es lo que precisamente establece el artículo 191 del Código Civil “la acción de divorcio y la separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndole potestativo optar entre una y otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas” [ Omissis] La razón de esta prohibición legal estriba en la protección que el Código Civil le otorga al derecho a la acción procesal delos cónyuges, como tutela del indicado derecho fundamental de los justiciables. En efecto, cuando el Legislador positiviza esta norma, lo hace con la plena intención de no amparar a os infractores de ilegalidades en el sentido de permitirles infringir el ordenamiento jurídico, causándole una lesión jurídica a otro particular, y a su vez, permitirle accionar contra él por la misma circunstancia. Y ello deviene en el hecho de que quien lesiona el ordenamiento jurídico carece de interés procesal para solicitar su reparación. [ Omissis] De esta manera, se verifica el error del Jurisdiscente de primera instancia al argumentar que en el caso de autos cabía con pleno asidero la figura del divorcio solución, cuando la verdad es que la pretensión del demandante no cubría el primero de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para su declaratoria. [ Omissis] De modo que de conformidad con la doctrina jurisprudencial supra copiada, el criterio a seguir en materia de divorcio contencioso es que debe existir cierta flexibilización en cuanto a las causales de divorcio, de forma tal que al amparo de una interpretación progresiva del artículo 26 de la Constitución, los tales no constituyan un impedimento al accionante para acudir a los órganos jurisdiccionales a reclamar el divorcio; sin embargo, como bien hemos reseñado, esa flexibilización sólo es atinente a las referidas causales, no opera cuando una norma jurídica expresa establece que para la admisión y procedencia de la demanda en cuestión, no puede accionar el cónyuge que incurrió en la causal de divorcio. De modo que de conformidad con la doctrina jurisprudencial supra copiada, el criterio a seguir en materia de divorcio contencioso es que debe existir cierta flexibilización en cuanto a las causales de divorcio, (…) no opera cuando una norma jurídica expresa establece que para la admisión y procedencia de la demanda en cuestión, no puede accionar el cónyuge que incurrió en la causal de divorcio. En este sentido, es impensable que el criterio asumido por el A quo pueda ser procedente por cuanto (i) no se ciñe en puridad de argumentos al criterio de divorcio-solución enarbolada por la Sala de casación Social, y (ii) no es conducente en cuanto al criterio de la flexibilización de las causales de divorcio. Recuérdese que el fundamento de nuestra defensa –y la cual irradiaba todo el proceso de primera instancia pues inconcusamente incidía en la suerte del fallo- estribaba en la imposibilidad del ciudadano FELIX ORLANDO CÀRDENAS OMAÑA, por cuanto al criterio de la flexibilización de las causales de divorcio, y con ello violaba el artículo 195 del Código Civil. [ Omissis] Por otro lado, obsérvese que el A quo no valoró este argumento, sobradamente, expuesto tanto en la contestación de la demanda como en los informes, incurriendo con ello en el vicio de incongruencia negativa. [ Omissis] Ante esta omisión, y la concurrente invocación al criterio del divorcio solución que, como hemos visto, es totalmente improcedente, se violentó las garantías constitucionales de la tutela efectiva y el debido proceso de nuestra patrocinada, y con ello se apertura nuestro derecho a recurrir del fallo y a que dicha pretensión recursiva sea declarada con lugar. Y así se solicita. [ Omissis] solicitamos…: ADMITA el presente escrito de fundamentación de la apelación efectuada contra la sentencia dictada el siete (07) de julio de dos mil quince (2015) por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial. CON LUGAR la indicada apelación. [ Omissis]. DE LA PARTE ACTORA En su oportunidad la parte actora, solicitó la desestimación y sin valor alguno el escrito de informe presentado por la parte demandada apelante, fundamentando tal petición en que fue presentado extemporánea por anticipada. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Una vez realizado el análisis del expediente, este tribunal pasa a decidir y en tal sentido, observa lo siguiente: Sobre la Tempestividad de las Actuaciones Procesales En primer lugar, debe este tribunal emitir pronunciamiento con relación al escrito presentado por el actor en fecha 16 de noviembre de 2015. Sobre la tempestividad de las actuaciones procesales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia del 11 de agosto de 2006, expediente Nº 06-1102, entre otros aspecto, lo siguiente: “(…)Sobre la tempestividad de las actuaciones procesales, esta Sala se ha pronunciado en diversas decisiones acerca del tratamiento de la apelación realizada en forma anticipada. En la decisión de la Sala del 11 de diciembre de 2001, caso: Distribuidora de Alimentos 7844, ratificando el criterio sentado en sentencia del 29 de mayo 2001, caso: Carlos Alberto Campos, señaló lo siguiente: “Ahora bien, con respecto a la apelación anticipada que fue el pronunciamiento del Juzgado accionado en amparo constitucional, existen dos criterios que a continuación se exponen: 1) Que al interponerse el recurso de apelación el mismo día de la publicación de la sentencia, resulta extemporáneo por anticipado, dada la naturaleza eminentemente preclusiva del lapso para ejercer dicho recurso, que impone que se debe computar al día siguiente del acto que da lugar cómputo del lapso. En este mismo orden de ideas, la jurisprudencia y la doctrina han sentado que es imposible considerar tempestiva la apelación formulada el día en que se produce la publicación del fallo, puesto que se estaría computando el día en que se verificó la apertura del lapso y, con ello se dejaría de acatar el precepto de que los lapsos para el cumplimiento de los actos procesales son aquellos expresamente establecidos en la ley. Que el término para intentar la apelación es de cinco (5) días, que es distinto a seis (6), por lo que conceder un día más para el ejercicio del derecho de apelar, significaría romper el principio de equilibrio e igualdad procesal frente a las partes, puesto que los lapsos procesales son preclusivos, tienen un momento de apertura y cierre y por ello las partes deben tener cuidado al momento de ejercer sus recursos, para que no resulten extemporáneos, por anticipado, lo que da lugar a su inadmisibilidad, 2) El segundo criterio, por el contrario, sostiene que, si bien el término comienza a computarse al día siguiente de la publicación de la sentencia, se admite que pueda proponerse la apelación el mismo día, inmediatamente después del fallo -apelación inmediata-, sin que pueda considerarse en este caso que hay apelación anticipada, pues ésta es la que se interpone antes de haberse pronunciado la decisión para el caso de que el juez no resuelva favorablemente, la cual no tendría valor alguno. Con relación a lo anteriormente expuesto, indica el Dr. Ricardo Henríquez La Roche en su obra Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: ‘No tiene fundamento legal la declaratoria de inadmisibilidad de un recurso (ordinario o de casación) interpuesto después de publicado el fallo y antes de la incoación del término del recurso por tres razones fundamentales: 1) porque las normas procesales son de naturaleza instrumental...De manera que una fórmula que interesa francamente la estructura misma del acto será accidental si éste, a pesar de la omisión, ha alcanzado su fines...; 2) De lo anterior se deduce que no puede haber nulidad sin perjuicio...lo contrario llevaría a ahogar la función pública y privada del proceso en un estéril cuan nocivo rigorismo...; 3) El acto de la apelación no se desnaturaliza por el hecho de que se verifique con antelación, pues logra cabalmente su cometido al poner de modo manifiesto la intención vehemente del litigante de impugnar el fallo...’. Al respecto esta Sala Constitucional considera, como ya lo ha establecido en anteriores oportunidades, que la apelación proferida el mismo día de la publicación del fallo, no es extemporánea por anticipada, toda vez que se evidencia el interés inmediato de la parte afectada por recurrir ante la alzada, por lo que la misma debe considerarse válida, pues es una cuestión de mera forma que ningún perjuicio ocasiona a la parte contra quien obra el recurso, lo que permite revisar el fallo para poder depurar sus supuestos vicios, de no ser así la interpretación de la norma, se estaría creando indefensión al apelante por el juez que limita o priva a una de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la Ley le brinda para hacer valer sus derecho. De lo anterior, se evidencia que bien pudo la parte accionante apelar el mismo día que fue notificada de la sentencia, pues la finalidad de su interposición era la simple manifestación del desacuerdo con la sentencia contra la cual lo ejerció, tal como lo señaló en su escrito libelar. Sin embargo, resultaría diferente si la parte ejerciera el recurso una vez concluido el lapso señalado para su interposición, pues en este caso resultaría imputable a la parte por su falta de interposición oportuna lo cual traería como consecuencia la declaratoria de extemporaneidad por tardío.” En acatamiento a la jurisprudencia citada y a la normativa constitucional contenido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que ordena no sacrificar la justicia por la omisión de formalismos no esenciales, y considerando que el en el presente caso el tribunal dictó auto el 03 de agosto de 2016, mediante el cual dijo “visto” y señaló el vigésimo (20) día de despacho siguiente para la presentación de los respectivos escritos de informes, y la representación judicial de la demandada apelante presentó el escrito de informe el 29 de octubre de 2016, debe entenderse que la parte demandada tuvo en todo momento la intención y la diligencia de ejercer su defensa, por lo que resulta contrario al derecho a la defensa de los litigantes la desestimación del informe, por el hecho de haber efectuado la actuación en cuestión en forma anticipada. Asimismo, se debe señalar que con dicha actuación, la parte demandada no causó ningún agravio a la parte actora, por lo que necesariamente se debe desechar el argumento. Así se declara. Sobre el Vicio de Incongruencia Negativa Ahora bien, analizado como ha sido el capítulo correspondiente a la fundamentación de la apelación, observa este tribunal que la misma se basa en dos circunstancia, la primera referida a que el tribunal A quo error en la aplicación de la tesis del divorcio solución, por cuanto en la presente causa la pretensión del actor no cubría el primero de los requisitos exigidos por la sentencia Nº 192/2000 de la Sala de Casación Social, que a su entender no existe una adecuada pretensión del actor, en cuanto a la causal de divorcio, y segundo que el actor carece de interés procesal para sostener la presente acción, denunciando en este punto que el A quo no valoró este argumento, incurriendo con ello en el vicio de incongruencia negativa. Establecido lo anterior, pasa este tribunal a analizar el vicio de incongruencia negativa denunciado por la parte apelante, respecto a su alegato referido a que el actor carece de acción y de legitimidad para comparecer en este juicio como actor. En este orden de ideas, el vicio de incongruencia se configura cuando existe disconformidad formal entre el problema judicial planteado por las partes del proceso, de un lado y lo decidido por el tribunal, del otro; en particular, el juez no cumple con el principio de exhaustividad e incurre en incongruencia negativa, cuando no se pronuncia sobre aquellos elementos fácticos que conforman el problema judicial debatido, conteste con la pretensión deducida y las excepciones o defensas opuestas. En el caso bajo estudio se demandó el divorcio con base a la causal de abandono voluntario, sin enmarcarlo expresamente dentro del artículo 185, ordinal 2° del Código Civil, mientras que la parte demandada entre sus argumentos de defensa esgrimió que el actor carece de acción y de legitimidad para comparecer en este juicio como actor conforme al artículo 191 euisdem. A título ilustrativo, cabe mencionar el criterio sostenido en forma reitera y pacífica por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al vicio aquí denunciado, en sentencia de fecha 05 de marzo de 2015, expediente Nº AA20 C 2014 000556: “En la presente denuncia el formalizante expone que ante el alegato de que “…la agravación del riesgo por la existencia de arrendatarios que almacenaban productos altamente combustibles (…) El tema de la agravación del riesgo por la presencia de arrendatarios que almacenaban productos altamente combustibles, quedó sin decisión…”, no hubo pronunciamiento alguno por parte del Sentenciador de alzada. En relación con la incongruencia negativa, esta Sala, en sentencia N° 103 de fecha 27 de abril de 2001, expediente N° 2000-000405, caso Hyundai de Venezuela, C.A. contra Hyundai Motors Company, señaló lo siguiente: “...Tiene establecido la jurisprudencia de este Máximo Tribunal, que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa). Esta última hipótesis conduce a establecer que el Juez tiene la obligación de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por sus partes, es decir, sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, regla ésta llamada principio de exhaustividad. En este sentido, la Ley adjetiva impone al Juez la determinación y posterior análisis de todos los alegatos y defensas esgrimidas en el proceso, los cuales deben necesariamente ser tomados en cuenta para la sentencia que se emita...”. La Sala observa, del texto de la contestación a la demanda que riela de los folios 42 al 56 de la pieza signada 1 de 2, constata que: “…En este caso concreto, la presencia de acelerantes en el lugar del incendio que provocaron el siniestro demuestra a todas luces que hubo un daño intencional y directo a la cosa, y como tal es un riesgo excluido de la responsabilidad del seguro que nos ocupa. Adicionalmente, tal como lo hemos alegado la contratante o tomadora de la póliza no señaló al momento de su contratación algunas circunstancias que de haber sido conocidas por nuestra representada, no hubiera contratado o lo habría hecho en otros términos, como lo es la existencia de arrendatarios, específicamente que almacenaban productos altamente combustibles. (…Omissis…) Del informe de los bomberos se comprueba la existencia de arrendatarios, que almacenaban grandes cantidades de materiales combustibles (plásticos), además se encontraron acelerante (gasolina) en el lugar del siniestro…” (Subrayado de la Sala). La recurrida señaló lo siguiente: Cabe destacar que de la lectura íntegra de la recurrida, que realizó esta Sala de Casación Civil, a los fines de verificar lo denunciado, ha podido comprobarse que nada expresa ni decide sobre los específicos y referidos alegatos, lo que significa que efectivamente se omite pronunciamiento respecto a los aspectos fundamentales de la controversia a decidir. La recurrida únicamente se limitó a señalar la existencia de otros arrendatarios para la fecha en que suscribió el contrato de póliza, y el conocimiento que tenía la empresa aseguradora de esos arrendatarios, pero sin resolver –se insiste- el específico alegato sobre el almacén de combustible en el galpón que aumentaría el riesgo del siniestro, pues sólo expuso lo siguiente: “…Por lo que atañe a lo alegado por la demandada, apoyándose en la misma documental (solicitud de seguro) “1.3. “otras localidades donde existan bienes… ocupante (s) del edificio”, donde alega, que tales preguntas del formulario no fueron llenadas por la tomadora, se encuentran en blanco, es decir, la aseguradora no fue informada de la existencia de bienes, ni ocupantes en el inmueble, que almacenaban bienes altamente inflamables, que al omitir tal información deducían que se encontraba vacío, que de conocerlo, no hubiese contratado o lo hubiese hecho bajo otras condiciones. A los fines rebatir esas aseveraciones, la parte demandante promovió en su escrito de pruebas las siguientes: 1.- Marcado “b”, contrato de arrendamiento, de fecha 03 de diciembre de 2008, autenticado por ante la Notaría Pública de San Carlos Estado Cojedes, bajo el Nº 79, tomo 59, suscrito por la demandante y ServiciosAgecom, C.A. 2.- Marcado “c”, contrato de arrendamiento, de fecha 25 de abril de 2008, autenticado por ante la Notaría Pública de San Carlos Estado Cojedes, bajo el Nº 7, tomo 21, suscrito por la demandante y Méndez y González, C.A. 3.- Marcado “d”, contrato de arrendamiento, de fecha 05 de agosto de 2008, autenticado por ante la Notaría Pública de San Carlos Estado Cojedes, bajo el Nº 44, tomo 37, suscrito por la demandante y Comercializadora y Distribuidora de Productos Agrícolas, C.A. (CORPRUACA). Por lo que concierne a las documentales promovidas por la demandante, y que se nombran en este punto, las mismas por tratarse de documentos autenticados que gozan de fe pública, y que no fueron tachados, se valoran conforme a los artículos 1.359 del Código Civil y 509 del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte. la actora en su escrito de informes alega, que la demandada pretende sustituir el anexo marcado “d”, de contrato de seguro, que fue admitido en la contestación, por la solicitud de contrato de fecha 19 de diciembre de 2008. De los referidos documentos, y a fin de determinar si la aseguradora tuvo conocimiento o no de las actividades que desempeñaban, y por quien, en los galpones que sufrieron el siniestro y que se exige la indemnización por ello, se entra al análisis de los mismos, de la siguiente manera. La solicitud de seguro promovida, de fecha 19 de diciembre de 2008, y que luego se convirtió en póliza de seguro, efectivamente se evidencia, que la pregunta relativa a “otras localidades donde existan bienes” y la que se refiere a “ocupantes del edificio”, no fue llenado el espacio, pero al igual que esos espacios no están llenos, una inmensidad de preguntas tampoco están respondidas, como por ejemplo, la referida a la construcción del edificio “paredes de, techos de, piso de, sobre armazón de”, sobre esta prueba, las máximas de experiencia le dicen a éste juzgador que la sola solicitud no obliga a las empresas aseguradoras a emitir una póliza sin antes realizar una inspección al bien, sea este un vehículo, especialmente cuando es usado, o renovación de póliza de un inmueble, como el caso de marras, y más aún cuando se trata de una póliza considerable, estimando los montos de prima y el monto asegurado. Dicho esto, pasamos al análisis de las pruebas que a tal fin promovió y alegó la accionante, de la documentales marcadas ‘b’, ‘c’ y ‘d’, que acompañó al escrito de pruebas, se desprende lo siguiente: Que existe una relación de arrendatario (demandante) y arrendador (empresas Agemonca, Méndez y González, C.A. y CORPRUACA), que esa relación nació con la suscripción de los respectivos contratos de arrendamiento en fecha 03 de diciembre de 2008, 25 de abril de 2008 y 05 de agosto de 2008; es de hacer notar que dichas empresas eran conocidas en la población como Barrio Adentro, lácteos Los Andes y PDVAL, pues asimismo se desprende también, del informe del Cuerpo de Bomberos del Estado Cojedes. Las empresas arrendadas, todas suscribieron sus contratos antes de que la accionante asintiera junto con la accionada en contratar póliza de incendio, aunado a ello, la demandante alegó, que la responsabilidad quedó en cabeza del demandado al admitir en la contestación de la demanda el contenido de la póliza y que pretende desvirtuar su contenido tratando de que la solicitud de seguro, sustituya el anexo ‘d’ del contrato de seguro…”. (Resaltado de la Sala). De una lectura de la recurrida, se observa que el juez superior resolvió el alegato de la posible existencia de arrendatarios en el inmueble asegurado antes de la fecha de contratación de la póliza de seguros. Pero no dio respuesta al punto del eventual almacén de combustible en el local por parte de esos arrendatarios, y al argumento del aumento del riesgo por tal almacén, de tal forma, que la empresa aseguradora de haber tenido conocimiento de ello no hubiese contratado. Se destaca que el alegato no resuelto era central dentro de la controversia, y por lo tanto, de obligatorio pronunciamiento por parte del juez superior. Es labor de los jueces emitir pronunciamiento sobre todo lo que forma parte del tema decidendum, siendo obligatorio para el ad quem, en el sub iudice pronunciarse en relación con los alegatos expuestos por la accionada en su escrito de contestación a la demanda, los cuales constituyen el fundamento de su defensa. Por lo antes expuesto, concluye la Sala de Casación Civil, que al no haberse pronunciado la recurrida en relación con los referidos alegatos, infringió el ordinal 5°) del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo en el vicio de incongruencia negativa al no decidir sobre aspectos con influencia determinante en el proceso, vulnerando igualmente el artículo 12 del citado Código al no atenerse a lo alegado y probado en autos. En consecuencia, la denuncia formulada por el recurrente es procedente. Así se decide.” Dentro de este contexto, esta administradora de justicia, previo al análisis de la sentencia recurrida y dentro del criterio sostenido por la Sala de Casación Civil, constato que el a-quo, en la narrativa correspondiente a los alegatos de la parte demandada señaló la defensa relacionada con la falta de acción y legitimidad del actor, pero en la motiva se limitó a examinar la causal alegada en el escrito libelar, referida al abandono voluntario, y subsumió los elementos esgrimidos y probados dentro de la figura denominada por la jurisprudencia como “divorcio remedio”, declarando con lugar la demanda, omitiendo pronunciamiento expreso sobre la defensa formulada por la demandada, referida a que el actor, carece de acción y de legitimidad para comparecer en este juicio. Por lo tanto, se evidencia la inconformidad formal entre el problema judicial debatido y la decisión de la jueza a quo, lo que hace forzoso concluir que ésta infringió los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, al omitir pronunciamiento sobre una de las defensas esgrimida por la parte demandada apelante. En consecuencia, y de conformidad con el artículo 244 eiusdem, se anula el fallo apelado. Así se declara. Dicho lo anterior, establece el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, el deber del Sentenciador Superior, de revisar la sentencia apelada y decretar la existencia de los vicios previstos en el artículo 244 eiusdem, que las partes hubiesen hecho valer mediante la apelación. Asimismo, establece la referida norma que la declaratoria del vicio de forma no será motivo de reposición de la causa, sino que el juez de alzada debe resolver el fondo del litigio, tal como ha sido establecido en sentencia Nº 202 de fecha 12 de mayo de 2011, emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, caso: Luís José Guerrero Carrero contra Claudia Patricia Reyes Villamizar; y en decisión de data más reciente, sentencia Nº 201 de fecha 02 de mayo de 2013, emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, caso: GuerrinoGelmetti y María Manfredi de Gelmetti contra Nataly Josefina Villasmil Araujo y Omnia Giovanna Spadaro Avendaño, entre otras. En tal sentido y conforme a la norma invocada y los criterios reiterados que se han traído a colación en este caso, se observa que esta sentenciadora tiene como norte pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes contendientes, es decir, sobre los términos en que quedó planteada la controversia, y llegar con ello a la materialización de la justicia, ello conforme a lo establecido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, lo cual pasa hacer de seguidas en los siguientes términos: Respecto a la prescripción alegada por la demandada, en su escrito de contestación lo cual hizo con fundamento a lo establecido en el artículo 1977 del Código Civil, indicando la representación judicial de la parte demandada, que la acción se encuentra prescrita, a su decir, por haber transcurrido más de diez años desde el 25 de diciembre de 1980, oportunidad en la cual el accionante abandonó el hogar conyugal. Efectivamente el artículo 1.977 del Código Civil,prevé lo siguiente: “…Todas las acciones reales se prescriben por veinte años y las personales por diez, sin que pueda oponerse a la prescripción la falta de título ni de buena fe, y salvo disposición contraria de la Ley. La acción que nace de una ejecutoria se prescribe a los veinte años, y el derecho de hacer uso de la vía ejecutiva se prescribe por diez años…”. Por otra parte, el artículo 1960 del Código Civil establece: “El Estado por sus bienes patrimoniales y todas las personas jurídicas, están sujetas a la prescripción, como los particulares” (Resaltado del Tribunal). De la interpretación armónica de las normas supra transcrita, se desprende con meridiana claridad, que la referida norma establece el lapso para la prescripción extintiva de las acciones, que este caso el apelante hace referencia al lapso de prescripción para las acciones personales, acciones que según la doctrina derivan de los contratos, obligaciones o créditos, es decir, que los derechos personales por su naturaleza corresponde a las llamadas acciones personales, vinculadas a derechos patrimoniales sobrevenidos de situaciones jurídicas entre dos personas. Destacándose al efecto que en el caso bajo análisis la pretensión del actor está circunscrita a la disolución del vínculo conyugal (estado civil) y no al cumplimiento de una obligación de carácter patrimonial por lo que resulta a todas luces improcedente la prescripción alegada. Así se declara. Sobre el Fondo del Asunto En su escrito de contestación alegó la representación judicial de la parte demandada, como defensa de fondo que el artículo 191 del Código Civil, señala que el divorcio sólo podrá ser intentado “por el cónyuge que no haya dado causa a dicha causal alegada para disolver el vínculo.” Y habiendo el actor fundamentado la presenta acción de divorcio en el abandono voluntario, causal prevista en el numeral 2 del artículo 185 euisdem, resulta trascendente traer a colación el artículo 341 y el segundo párrafo del artículo 361 de la norma adjetiva, los cuales están referidos a las causales de inadmisión de la demanda y de las defensas de fondo posibles por el demandado- En este sentido, pasa esta alzada, a pronunciarse en cuanto a la omisión delata en la sentencia recurrida, en la cual fundamenta la defensa la hoy demandada, y en la que sostiene que no correspondía al actor, intentar la acción hoy propuesta por ser este quien abandono el hogar; observando el Tribunal, que efectivamente tal como así lo alude la demandada, correspondía a la parte abandonada en principio, el derecho de accionar el divorcio en discusión bajo esta causal, sin embargo si bien es cierto que el referido artículo 191 establece que la acción de divorcio, podrá ser intentada por el cónyuge que no haya dado causa a ellas, y por otra parte el mencionado artículo 185, en las cuales se establece en forma taxativa las causales de divorcio, no puede a la luz del avance en nuestra legislación en materia de divorcio, someterse a un ciudadano, a permanecer unido civilmente a otra, aun en contra de su voluntad, por ello en principio no se encontraba facultado el actor envuelto en el derecho que acciono. Así se declara No obstante a lo anterior, ha sido objeto de una interpretación constitucional, las normas que rigen la material establecidas en los artículo 191 y 185 del Código Civil, anteriormente mencionadas, cuyas premisas quedaron plasmada en sentencia Nº Sala Constitucional del Máximo Tribunal, de fecha 02 de junio de 2015, caso FRANCISCO ANTHONY CORREA RAMPERSAD Y MARÍA CRISTINA SANTOS BOAVIDA, y la cual establece con relación a la acción de divorcio lo siguiente: “Se ha dicho en párrafos anteriores que el ejercicio de la acción de divorcio involucra además varios derechos fundamentales, el primero perteneciente a la categoría de los derechos referidos a la libertad del ser humano, “que aseguran al individuo una vida exenta de coacción por parte de la autoridad o los particulares, tanto en el orden moral como material” (ARELLANO SILVA, 1953), es el derecho consagrado en el artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social”. Este derecho fundamental del ciudadano, consistente en el reconocimiento por parte del Estado de la dignidad del ser humano, persigue el respeto de la autonomía de la personalidad; de su individualidad; de la potestad de cada individuo de la especie humana de decidir en libertad y conforme a sus propias creencias, gustos y valores, garantizando así su autodeterminación frente al Estado mismo y frente a otros individuos, con la única limitación que es el respeto a las demás personas, y el orden público y social. Ha dejado sentado esta Sala Constitucional respecto a este derecho fundamental cuanto sigue: “El hecho es que el Derecho Constitucional moderno no acepta semejante independencia de valoración respecto de los límites de un derecho de libertad, ni mucho menos una intromisión tan irrestricta. Los derechos de libertad, como lo son el derecho al libre tránsito (dentro del territorio nacional) y al libre desarrollo de la personalidad, definen un espacio de autonomía individual, de inmunidad, frente al poder estatal, cuya interdicción sólo procede bajo causas específicas, pues decidir qué hacer y por añadidura a dónde ir son la manifestación más clara del rasgo ontológico del ser humano. (…) Establece ese mismo fallo lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que realiza una interpretación constitucionalizante del artículo 185 del Código Civil y establece, con carácter vinculante, que las causales de divorcio contenidas en el artículo 185 del Código Civil no son taxativas, por lo cual cualquiera de los cónyuges podrá demandar el divorcio por las causales previstas en dicho artículo o por cualquier otra situación que estime impida la continuación de la vida en común, en los términos señalados en la sentencia N° 446/2014, ampliamente citada en este fallo; incluyéndose el mutuo consentimiento” (resalatado el tribunal) Por su parte, establece la señalada sentencia Nº 446/2014 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de julio de 2001, caso Victor Jose Hèrnadez Calimero contra Yolanda Calimar Ramos: “De allí que, el matrimonio solo puede ser entendido como institución que existe por el libre consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre voluntad y, en consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo, pero igualmente –por interpretación lógica– nadie puede estar obligado a permanecer casado, derecho que tienen por igual ambos cónyuges. Este derecho surge cuando cesa por parte de ambos cónyuges o al menos de uno de ellos –como consecuencia de su libre consentimiento–la vida en común, entendida ésta como la obligación de los cónyuges de vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente (artículo 137 del Código Civil) y, de mutuo acuerdo, tomar las decisiones relativas a la vida familiar y la fijación del domicilio conyugal (artículo 140 eiusdem). En efecto, esta última norma del mencionado Código prevé que el domicilio conyugal “será el lugar donde el marido y la mujer tengan establecido, de mutuo acuerdo, su residencia”. …ya que el consentimiento libre para mantenerlo es el fundamento del matrimonio, y cuando éste se modifica por cualquier causa y por parte de cualquiera de los cónyuges, surge lo que el vigente Código Civil Alemán en su artículo 1566, califica como el fracaso del matrimonio, lo cual se patentiza por el cese de la vida en común, uno de cuyos indicadores es el establecimiento de residencias separadas de hecho y que puede conducir al divorcio, como lo reconoce el citado artículo. La suspensión de la vida en común significa que el consentimiento para mantener el vínculo ha terminado, pero ello no basta per se, ya que el matrimonio, con motivo de su celebración mediante documento público (…).” De las jurisprudencias parcialmente transcritas, se colige que basta la manifestación de voluntad de cualquiera de los cónyuges que puede intentar la acción de divorcio invocado las causas previstas tanto en las normas del Código Civil, como cualquiera otra que sea demostrada en el devenir del proceso, pues si los órganos de administración de justicia limitan de forma alguna el ejercicio de este derecho, estaría vulnerando derechos constitucionales a la libertad del ciudadano, acceso a la justicia, a la tutela efectiva, pues conforme al artículo 341 de la norma adjetiva, la causal de abandono voluntario, aún cuando no fue responsabilidad de la demandada, no resulta contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley, como lo señala el apelante. Así se declara. En cuanto a la legitimidad procesal, se indica que es un presupuesto procesal, que afecta tanto al sujeto activo como pasivo de la relación procesal, sin la cual el juicio no tendría existencia jurídica ni validez formal, entendiéndose como esta como la posibilidad que tiene un sujeto de ejercer en juico la tutela de un derecho. En el caso de autos, como ya fuera señalado y probados por la partes de este proceso existe un vínculo matrimonial, entre el actor y la demanda, siendo la pretensión del actor la disolución del mismo. Dentro de este contexto, mal puede pretender la representación de la parte demandada la declaratoria de falta de legitimidad del actor, cuando es él y la demandada quienes tienen el derecho exclusivo de solicitar la disolución del vínculo matrimonial. Así se declara. Para mayor abundamiento, y en estrecha relación se precisa indicar lo que nuestra doctrina procesal distingue lo que se entiende como por “legitimidad ad causam”, que no es más que ser titular de un derecho que se cuestiona, el cual no es un presupuesto procesal para la existencia y validez del proceso, sino sería un presupuesto para una sentencia favorable. En el caso de autos, el actor fundamentó la presente demanda de divorcio en el abandono voluntario del hogar, tal como lo indica en su escrito libelar: (…) culminando en su extremo el haber tomado la cónyuge, la suya decisión de abandonar el hogar en común, dejando los hijos a su cuido, situación prolongada en el tiempo, (…) culminó con la decisión que me fuera comunicada por la cónyuge, en el sentido de que su retorno al hogar conyugal a lado de sus menores hijos, estaba condicionada al hecho de que me marchara del hogar junto con sus pertenencias, (…). (…), el haber dispuesto aceptar marcharme del hogar en los términos fijados por la cónyuge, decisión (…) que se patentizó para la fecha 25 de diciembre del año 1980, oportunidad en la cual tuvo lugar la separación definitiva, (…) Alegó el demandado apelante, que la sentencia invocada por el tribunal a quo de la Sala de Casación Social y de la Sala Constitucional referidas e identificadas en párrafos anteriores, no son aplicables al caso de autos, pues a su decir: “Obsérvese que para la declaratoria con lugar del divorcio vía divorcio-solución, es necesario par de circunstancia (i) que la causal del divorcio se verifique en los autos; y (ii) que esa causal torne en inestable la vida en común, razón por la cual el estado, a través de los órganos de administración de justicia, otorga la “solución del divorcio” “(…) De modo que de conformidad con la doctrina jurisprudencial supra copiada, el criterio a seguir en materia de divorcio contencioso es que debe existir cierta flexibilización en cuanto a las causales de divorcio, de forma tal que al amparo de una interpretación progresiva del artículo 23 de la constitución, los tales no constituyan un impedimento al accionante para acudir a los órganos jurisdiccionales a reclamar el divorcio; sin embargo, como bien hemos reseñado, esa flexibilización sólo es atinente a las referidas causales, no opera cuando una norma jurídica expresa establece que para la admisión y procedencia de la demanda en cuestión, no puede accionar el cónyuge que incurrió en la causal de divorcio. (…)” Para decidir lo anterior, este tribunal realizo un análisis exhaustivo de ambas sentencias, concluyendo que el artículo 185 del Código Civil, establece las causales taxativas de divorcio y las cuales se detallan a continuación: “Artículo 185 Son causales únicas de divorcio: 1º. El adulterio. 2º. El abandono voluntario 3º. Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común. 4º. El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o prostitución. 5º. La condenación a presidio. 6º. La adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que han imposible la vida en común. 7º La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común. En este caso el Juez no decretará el Divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del enfermo...” Por otra parte, tenemos lo que establece el artículo 191 eusdem: “Artículo 191. La acción de divorcio y la de separación de cuerpos corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas. (…)” De la interpretación de las normas supra indicada, se desprende que nuestra legislación en principio estaba regida para la las causales previstas en los numerales 1º al 6º, la corriente del divorcio, como una sanción para el cónyuge que ha transgredido grave, intencional e injustificada, sus deberes conyugales, por eso solo podía demandar el cónyuge inocente, pues cuando este demanda el divorcio lo que busca que el Juez aplique un castigo con la declaratoria del divorcio, y en consecuencia la disolución del vínculo matrimonial. Por el contrario, las sentencias parcialmente transcritas en el cuerpo del presente fallo, la cual acoge este tribunal, se apartan de esta corriente, al sostener que puede cualquiera de los cónyuges ejercer la acción de divorcio tanto por las establecidas en el Código Civil, como cualquiera otra que imposibilite la vida en común, todo a fin de garantizar el derecho a la libertad del individuo, a la tutela efectiva, en tal sentido establece la referidas sentencia de la Sala Constitucional:. “(…) Por su parte, el solicitante sustenta su pretensión de revisión constitucional argumentando que la decisión dictada por la Sala de Casación Social debió declarar con lugar el recurso de casación contra la sentencia emanada del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que a su vez decidió con lugar la demanda de divorcio y sin lugar la reconvención, por cuanto, presuntamente quebrantó y omitió formas sustanciales que menoscabaron su derecho a la defensa, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debido a que el juzgador, a su entender, se “extiende sobre la causal de divorcio” constituida por el abandono voluntario, configurándose la incongruencia negativa, dado que la decisión fue fundamentada, en la jurisprudencia que asumió la doctrina del “divorcio solución”, la cual no constituye una causal, alegando no haber incurrido en abandono alguno. Ahora bien, considera esta Sala preciso realizar un examen acerca de la situación que subyace al caso de autos. Análisis que, además, se impone, en criterio de esta Sala Constitucional, como una exigencia marcada por el cuantioso número de causas contenciosas existentes en el país que pretenden una declaratoria de divorcio por los órganos jurisdiccionales como una fórmula de extinción del matrimonio, habida consideración del carácter preconstitucional del Código Civil que disciplina esta materia, en relación con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. Para ello debe esta Sala Constitucional declarar de manera inequívoca que reconoce el matrimonio como una institución protegida por el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y también reconoce el matrimonio como un contrato civil solemne por el que los cónyuges manifiestan libremente su voluntad de fundar una familia en plena igualdad jurídica, y que implica una comunidad de vida y de bienes con recíprocos deberes y derechos entre cónyuges. El artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de manera expresa establece: “Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, el cual se funda en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges…”. Esta formulación normativa acorde con una larga tradición constitucional, legal, histórica y hasta universal reconoce el matrimonio como una institución de donde deriva la familia, como grupo primario del ser humano y base de la sociedad. Concebida la familia en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), como el elemento natural, universal y fundamental de la sociedad, que tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado (artículo 16). En este sentido debe esta Sala destacar que, ciertamente, la familia deriva de manera inmediata de la unión matrimonial, pero no toda familia deriva solo y necesariamente de un matrimonio. En este sentido, el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela recoge un amplio concepto de familia el mismo universalizado por la Organización de Naciones Unidas y que entiende a la familia como “asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de los derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia”. Este concepto alude a la familia extensiva o ampliada que rebasa el concepto tradicional de familia nuclear conformada por el padre, la madre y los hijos derivada históricamente del matrimonio (véase sentencia de la Sala Constitucional núm. 1687/2008, caso: Rosana Barreto). Esta distinción paradigmática ha sido determinante en las decisiones de la Sala Constitucional y ciertamente asistimos a un momento en que el concepto de familia ha sufrido modificaciones y se ha ampliado, para incluir a otras personas distintas a las que normalmente la sociedad concebía dentro de la conformación familiar. Así, adicional a la familia nuclear, patriarcal, bilateral y consanguínea, observamos otras categorías como la familia sustituta; la adoptiva; la recompuesta; por procreación asistida; la monoparental y la pluriparental; donde no necesariamente hay menores de edad o hijos, pero, en caso de haberlos, se desenvuelven con una maternidad o paternidad subrogadas por figuras atípicas (madrastras, padrastros) que son adultos que sirven de referentes significativos a aquellos (ZULETA, 2012). Lo importante de estas categorías familiares es que se caracterizan por la igualdad de derechos y deberes entre sus integrantes, por su solidaridad, esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco; independientemente de su origen, tal como lo señala nuestro Texto Fundamental en su artículo 75. La Sala ha realizado las anteriores consideraciones para explicar que en la actualidad el Estado no debe su protección exclusivamente al matrimonio sino a la familia constituida como espacio social vital provenga ella del matrimonio, de una unión estable o de un concubinato. Lo ha reconocido recientemente esta Sala en sentencia Núm. 446 del 15 de mayo de 2014, con ocasión de un examen de la constitucionalidad del artículo 185-A del Código Civil, al sostener que “la actual Constitución tiene otros elementos para entender jurídica y socialmente a la familia y al matrimonio”. Corolario de la protección a la familia concebida al margen del matrimonio, es el reconocimiento que realiza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de las uniones estables de hecho, que en la parte in fine del aludido artículo 77 dispone: “Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio”. Asimismo, es demostrativo de ello el contenido del artículo 76 que dispone: “La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre”. Norma respecto a la cual esta Sala, en una interpretación del aludido artículo 77 (sentencia Núm. 1682/2005), sostuvo: “Resulta interesante para la Sala resaltar que dicha norma use la voz ‘unión estable’ entre el hombre y la mujer, y no la de concubino o concubina utilizada en el artículo 49.5 eiusdem; y ello es así porque unión estable es el género, tal como se desprende del artículo 146 del Código Orgánico Tributario, o del artículo 13-5 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, o del artículo 785 de la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, siendo el concubinato una de sus especies. El concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como característica –que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común (la soltería viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 de Código Civil y 7, letra a) de la Ley del Seguro Social). Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por una vida en común. Además de los derechos sobre los bienes comunes que nacen durante esa unión (artículo 767 eiusdem), el artículo 211 del Código Civil, entre otros, reconoce otros efectos jurídicos al concubinato, como sería la existencia de la presunción pater ist est para los hijos nacidos durante su vigencia . Dado lo expuesto, para la Sala es claro que actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley (Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora –a los fines del citado artículo 77-el concubinato es por excelencia la unión estable allí señalada, y así se declara. Lo anterior no significa que la ley no pueda tipificar otros tipos de relaciones entre hombres y mujeres como uniones estables a los efectos del artículo 77 constitucional, tomando en cuenta la permanencia y notoriedad de la relación, cohabitación, etc. y, por ello, el Proyecto de Ley Orgánica de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad, discutida en la Asamblea Nacional, en los artículo 40 al 49, desarrolla las uniones estables de hecho, como una figura propia mientras que el concubinato como figura distinta a la anterior, fue desarrollado en los artículos 50 al 53. ‘Unión estable de hecho entre un hombre y una mujer’, representa un concepto amplio que va a producir efectos jurídicos, independientemente de la contribución económica de cada uno de los unidos en el incremento o formación del patrimonio común o en el de uno de ellos, siendo lo relevante para la determinación de la unión estable, la cohabitación o vida en común, con carácter de permanencia, y que la pareja sea soltera, formada por divorciados o viudos entre sí o con solteros, sin que existan impedimentos dirimentes que impidan el matrimonio”. (…) En ese sentido, sin temor a equívocos puede asegurarse que atenta más contra la familia una separación de la pareja, como consecuencia de una situación conflictiva prolongada, cargada de insultos, de irrespeto, de intolerancia y de humillaciones, sin canalizarse jurídicamente, a la que terminan acostumbrándose sus miembros; que el divorcio, como un mecanismo jurídico válido para poner fin a una situación dañina familiarmente donde se relajan los principios y valores fundamentales en la familia como son, la solidaridad, el esfuerzo común y el respeto recíproco entre sus integrantes, tal como lo preceptúa el artículo 75 constitucional. De tal manera, que no es el divorcio sino los hechos que lo demandan los que atentan contra la familia. De suerte pues que no es manteniendo una unión matrimonial e impidiendo el divorcio como se subsanan los conflictos familiares, y se persuade a las parejas para la convivencia pacífica y el bienestar familiar. Así, la institución del divorcio con las formalidades de ley surge para disolver el vínculo matrimonial con todas las dificultades procesales propias que ponen en cabeza del juez y del Ministerio Público incluso por encima de los cónyuges mismos, la decisión final de la declaratoria “con lugar” o “sin lugar” el divorcio, con todos los efectos absurdos que conlleva un “sin lugar” del divorcio. El divorcio representa entonces el mecanismo jurídico válido para extinguir el vínculo matrimonial (artículo 184 del Código Civil), esto es, la solución que otorga el ordenamiento jurídico a los cónyuges, o a uno de ellos, cuando éstos consideran que sus diferencias son insalvables. Con razón la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido desde su sentencia Núm. 192/2001 (caso: Víctor José Hernández), lo siguiente: “No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio”. Estima la Sala Constitucional que, quizás contrario al pensar común, se promueve más el matrimonio como institución cuando se ofrecen condiciones fáciles, claras y accesibles para disolver el vínculo, que cuando se colocan obstáculos legales, pues, en nuestros días, la pareja opta por convivir sin contraer nupcias, como una solución que les permite gozar de los mismos efectos que el matrimonio, lo que se conoce como “uniones de hecho”, hoy día equiparadas por la Constitución y reconocidas por la jurisprudencia de esta Sala y por algunas leyes de la República (Ley Orgánica de Registro Civil, Ley del Seguro Social o la Ley Orgánica de Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad). La cotidianidad además enseña, a través de las máximas de experiencia, que en ocasiones las personas se niegan a contraer nupcias porque están convencidas que de hacerlo y de no resultar esa unión, los obstáculos para disolver judicialmente el vínculo son más difíciles que en otras condiciones, lo que hace que en definitiva algunas parejas desestimen el matrimonio y decidan unirse de hecho en una huída a las regulaciones formales que caracterizan a la institución matrimonial. Ahora bien, la cultura social, jurídica y religiosa más ortodoxa postula el mantenimiento incólume del matrimonio a toda costa, al margen de la renovación de las concepciones familiares actuales y de la actualización de los comportamientos sociales. Una revisión de los orígenes de la institución del matrimonio revelan cómo el matrimonio surge frente a la incertidumbre de la presunción de paternidad establecida en las Partidas de Alfonso X El Sabio: “los hijos de mis hijas mis nietos son, los de mis hijos no sé si son” máxima que aún consagran las legislaciones civiles liberales. Frente al hecho incierto de la paternidad, el hombre, para asegurarse su transmisión genética y patrimonial, tuvo que imponer serias limitaciones sociales y sexuales a la mujer (conceptuada como bien patrimonial del varón), y defenderse con un código de honor legitimador de la violencia familiar correctiva, la cual era plenamente aceptada y socialmente exigida (Zuleta, 2007). En la actualidad afortunadamente el matrimonio ha dejado de ser expresión de la rancia sociedad patriarcal, por lo que se intenta remozarlo como una expresión de máximo afecto de pareja, y un acto voluntario de los cónyuges afianzado en el libre desarrollo de la personalidad de los contrayentes. En este sentido, la actuación del Estado debe orientarse hacia la tutela de los ciudadanos en el significado del compromiso y los valores que conllevan a la formación de una familia, a través de la educación formal e informal; y menos en el sostenimiento de las exigencias formales que garantizan un estatus legal por encima del verdadero sentimiento de los cónyuges De allí que sea preciso entender la realidad social como fuente del orden normativo, y de la hermenéutica jurídica. En otras palabras, el Derecho y con ello los órganos legislativos -en primera instancia- y los operadores de justicia, de manera mediata, deben adecuar el Derecho a la sociedad para que el mismo satisfaga las expectativas de esta última. Las normas jurídicas son reglas de comportamiento social pero los ciudadanos son entes sociales que exigen que la producción de normas se ciña a su propia dinámica, y a las diversificaciones y transiciones que caracterizan la vida en sociedad y no impidan su progreso y bienestar. De tal modo que, un examen de las disposiciones normativas que regulan el divorcio no pueda apartarse de ese dinamismo social, siendo por tanto esta Sala Constitucional, como máximo y último intérprete de la Constitución (artículo 335 constitucional), la llamada a realizar las interpretaciones a que haya lugar sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales, modulando las instituciones del ordenamiento jurídico para ajustarlas al modelo de Estado constitucional.” Siendo así las cosas, resulta claro que lo pretende el Máximo Tribunal, es adaptar la normativa legal al dinamismo social que caracteriza a nuestra sociedad, a fin de garantizar los derechos fundamentales del individuo, estableciendo de manera vinculante la flexibilización de las causales prevista en el artículo 185 del Código Civil, coligiéndose que cualquiera de las partes puede ejercer la acción de divorcio, con fundamento en las causales previstas en el Código Civil, sea o no quien las haya originado, así como cualquiera otra, siempre que en el devenir del proceso demuestre su existencia y que esta haga imposible la vida en común de los cónyuges y por ende la existencia del vinculo matrimonial. Así se declara. En el caso de autos, el ciudadano FELIX ORLANDO CÁRDENAS OMAÑA, parte actora del juicio que nos ocupa, alegó que la ciudadana CARMEN VIOLETA PERDOMO VIZQUEL, fue la que inicialmente abandono el hogar en común, para posteriormente condicionar su regreso a que este saliera del hogar con todas sus pertenencias, lo cual alega hizo el 25 de diciembre de 1980, estableciendo su residencia desee entonces en Urbanizaciòn Cumbres de Curumo, Avenida Lago de Maracaibo, Residencias Vaysi Dos, Apartamento 21-A, y que hace vida en común con otra persona, de cuya unión procrearon 2 hijas, tal como así fue evidenciado de los testigos de autos quienes fueron contestes en este respecto. Por su parte, la parte demandada, negó y contradijo que ella abandonara el hogar para posteriormente condicionar su regreso. Lo que si admitió la demandada, que el actor “abandono el hogar para nunca más volver el 25 de diciembre de 1980 y que su domicilio fue fijado en…” la dirección indicada por el actor. Ahora bien, para salir victorioso en la controversia resulta fundamental a cada parte probar sus respectivas afirmaciones de hecho, conforme a lo dispuesto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, para llevar al ánimo del juzgador la certeza o veracidad de la existencia del hecho alegado, en la presente causa lo que quedo demostrado con documentos públicos (acta de matrimonio y de actas de nacimientos), fue la existencia del vinculo matrimonial entre las partes de este proceso, donde se alego se procrearon cuatro hijos, y el hecho alegado del actor y admitido por la demanda, que este abandono el hogar para nunca más volver el 25 de diciembre de 1980, estableciendo domicilio en otra dirección diferente al domicilio conyugal. Por lo que el requisito de voluntad de una de las partes para no continuar unido a la otra se encuentra cumplido. Así se declara. Según la doctrina y la jurisprudencia, el abandono voluntario es el incumplimiento grave e injustificado ocurrido en forma intencional por parte de uno de los cónyuges, respecto de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro y protección que impone el matrimonio de manera recíproca. Por ello, es una causa genérica de divorcio y en ella caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber en que están de vivir juntos y de socorrerse mutuamente.- El abandono voluntario está compuesto por dos elementos: uno material, referido a la ausencia prolongada o definitiva en el hogar y, el otro moral, consistente en la intención de no volver.- Para probar la existencia del abandono, es necesario demostrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, y que estos sirvan para calificarlo como voluntario; pues el simple alejamiento que en apariencia pudiera calificarse como abandono, puede ser una separación aparente o accidental. Tanto más cuanto no todo alejamiento de un cónyuge del hogar consiste en la prueba del abandono voluntario, por lo cual es menester conocer todas las circunstancias que le han precedido, concurrido o seguido al alejamiento, circunstancias estás que deben ser probadas por quién las invoca y analizadas por el juez para determinar la voluntariedad del abandono.- Este abandono puede incluir o no el desplazamiento efectivo del cónyuge culpable fuera del hogar, ya que esa es una de las posibilidades que configuran una de las muchas maneras como uno de los cónyuges puede exteriorizar el incumplimiento de las obligaciones que le corresponden, pero por tal motivo, no ha de creerse que existan dos causales autónomas de abandono, física una y moral afectiva la otra, ya que en todo caso el abandono queda configurado por el incumplimiento en si de las obligaciones no de la manera como se las incumpla.- La ley requiere que el abandono voluntario llevado a efecto por propia determinación de uno de los cónyuges sea sin intervención o influencia de causa extraña al libre querer de quien incurre en abandono, que no sea fruto o efecto de violencia, de coacción física o moral, que se deduce o presume de actos o hechos externos apreciables por los sentidos.- En este sentido, para que el abandono sea causal de divorcio se requieren tres condiciones, a saber: En primer lugar, que el abandono revista suficiente gravedad, en el sentido que el incumplimiento de los deberes conyugales responden a una actitud sostenida y definitiva, del marido o de la mujer, pero no constituyen abandono voluntario, los simples hechos casuales, discontinuos o pasajeros. En segundo lugar, que el abandono sea intencional, el cual radica en la voluntariedad del abandono, constituyendo un acto emanado conscientemente del cónyuge que lo realiza, debido a que éste no es impulsado al abandono por causas externas a él, sino que es consecuencia directa de un acto de espontaneidad, tiene conciencia de lo que hace, de su significado y de las consecuencias que acarrea el abandono. Y, en tercer lugar, que el abandono sea injustificado, relativo a que no existe causa suficiente que justifique el incumplimiento grave y consciente de las obligaciones derivadas del matrimonio. Dentro de este marco teórico y jurisprudencial supra referido, en el caso subjudice tenemos en primer lugar, que si bien es cierto la demandada, no fue quien dio origen a la causal alegada, no puede dejar de observar esta sentenciadora, la manifestación de voluntad inequívoca del actor de no querer mantener el vínculo matrimonial con la demandada; y que esta lo ha soportado así desde el año 1980. En segundo lugar que desde el 25 de diciembre de 1980 hasta la presente fecha han transcurrido 36 años, tiempo como lo alegara el actor y lo admitiera la demandada reside en otra dirección distinta al domicilio conyugal, lo que denota sin lugar a dudas el rompimiento del vinculo matrimonial, indistintamente de quien haya sido el cónyuge responsable, pues lo que queda demostrado que las partes no hacen vida en común por ende ambas incumplen con los deberes que subyacen con el matrimonio, ya sea este incumplimiento por voluntad propia o por imposibilidad material; al punto que el actor alegó que hace vida en común con otra ciudadana y con las cuales procreó dos hijas, alegato que no fue desvirtuado por la parte demanda. Así se declara. En consideración a todos los fundamentos explanados se concluye que ante los criterios de avance doctrinales, en materia de divorcio, sería ilógico no aplicar el criterio vinculante y reinante en esta materia, expuesto en el presente fallo, en la cual tiene su principio en la libertad y libre albedrio de la cual gozamos todo los ciudadanos. Por ende resulta forzoso declarar el divorcio en la presente causa, aplicando la corriente de “divorcio solución”, sostenida en los fallos ampliamente referidos en el cuerpo de esta sentencia con carácter vinculante, tal como será indicado en el dispositivo del presente fallo. Así se declara. Finalmente, subsidiariamente la representación judicial de la parte demandada apelante solicitó, conforme al artículo 78 de la norma adjetiva civil, que si fuera declarado disuelto el vínculo matrimonial, en concordancia con el artículo 195 del Código Civil, se le acuerde a su poderdante la manutención, en razón de su avanzada edad, su deteriorado estado de salud, por encontrarse imposibilitada para trabajar e incapaz de asumir sus gastos de vida, demandando subsidiariamente que si llegase a disolver el vínculo, se le adjudicara a su representada una pensión, que la misma debería pagarla el cónyuge demandante equivalente a no menos de 5 salarios mínimos mensuales. Ahora bien, quien aquí suscribe hace el siguiente análisis del artículo 195 del Código Civil Venezolano, el cual expresa: “Cuando el divorcio haya sido declarado de conformidad con las causales previstas en los ordinales 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 185, el Tribunal que conozca del mismo podrá, al declararlo, conceder pensión alimentaria al cónyuge que no haya dado causa al juicio, cuando éste, por incapacidad física u otro impedimento similar, se encuentra imposibilitado para trabajar y carece de otros medios para sufragar sus necesidades. Esta obligación subsiste mientras dure la incapacidad o el impedimento y cesa con la muerte del obligado, del beneficiario, o si éste último contrae nuevo matrimonio.” De la norma anteriormente transcrita se evidencia, que la figura de la pensión alimentaria del cónyuge incapacitado, está establecida en el artículo 195 del Código Civil Venezolano, pero para que sea decretada tiene que completarse los supuestos de hecho contenidos en la precitada norma, como lo son: 1) La declaración del divorcio de conformidad con las causales previstas en los ordinales 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 185. En el presente asunto, la disolución del vínculo matrimonial fue declarada en base a la doctrina del divorcio solución. 2) El Juez al declarar el divorcio podrá concederá pensión al cónyuge que no haya dado causa al juicio. En tal sentido, al aplicarse la doctrina del divorcio solución no se establece la disolución del matrimonio como castigo a uno de los cónyuges. 3) Que se encuentre incapacitado para trabajar y carece de medios para sufragar sus necesidades, en el caso bajo análisis observa esta alzada, que no es tema a decidir puesto que lo solicitado es debate de un juicio distinto a este, ya que solo se encuentra debatido el estado civil de las partes en discusión, resultando improcedente, la imposición de una pensión a la cónyuge, por ser un juicio distinto a este, que debe intentar la demandada, por separado en caso insistir en esta petición. Así se decide. V DECISIÓN En consecuencia, en base de las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada contra la decisión dictada por Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas el 07 de julio de 2015, en la demanda de DIVORCIO intentada por el ciudadano FELIX ORLANDO CÁRDENAS OMAÑA, titular de la cedula de identidad Nº V 2.118.138 contra la ciudadana CARMEN VIOLETA PERDOMO VIZQUEL, titular de la cédula de identidad No V 177.711. SEGUNDO: NULA la sentencia apelada y supra identificada. TERCERO: CON LUGAR la demanda de DIVORCIO intentada por el ciudadano FELIX ORLANDO CÁRDENAS OMAÑA en contra de la ciudadana CARMEN VIOLETA PERDOMO VIZQUEL, ambos plenamente identificado y en consecuencia disuelto el vínculo matrimonial contraído en fecha 26 de agosto de 1966, ante el Juez Primero de Parroquia del Departamento Libertador de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda. Disuelto como ha quedado el vínculo matrimonial en virtud de la presente sentencia, queda igualmente disuelta la comunidad conyugal. CUARTO: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costa. Por cuanto la presente decisión se dicto fuera de sus lapsos naturales, se ordena la notificación de las partes. Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los nueve (09) días del mes diciembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZA, DRA. BELLA DAYANA SEVILLA JIMÉNEZ. LA SECRETARIA, ABG. JENNY VILLAMIZAR. En esta misma fecha, siendo las 3:00 P.M., se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia certificada de la misma en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal. LA SECRETARIA, ABG. JENNY VILLAMIZAR.