Caracas, primero (01) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) 206° y 157° EXPEDIENTE: AP21-R-2016-000902 DEMANDANTE: LUIS PALACIOS y JOSE DONATES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la Cédulas de Identidad Nros V- 7.049.067 y 6.496.755 respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: HERICE GERARDO abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo los N°: 186.019.- DEMANDADA: BOMBEROS DEL DISTRITO CAPITAL institución adscrita al Gobierno del Distrito Capital. APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: CRISTINA BLANCO GONZALEZ y OTROS abogada en ejercicio e inscrita en el IPSA bajo los N°: 219.255 MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL (APELACIÓN) I. ANTECEDENTES Previa distribución se dio por recibido el presente asunto, mediante auto de fecha 19/10/2016, proveniente del Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio, de este Circuito Judicial del Trabajo que declaró parcialmente con lugar la demanda interpuestas por los actores, y de conformidad a lo establecido en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedió a fijar la audiencia para el día 17/11/2016 a las 11:00 am, llevándose a cabo la celebración de la audiencia y dada la mediana complejidad del caso se procedió diferir el dispositivo oral del fallo para el día 24/11/2016 a las 03:00 pm; Estando en la fecha para la lectura del dispositivo oral del fallo, se procedió a dictar el mismo mediante el cual se declaro: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 03 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE MODIFICA la sentencia recurrida TERCERO: SE DECLARA parcialmente con lugar la demanda interpuesta por los ciudadanos Luis Palacios y José Donates en contra la entidad de trabajo Bomberos del Distrito Capital TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión. En este estado y cumplidas las formalidades ante esta Alzada y llegada la oportunidad de publicar el fallo in extenso, este Juzgado Superior lo hace con base a las siguientes consideraciones: II. DEL MOTIVO DE LA APELACIÓN Recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada en fecha 03 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la oportunidad de la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte actora recurrente señaló: “…Que apela de la sentencia de primera Instancia porque considera que incurrió en ciertos errores de orden publico; que en primer lugar demandan la responsabilidad objetiva del patrono por una enfermedad profesional y en el folio Nº 12 de la sentencia recurrida, el Tribunal considero que la jurisdicción laboral no era competente para determinar la controversia, pues ellos consideran que si, ya que es importante que el Tribunal determine la responsabilidad objetiva del patrono, de acuerdo a la ley Orgánica de la Seguridad Social y luego asignarle el articulo 80 de la LOPCYMAT la pensión a estos trabajadores, motivo por el cual solicitan la revisión de este punto. Que en la hoja Nº 14 Y 15 de la sentencia recurrida señalan el segundo punto de apelación de orden público, ahí se solicito las indemnizaciones del articulo 130 de la Lopcymat y ellos consignaron en el informe pericial del Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS) que otorgaba un 50% al 55%; que sin embargo hacen constar que en el expediente consta el informe pericial de INPSASEL y entre las dos hay ciertas diferencias en cuanto al informe pericial que se le asigno a cada trabajador, sin embargo notan que el Juez no utilizo ni el informe pericial del Seguro Social ni el informe pericial del INPSASEL utilizo un criterio personal, por lo tanto consideran que ante esta disyuntiva se debiera aplicar la mas favorable al trabajador, en este caso seria la Ley Orgánica de la Seguridad Social, ya que el informe del Seguro Social es superior al del INPSASEL; sin embargo ya la Ley Laboral ha establecido un criterio firme, en cuanto a este punto y determina que debe ser en cuanto a la LOPCYMAT se aplica el informe de INPSASEL; pero nunca debe aplicarse el criterio del Juez; que en este caso se aplico el informe pericial del Seguro Social, le da alrededor de Bs. 500.000; ese es con el informe pericial del Seguro Social; que con el informe pericial de INPSASEL; por ejemplo del trabajador Palacios arrojo un total de Bs. 460.000; que erró el Juez a-quo al aplicar su criterio, ya que le dio una tasa de Bs. 98.000; siendo en perjuicio de su representado debiendo aplicar la ley mas favorable al trabajador; que el segundo caso el Trabajador Donates si se aplica el informe pericial del Seguro Social 269.000; pero el Juez salvo su criterio condeno una tasa de Bs. 98.942; siendo desmejorado el trabajador. Que el tercer punto se encuentra en la hoja Nº 17 de la sentencia y allí el Juez asigno como daño moral Bs. 100.000 Palacios; pero dejo por fuera al trabajador Donates, ocasionándole un daño al trabajador en este caso, motivo por el cual solicita; sea revisado este punto y como ultimo punto habla de la corrección monetaria; indicando el Juez que para el daño moral y la indemnización que se contrae el articulo 130 de la Lopcymat la corrección monetaria debe aplicarse desde el momento de la ejecución de la sentencia, considerando que existe un error de orden publico porque la jurisprudencia ha señalado en cuanto a la corrección monetaria del articulo 130 debe aplicarse desde el momento en que se le notifica a la demandada de la demanda, solicitando una revisión con relación al daño moral y las indemnizaciones del articulo 130, señala que el Juez dice en su sentencia que no consta a los autos el informe pericial sobre el trabajador, que como es un documento publico administrativo consigna el referido informe al tribunal, en caso de que se aplique la del Seguro Social …” III. ALEGATOS DE LAS PARTES Alega la representación judicial de la parte actora, en el escrito libelar los siguientes argumentos: Del ciudadano Luis Rafael Palacios Ochoa, que comenzó a prestar servicios para la demandada Bomberos del Distrito Capital institución adscrita al Gobierno del Distrito Capital en fecha 16/07/1998 y sin a la fecha haber terminado la relación laboral, con el cargo de Bombero Rasa I, desempeñándose en funciones de administrativas den la Unidad de Asuntos internos con las funciones de investigador. Luego en el año 2006 al ser reingresado al cuerpo de Bomberos con orden de reenganche de un tribunal, la oficina de Recursos Humanos lo envío a la Escuela de formación Profesional de Bomberos, para entonces tenía 44 años de edad y recibía entrenamiento físico técnico para jóvenes de 18 a 21 años, aspirante a la profesión de bomberos. Al terminar el entrenamiento en la escuela de bomberos, ejerció las siguientes funciones: 1) conductor de autobús de transporte de personal del cuerpo de bomberos; 2) conductor de: a) camión carga denominado IPV (sincrónico); b) carros bomba súper Tanquero; 3) labores de campos en situaciones de emergencia. Ahora bien, por presentar dolores lumbares, en marzo de 2007, solicito a Recursos humanos se le ubicara al puesto administrativo que desempeñaba en el momento en que fue despedido injustificadamente, puesto este que fue ordenado su reincorporación por la sentencia de un Tribunal de la República. La respuesta que recibió fue “… se está canalizando con el servicio médico…”, pero no fue ejecutado dicho cambio; así que permaneció como bombero de campo a la edad de 44 años. Más tarde, en el mes de febrero de 2008 alegando tener 45 años de edad, más de 15 años de servicio y estar enfermo, solicito formalmente le sea otorgada la jubilación. Luego endecha 12/09/2008 fue operado quirúrgicamente y le es aplicado un plan de “Descompresión Artredosis”. En fecha 16/04/2010 fue evaluado por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual - Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y fue diagnosticado una pérdida de la Capacidad para el trabajo de 50%. De la naturaleza de la enfermedad del ciudadano Luis Rafael Palacios Ochoa, de la Certificación CMO N° 0091/2014de fecha 07/10/2014 emanada de la oficina del DIRESAT Distrito Capital y Vargas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) la cual certificó una Discopatía Lumbar: Protunsión Discal 1S-L5, Prominencia en L5-S1, (CIE10 M51.1) considerada como Enfermedad Ocupacional, agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMADENTE. En efecto, esta enfermedad sufrida por el trabajador tuvo origen ocupacional debido a que la Institución no controlo, no mitigó, no advirtió al trabajador sobre los riesgos sobre la salud por las funciones inherentes a sus cargos y no dio capacitación al trabajador para cumplir con sus obligaciones laborales para evitar el peligro o riesgo latente de operar por años camiones disergonómicos. Por todas las razones antes expuestas reclaman las siguientes sumas y conceptos que a continuación se van a detallar: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), • Indemnización establecida en el ordinal 2do del articulo 80 numeral 2, concatenado con el articulo 55 numeral 15 y articulo 78 tercer aparte, todos de la LOCYMAT, una prestación vitalicia de 14 mensualidades anuales, que será el resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad de 50% al ultimo salario el cual fue de 318,05 y dicha prestación deberá ser incrementada de acuerdo a la inflación anual registrada. Bomberos del Distrito Capital • Indemnización articulo 130 numeral 4 de la LOPCYMAT por la cantidad de Bs. 580.441,25. • Daño moral conforme al articulo 1.196 del Código Civil, solicita se estime y sea condenada a la Institución accionada. Del ciudadano José Manuel Donante Romero, comenzó a prestar servicios para la demandada Bomberos del Distrito Capital, institución adscrita al Gobierno del Distrito Capital, en fecha 01/03/2005 y sin a la fecha haber terminado la relación laboral, con el cargo de Bombero Maquinista, desempeñándose en el departamento de maquinas, en un horario de 24 x 48, en las siguientes funciones: 1) chequeo del camión, 2) traslado al sitio de emergencia, 3) conectar paño (manguera). De la naturaleza de la enfermedad del ciudadano José Manuel Donante Romero, de la certificación CMO N° 0157/2012 de fecha 14/08/2012emanada de la oficina del DIRESAT Distrito Capital y Vargas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) la cual certificó “1- Discopatía Cervical: Prominencia Discal C3-C4, C4-C5, C5-C6 (Código CIE10-M50.0), 2- Discopatía Lumbar: Prominencia Discal L3-L4, L4-L5, L5,S1 (código CIE10-M51.8), 3- Tendinitis Manguito Rotador Izquierdo (Código CIE10-M75.1) , considerada como enfermedad Ocupacional Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Total Permanente para el trabajo habitual”, esta enfermedad sufrida por el trabajador tuvo un origen ocupacional debido a que la Institución, no controlo, no mitigó, no advirtió al trabajador sobre los riesgos sobre la salud por las funciones inherentes a sus cargos y no dio capacitación al trabajador para cumplir con sus obligaciones laborales para evitar el peligro o riesgo latente de operar por años camiones disergonómicos. Por todas las razones antes expuestas reclaman las siguientes sumas y conceptos que a continuación se van a detallar: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), • Indemnización establecida en el ordinal 2do del articulo 80 numeral 2, concatenado con el articulo 55 numeral 15 y articulo 78 tercer aparte, todos de la LOCYMAT, una prestación vitalicia de 14 mensualidades anuales, que será el resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad de 50% al ultimo salario el cual fue de 318,05 y dicha prestación deberá ser incrementada de acuerdo a la inflación anual registrada. Bomberos del Distrito Capital • Indemnización articulo 130 numeral 4 de la LOPCYMAT por la cantidad de Bs. 554.672,25. • Daño moral conforme al articulo 1.196 del Código Civil, solicita se estime y sea condenada a la Institución accionada. Finalmente estima la presente demanda por la cantidad de Bs. 1.135.113,50, igualmente sea condenado el pago de intereses de mora, de conformidad con lo establecido en el articulo 92 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, la indexación o corrección monetaria y pagar las costas y costos de este juicio incluyendo los honorarios de abogados. Este Juzgado observa con relación a la contestación de la demanda no compareció a la Audiencia preliminar, igualmente no dio contestación a la demanda en su oportunidad procesal, por lo que no debe entenderse que de tal incomparecencia, surgiría la presunción de la admisión de los hechos, según lo dispuesto en los Artículos 131 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez que debe reconocérsele al ente demandado, los privilegios y prerrogativas procesales que la Ley acuerda a la República, asimismo se observa que la demandada igualmente no compareció a la audiencia de juicio. Así se establece V. LIMITES DE LA CONTROVERSIA Visto los puntos de apelación ejercidos por la parte actora recurrente y trabada como quedó la litis ante esta Alzada, considera quien decide que la controversia se centra en determinar, los siguientes puntos: 1) Procedencia del articulo 80 Nº 2 de la LOPCYMAT 2) Si debió o no aplicar el Juez de la primera Instancia los Informes Periciales del INPSASEL o el del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por favorecerle mas al trabajador y si aplico correctamente la indemnización establecida en el articulo 130 de la LOPCYMAT 3) si el Juez en la sentencia recurrida absolvió la instancia, por omitir pronunciamiento del daño moral demandado por el ciudadano José Donates Romero 4) determinar si se condeno conforme a derecho la corrección monetaria, solicitando el recurrente que se calcule la misma con relación al daño moral desde la ejecución de la sentencia y con relación a las indemnizaciones del articulo 130 de la LOPCYMAT desde el momento de notificación de la demandada. A los fines de resolver la controversia planteada pasa esta alzada de seguidas a valorar el material probatorio otorgado por las partes extrayendo su mérito según el control que estas hayan realizado en la Audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana crítica, las máximas de experiencias según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. V. ANALISIS DE LAS PRUEBAS Pruebas promovidas por la parte actora: -Documentales Marcada “A”, inserta a los folios 62 al 114, del expediente, contentiva de copias certificas del expediente N° DIC-.19-IE13-0960, emanado de la Dirección Estada de Salud de los Trabajadores del distrito Capital y Estado Vargas (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el cual contiene lo siguiente: 1) folio 62 al 64, Solicitud de Investigación de fecha 28/04/2009, suscrito por el trabajador, del ciudadano Luis Palacios, del mismo se evidencia la edad 46 años, de profesión universitario, situación de reposos, residenciado en El Paraíso, residencias La montaña, Edf Las Aves, Piso 1, Letra “D”, cargos ocupados Bombero Raso I (Asuntos Internos de Investigación Administrativas), Seguridad Física administrativa, Operacional, horario de trabajo rotativo (24X48), inscrito el IVSS desde 17/07/1998, datos de la demandada, 2) folio 65 Orden de Trabajo N° DIC-1197, de fecha 25/11/2013, suscrito por el ciudadano Reinaldo Viloria, en su carácter de coordinador Regional de Dirección Estada de Salud de los Trabajadores del distrito Capital y Estado Vargas (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de la misma se evidencia que emite la orden de trabajo al ciudadano Jasen Dávila para que actúe en la Investigación de Origen de la enfermedad, 3) folio 66 al 102, escrito suscrito por el ciudadano Luis Rafael Palacios Ochoa dirigido al Dirección Estada de Salud de los Trabajadores del distrito Capital y Estado Vargas (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en el mismo indica sus datos personales y laborales, datos de la demanda como la consignación de las siguiente pruebas: Resolución N° 13-99 de la Jerarquía de Bombero Raso; b) certificado de Bombero Asimilado; c) Reglamento del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital; e) comunicación de fecha 18/12/200 información del periodo de transición; f) Antecedentes Penales; g) comunicación de fecha 31/07/2006 mediante la cual le dan la bienvenida a la Institución y que deberá de presentarse en la Escuela de Formación Profesional de Bomberos; h) sentencia emanada de la Corte Primera de lo contenciosos Administrativo; i) medida cautelar; comunicación de entregas de documentos; folios 29, 90, 91, 92.93, 94,95comunicaciones del ciudadano Luis Rafael Palacios Ochoa dirigidas al Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital; p) informe medico suscrito por el Dr. Valmore Quintero; r) referencia de fecha 17/03/09 suscrito por la Dra. Ingrid Freitez, dirigida al Servicio de Fisiatría del Hospital Pérez Carreña; s) comunicación suscrita por el del ciudadano Luis Rafael Palacios Ochoa dirigidas a Recursos Humanos del Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital, solicitando documentación para la tramitación evaluación de discapacidad Residual; t) remisión para evaluación medica; u) Incapacidad Residual del ciudadano Luis Rafael Palacios Ochoa, diagnostico POST OPERATORIO ARTRODESIS L4-L5 L5-S1, observaciones: cambio de actividad se sugiere reitengro laboral; v) informe medico y w) certificado de discapacidad, cedula de identidad y carnet del ciudadano Luis Rafael Palacios Ochoa; 4) folio 103 al 112 Informe de Investigación de Origen de Enfermedad; de fecha 21/04/2014, sucrito por el Inspector Jasen Dávila, en cual se evidencia, a) datos del trabajador y la empresa; se constato del expediente laboral del trabajador afectado, lo siguiente : a) evaluación medica pre-empleo en fecha 10/06/1998: b) la entidad de trabajo hace entrega de los equipos de protección personal; c) la inexistencia de delegados y delegadas de prevención; d) la inexistencia de la constitución, registro y funcionamiento del comité de seguridad y salud laboral; e) el centro de trabajo no cuenta con un programa de seguridad y salud laboral; f) servicio de seguridad y salud en el trabajo se deja constancia que el servicio esta a cargo del Mayor (B) Enrique Hernández; g) elaboración y publicación de las estadísticas de accidentalidad y morbilidad, se constato que el centro de trabajo tiene desarrollado un sistema de vigilancia epidemiológica donde publican los accidentes y enfermedades ocupacionales ocurridos a los trabajadores en las carteleras informativas; h) la representación del empleador, por medio del servicio realiza e informa a los trabajadores sobre los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres; i) que los trabajadores son formados y capacitados durante su permanencia como bomberos, del informe se deja constancia que el día 06/02/2014, se realizo entrevista verbal no estructurada, focalizada al ciudadano Luis Rafael Palacios Ochoa, para que describiera las actividades y su ejecución inherentes a su cargo, y bajos los criterios higiénico-epidemiológico y clínico y paraclinicos se concluye: que el ciudadano Luis Rafael Palacios Ochoa, tiene un tiempo de permanencia en la entidad gubernamental de 15 años, 6 meses y 21 días aproximadamente, durante el cual ocupó el cargo de Distinguido (Protección Física), en el cumplimiento de las actividades estuvo expuesto a factores de riesgos asociados a patologías de tipo músculo-esqueléticas. Adicionalmente, debió ejecutar movimientos y adoptar posturas como: Flexión y torsión del tronco. Flexión y extensión continua de miembros superiores (brazos y antebrazos). Repetitividad de movimientos en miembros superiores (hombros, codo y muñecas). Cuchillillas. Agacharse. Y realización a sus actividades inherentes al cargo, la actividad se realiza de forma de sentación (sentada) prolongada, par la atención del servicio. En un horario comprendido de guardia de 24 horas de trabajo por 48 horas libres aproximadamente En virtud de que esta documental resulta relevante para la resolución del presente fallo se le da valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Marcada “B” inserta a los folios 115 al 117 del expediente, contentiva copia simple de certificación N° 0091/14 de fecha 07/10/2014, del expediente N° DIC-19-IE13-0960 emanada Dirección Estada de Salud de los Trabajadores del distrito Capital y Estado Vargas (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), suscrita por el Dr. Raniero E. Silva. F. de la misma se evidencia que desde el día 17/03/2009 asistió el ciudadano Luis Rafael Palacios Ochoa, de 51 años de edad, a los fines de la evaluación médica respectiva, por presentar sintomatología de presunta enfermedad de origen ocupacional, el cual tiene una antigüedad de servicio de 11 años aproximadamente como empleado dentro de la entidad de trabajo, realizando actividades que implican: guardias de 24 horas, observación de monitor, control interno de bomberos uniformados, atención al público, recorrido, llenado libros de novedades,. Al examen físico se constata, limitación funcional en región lumbar, cicatriz quirúrgica en región lumbar. Por lo anteriormente expuesto el Dr. Raniero E. Silva. F, actuando en su condición de Médico Ocupacional adscrito al INPSASEL certifica: que se trata de DISCOPATIA LUMBAR: PROTRUSION DISCAL L4-L5, PROMINENCIA EN L5-S1 (CIE10 M51.1) considerada como ENFERMEDAD OCUPACIONAL (Agravada con ocasión del Trabajo), que le ocasiona al (a la) trabajador (a), una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y accidentes de Trabajo un PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD< DE 26.5%, con limitación para realizar actividades que impliquen adoptar posturas forzadas, carga de peso excesivo, posturas forzadas o repetitividad de los movimientos de la columna lumbar, desplazamiento vertical y horizontal o sobre superficies que vibren. En virtud de que esta documental resulta relevante para la resolución del presente fallo se le da valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Marcada “C” inserta a los folios 118 al 133 del expediente, contentiva copia certificadas de expediente administrativo emanado de la Dirección Estada de Salud de los Trabajadores del distrito Capital y Estado Vargas (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), el cual contiene lo siguiente: 1) folio 118 y 119, Solicitud de Investigación, suscrito por el trabajador, el ciudadano José Manuel Dorantes, del mismo se evidencia la edad 44 años, con grado de instrucción: Bachiller, situación de reposos, residenciado en Calle Sorocaima, Resd Litoral Humboldt Plaza, Apto PB 24, cargos ocupados Bombero Maquinista, horario de trabajo rotativo (24X48), datos de la demandada, descripción de las actividades según el trabajador: 1) chequeo de la unidad (mecánica), 2} limpieza de las herramientas del camión; 3) chequeo del agua y limpieza de la unidad; 4) colaboración con los compañeros de trabajo; herramientas, maquinarias, equipos y/o sustancias químicas utilizadas: casco, pala, pico, llaves, paños, chalecos, cintas, amarrillas, plantas eléctricas; 2) , 2) folio 120 Orden de Trabajo N° DIC-0301, de fecha 14/03/2011, suscrito por el ciudadano Víctor Malave, en su carácter de coordinador Regional de Dirección Estada de Salud de los Trabajadores del distrito Capital y Estado Vargas (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de la misma se evidencia que emite la orden de trabajo a la ciudadana Francis Ascanio para que actúe en la Investigación de Origen de la enfermedad, 3) folio 121 al 126 Informe Complementario de Investigación de Origen de Enfermedad; de fecha 26/04/2011, sucrito por la Inspectora Francis Ascanio, en cual se evidencia, a) datos del trabajador y la empresa; se constato del expediente laboral del trabajador afectado, lo siguiente : a) evaluación medica pre-no suministra ; en materia de seguridad y salud en el trabajo, se pudo constatar y evidenciar que el trabajador no ha recibido ninguna capacitación y/o formación de manera teórica, practica, adecuada y en forma periódica; para la ejecución de las funciones inherentes a su actividad, ni principios básicos par la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales; , igualmente se deja constancia que la revisión de la gestión de la seguridad y salud en el trabajo fue revisada por el funcionario, ciudadano Raymon Ramírez, de fecha 18/03/2010, según orden de trabajo DIC-208; suscite el incumplimiento de la normativa legal vigente de seguridad y salud en el trabajo, ya que no se emplearon ninguno de los ordenamientos y plazos establecidos en el informe supra citado, realizada la observación en campo, recopilada y registrada la información correspondiente sobre los datos ocupacionales, identificación del proceso productivo, división del trabajo y compromiso músculo esquelético inherentes a la ejecución de las actividades productivas correspondiente al cargo de Bombero Maquinista, se concluye: que el ciudadano José Manuel Donantes, tiene un tiempo de permanencia en la entidad gubernamental de 5 años aproximadamente, durante los cuales ejecuto actividades y tareas productivas inherentes al cargo de Bombero Maquinista, expuesto a factores de riesgos desergonómicos con compromisos músculos-esqueléticos en miembros superiores, tales como flexo extensión de cuello, flexo extensión de tronco, flexo extensión de brazos y antebrazos, flexión y torsión de muñecas con empuñadura o semi empuñadura de mano, micro movimiento de dedos de ambas manos, con tiempo de exposición de jornada laboral de 24 por 48 horas aproximadamente, lo cual pudiese generar o agravar enfermedades ocupacionales de tipo músculo esqueléticas en el trabajador; 4) folios 127 y 128, Notificación de fecha 14(08/2015, suscrita por el Lic. Yobar Cedeño Saboin en su carácter de Director de DIRESAT Distrito Capital y Estado Miranda, de la misma se evidencia la remisión de la Certificación N° 00157/2012, de fecha 14/08/2012del ciudadano José Manuel Donantes Romero; 5) folios 129 y 130 del expediente, contentiva copia simple de certificación N° 0091/14 de fecha 14/08/2012, del expediente N° DIC-19-IE11-0292 emanada Dirección Estada de Salud de los Trabajadores del distrito Capital y Estado Vargas (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), suscrita por el Dr. Omar Enrique Pérez Guerrero de la misma se evidencia que luego de realizada la evaluación Médica y de los informes médicos especialistas (Neurocirugía y Fisiatría, Traumatología) y estudios paraclinicos (resonancia Magnética Nuclear de columna Lumbar, cervical y hombro izquierdo, electromiografía que el ciudadano José Manuel Donante Romero presenta diagnostico de: PROMINENCIA DISCAL C3-C4, C4-C5, C5-C6, PROMINENCIA DISCAL L3-L4, L4-L5, L5-S, TENDEINITIS MANGUITO ROTADOR IZQUIERDO las cuales ha requerido tratamiento médico quirúrgico y fisiátrico con evolución parcial. Por lo anteriormente expuesto el Dr. Omar Enrique Pérez Guerrero, actuando en su condición de Médico Ocupacional adscrito al INPSASEL certifica: que se trata de: 1) DISCOPATIA CERVICAL: PROMINENCIA DISCAL C3-C4, C4-C5, C5-C6 (código CIE10-M50.0), 2) PROMINENCIA DISCAL L3-L4, L4-L5, L5-S (código CIE10-M51.8), , TENDEINITIS MANGUITO ROTADOR IZQUIERDO (Código CIE10-M75.1), considerada como Enfermedad Ocupacional Agravada Con Ocasión Del Trabajo, que le ocasionan al trabajador una Discapacidad Total Permanente Para El Trabajo Habitual, con limitación para la realización de actividades de mediano y alto impacto que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzadas de columna, laborar con herramientas o sobre superficies que vibren, sedestación o bipedestación prolongadas, desplazamiento vertical u horizontal frecuentes o prolongado, carga o traslado de pesos, empujar o halar objetos pesados con miembros superior izquierdo. 6) Folio 131 y 132 del expediente contentivo de Oficio S/N, sin fecha, Suscrito por el ciudadano Yobar Cedeño Saboin en su carácter de Director de la DIREAT Capital y Vargas, del Informe Pericial, del mismo se evidencia los daros del trabador el ciudadano José Manuel Donante Romero y de la Institución Bomberos del Distrito Capital, mediante la cual determinan un salario integral por la cantidad de Bs. 164,19, que la categoría del daño certificada : discapacidad Total Permanente, de conformidad Copn el articulo 81 de la LOPCYMAT, con un monto de indemnización correspondiente, de conformidad con lo establecido en el articulo 130 numeral 3 de la LOPCYMAT, Indemnización=Salario Integral Diario de Bs. 164,16 X 1643 días= Bs. 269.714,88.En virtud de que esta documental resulta relevante para la resolución del presente fallo se le da valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Marcada “D” Folio 134 y 139 del expediente contentivo de Oficio S/N, sin fecha, Suscrito por el ciudadano Yobar Cedeño Saboin en su carácter de Director de la DIREAT Capital y Vargas, del Informe Pericial, del mismo se evidencia los daros del trabador el ciudadano Luis Rafael Palacios Ochoa y de la Institución Bomberos del Distrito Capital, mediante la cual determinan un salario integral por la cantidad de Bs. 318,05, que la categoría del daño certificada : discapacidad Total Permanente, con un porcentaje por discapacidad de 26.5% de conformidad Copn el articulo 81 de la LOPCYMAT, con un monto de indemnización correspondiente, de conformidad con lo establecido en el articulo 130 numeral 4 de la LOPCYMAT, Indemnización=Salario Integral Diario de Bs. 318.05 X 1460 días= Bs. 464.353,00.En virtud de que esta documental resulta relevante para la resolución del presente fallo se le da valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Marcada “E” folio 135 y 136 del expediente, contentiva copia simple de certificación N° 0091/14 de fecha 07/10/2014, del expediente N° DIC-19-IE13-0960 emanada Dirección Estada de Salud de los Trabajadores del distrito Capital y Estado Vargas (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), suscrita por el Dr. Omar Enrique Pérez Guerrero, La misma fue valorada Supra (folio 115 al 117). Así se establece.- Marcada “F” inserta al folio 137 del expediente, contentiva copia simple de constancia de trabajo, de fecha 07/01/2015, suscrita por el Capitán (B) Lic. Ingerman García, en su carácter de Jefe de la División de Personal, de la misma se evidencia que el ciudadano Luis Rafael Palacios Ochoa, presta servicio en la institución desde el 16/07/1998, en el cargo de Bombero Distinguido, devengando un salrio mensual por la cantidad de Bs. 9.603,74, mas la cantidad de Bs. 2.857,50 por concepto de bono de alimentación. En virtud de que esta documental resulta relevante para la resolución del presente fallo se le da valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Marcada “F” inserta al folio 138 del expediente, contentiva copia simple de constancia de trabajo, de fecha12/07/2015, suscrita por el Capitán (B) Lic. Ingerman García, en su carácter de Jefe de la División de Personal, de la misma se evidencia que el ciudadano José Manuel Donantes Romero, presta servicio en la institución desde el 01/03/2005, en el cargo de Bombero Segundo, adscrito en Jefatura del Municipio, devengando un salario mensual por la cantidad de Bs. 14.180,04. En virtud de que esta documental resulta relevante para la resolución del presente fallo se le da valor probatorio conforme a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Pruebas promovidas por la parte demandada: No consigno medio probatorio alguno, razón por lo cual este juzgador no tiene material sobre el cual emitir valoración. Así se establece. VI. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Antes de entrar al fondo de asunto considera esta Juzgadora que ha sido sostenido en reiteradas ocasiones, tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, Félix Rafael Castro Ramírez, contra las empresas Agropecuaria la Macagüita, C.A., Consorcio Inversionista Mercantil Cima, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y Promotora Isluga C.A.). De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado: “…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso. “(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278). Este Juzgado, teniendo como norte los referidos criterios sostenidos y reiterados de la Sala, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa, ambas partes fueron contestes en la existencia de una relación laboral, quedando como puntos controvertidos las indemnizaciones derivadas de la Enfermedad Ocupacional, tales como; la procedencia del articulo 80 Nº 2 de la LOPCYMAT, indemnizaciones por daño moral, indemnizaciones del articulo 130 de la LOPCYMAT y la condena de la corrección monetaria. Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presente la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007. En esta orientación, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los hechos objetos de apelación, lo cual hace en las siguientes formas: En cuanto a la Procedencia del pago de la prestación dineraria establecida en el articulo 80 Nº 2 de la LOPYCMAT Alega el apelante en relación a este punto que demandan la responsabilidad objetiva del patrono por una enfermedad profesional y que en el folio Nº 12 de la sentencia recurrida, el Tribunal considero que la jurisdicción laboral no era competente para determinar la controversia, pues consideran que es importante que el Tribunal determine la responsabilidad objetiva del patrono, de acuerdo a la ley Orgánica de la Seguridad Social y luego asignarle el articulo 80 Nº 2 de la LOPCYMAT, es decir según sus dichos la pensión a los trabajadores, motivo por el cual solicitan la revisión de este punto. En relación a este punto, Juez a-quo establecido que es la Junta evaluadora del Seguro Social, es decir, el Consejo Directivo, quien debe establecer el grado de discapacidad del trabajador, por cuanto el articulo 80 de la LOPCYAMAT prevé dos supuestos que se especifican de manera amplia y detallada en la ley, que a todas luces corresponde es a la Tesorería de la Seguridad Social el pago de la prestación dineraria, ya que los afiliados y afiliadas continuaran amparados por la Ley del Seguro Social y la Ley Orgánica del Sistema del Seguridad Social, no obstante arguye que actualmente, como no existe la Tesorería de Seguridad Social, es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) quien administra el mencionado sistema, que en virtud de ello lo solicitado por los actores resulta improcedente en la sede jurisdiccional, por cuanto el legitimado pasivo es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y no los bomberos del Distrito Capital. En virtud de los fundamentos del apelante, así como de los indicado por el a-quo, considera quien decide que el citado artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, define en su encabezado la discapacidad parcial permanente para el trabajo como aquella contingencia, consecuencia de un accidente o enfermedad ocupacional, que genera en el trabajador o trabajadora una disminución parcial y definitiva menor del sesenta y siete (67%) por ciento de su capacidad física o intelectual para el trabajo y que da derecho al pago de prestaciones dinerarias que conforme al artículo 78 de la misma ley especial por parte de la Tesorería de Seguridad Social; mientras que el numeral 2° del mencionado artículo 80, establece el pago de una prestación dineraria de forma vitalicia, que se fijará aplicando el porcentaje de discapacidad en cada caso al último salario de referencia de cotización del trabajador o trabajadora. En razón que la cancelación de esta prestación dineraria, esta alzada comparte el criterio del Juzgador de la primera instancia, y considera que corresponde tal y como se indico a la Tesorería de Seguridad Social con cargo a los fondos del Régimen Prestacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, y que el legitimado pasivo en este caso el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) el que debe responder, por lo que mal le puede ser exigido al demandado dicho pago, razón por el cual se declara, sin lugar el punto de apelación, no ha lugar este pedimento, procediendo este Tribunal a confirmar la sentencia de la primera instancia, en relación a este punto. Así se decide En cuanto a la aplicación de los Informes Periciales, en relación al articulo 130 Nº 4 de la LOPCYMAT En primer lugar a los fines ilustrativos pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre lo alegado por la parte recurrente relacionado con la disparidad que hay entre la certificación del INPSASEL y la certificación del Seguro Social; así como la aplicación de la que mas favorece al trabajador. Al respecto, observa esta alzada que dichos documentos se constituyen en documentos públicos, los cuales al emanar de un órgano de la Administración Pública contienen una declaración de voluntad, conocimiento o certeza, que gozan de una presunción de veracidad legitimidad y autenticidad, hasta prueba en contrario. En tal sentido, es preciso destacar el carácter jurídico de las certificaciones constituye una enfermedad de tipo ocupacional conforme lo señala los artículos 70, en concordancia con el 76 de la LOPCYMAT, en consecuencia con la expedición de esta clase de documentos públicos administrativos a la empresa no se le menoscaba el derecho a la defensa y al debido proceso porque siempre podrá desvirtuar la presunción de veracidad, legitimidad y la autenticidad que goza tal documento administrativo declarativo mediante prueba en contrario, que no será otra que la investigación que realice la entidad de trabajo a través de los servicios de seguridad y salud en el trabajo, conforme lo establecen los artículos 39 y numeral 14, del articulo 40, ejusdem, así como los artículos 21, y 24, del Reglamento Parcial de la LOPCYMAT, y el denominado Historia de salud en el trabajo, de los Trabajadores y Trabajadoras, el cual presupone que la existencia de dichas historias medicas, ocupacional y clínica bio-psico-social se suministren o no oportunamente a las autoridades competentes. En consideración al citado señalamiento, este Tribunal con suma precisión, identifica cual es el procedimiento a seguir por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, para la Calificación del Origen Ocupacional de los Accidentes y Enfermedades, siendo el siguiente: el artículo 76, de la Ley Orgánica sobre Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, textualmente dispone: "…De la Calificación del Origen Ocupacional de los Accidentes y Enfermedades: El Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante Informe, calificará el Origen del Accidente de Trabajo o de la Enfermedad Ocupacional. Que dicho informe tendrá el carácter de documento público. Todo trabajador o trabajadora al que se le haya diagnosticado una enfermedad ocupacional, deberá acudir al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para que se realicen las evaluaciones necesarias para la comprobación, calificación y certificación del origen de la misma…” En tal sentido, no cabe la menor duda, y así consta en los certificados en cuestión, que para la calificación del origen ocupacional de los Accidentes y Enfermedades, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación, mediante informe, califica el origen de la enfermedad ocupacional, debiendo tener presente, que por disposición expresa de ley (Art. 76, LOPCYMAT) dichas certificaciones tienen el carácter de documentos públicos. No obstante, a pesar de la naturaleza de los presentes documentos, este Tribunal considera oportuno destacar lo señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de octubre de 2014, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi: quien advierte que los documentos públicos entiéndase los referidos informes periciales, excluyendo la certificación de la enfermedad, no son un documento vinculante para la estimación monetaria de las indemnizaciones no constituyendo los mismos un parámetro determinante, toda vez que la facultad de establecer dicho cálculo corresponde al juez laboral y no al titular de dicha Dirección, y por ende, el Juez de la causa se encuentra plenamente facultado en la construcción de su decisión, a la luz del principio de la legalidad, estandarte de cabecera de nuestro ordenamiento jurídico, para valorarlo y determinar el alcance de su utilidad en el proceso. Así pues, teniendo en consideración que los referidos informes periciales a criterio de la Sala y de este Tribunal no son vinculantes a los fines de determinar los montos, no obstante, el sentenciador de la primera instancia a los fines de determinar la existencia de la enfermedad y la responsabilidad del empleador, indico entre otras lo siguientes: “…Que los demandantes hoy recurrentes cumplieron con su carga probatoria, por cuanto de los autos se evidencia, que demostraron la existencia de la relación de causalidad entre las laborales realizadas en los Bomberos del Distrito Capital y la enfermedad que padecen, constatándose en las documentales tales como: 1) ciudadano Luis Rafael Palacios Ochoa según la Certificaron de fecha certificación N° 0091/14 de fecha 07/10/2014, del expediente N° DIC-19-IE13-0960 emanada Dirección Estada de Salud de los Trabajadores del distrito Capital y Estado Vargas (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), suscrita por el Dr. Raniero E. Silva. F certifica: que se trata de DISCOPATIA LUMBAR: PROTRUSION DISCAL L4-L5, PROMINENCIA EN L5-S1 (CIE10 M51.1) considerada como ENFERMEDAD OCUPACIONAL (Agravada con ocasión del Trabajo), que le ocasiona al (a la) trabajador (a), una DISCAPACIDAD PARCIAL PEMANENTE, determinándose por aplicación del Baremo Nacional para la asignación de Porcentaje de Discapacidad por Enfermedades Ocupacionales y accidentes de Trabajo un PORCENTAJE POR DISCAPACIDAD< DE 26.5% (F 115 al 117) Y 2) ciudadano José Manuel Donante Romero según la Certificaron de fecha 0091/14 14/08/2012, del expediente N° DIC-19-IE11-0292 emanada Dirección Estada de Salud de los Trabajadores del distrito Capital y Estado Vargas (DIRESAT) del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), suscrita por el Dr. Omar Enrique Pérez Guerrero certifico que se trata de: 1) DISCOPATIA CERVICAL: PROMINENCIA DISCAL C3-C4, C4-C5, C5-C6 (código CIE10-M50.0), 2) PROMINENCIA DISCAL L3-L4, L4-L5, L5-S (código CIE10-M51.8), TENDEINITIS MANGUITO ROTADOR IZQUIERDO (Código CIE10-M75.1), considerada como Enfermedad Ocupacional Agravada Con Ocasión Del Trabajo, que le ocasionan al trabajador una Discapacidad Total Permanente Para El Trabajo Habitual; de las cuales se evidencia que los ciudadanos Luis Rafael Palacios Ocho y José Manuel Donates Romero, presenta la sintomatología compatible con enfermedad de presunto origen ocupacional, lo cual le condiciona una discapacidad total y permanente (F131 y132): 1) ciudadano Luis Rafael Palacios Ochoa, con limitación para realizar actividades que impliquen adoptar posturas forzadas, carga de peso excesivo, posturas forzadas o repetitividad de los movimientos de la columna lumbar, desplazamiento vertical y horizontal o sobre superficies que vibren y 2) ciudadano José Manuel Donante Romero con limitación para la realización de actividades de mediano y alto impacto que impliquen movimientos repetitivos o posturas forzadas de columna, laborar con herramientas o sobre superficies que vibren, sedestación o bipedestación prolongadas, desplazamiento vertical u horizontal frecuentes o prolongado, carga o traslado de pesos, empujar o halar objetos pesados con miembros superior izquierdo, de igual forma, se evidencia que todas esta sintomatología se causaron producto de las labores desempeñadas por los demandantes en los Bomberos del Distrito Capital, el primero como Bombero Raso I desde 16/07/1998, igualmente producto de su enfermedad se le dictamino que había perdido de su capacidad un 26.5 de su capacidad para el trabajo y el segundo como Bombero Maquinista desde 01/03/2005…” En virtud de lo anteriormente expuesto, considero el Juez de Juicio condenar las siguientes cantidades cito de manera textual: “…1) ciudadano Luis Rafael Palacios Ochoa en fecha 07-10-2014, donde se dictamino, tomando en consideración la discapacidad total y permanente establecida en la certificación N° 0091-14, que el ciudadano Luis Rafael Palacios Ochoa le corresponde por la indemnización establecida en el artículo 130 de la LOPCYMAT, la cantidad de Bs. 98.994,4, 2) ciudadano José Manuel Donante Romero en fecha 14-08-2012, donde se dictamino, tomando en consideración la discapacidad total y permanente establecida en la certificación N° 0157-2012, que el ciudadano José Manuel Donante Romero le corresponde por la indemnización establecida en el artículo 130 de la LOPCYMAT, la cantidad de Bs. 98.994,4, montos que deben ser cancelados por la entidad de trabajo, Bomberos del Distrito Capital….” Ahora bien, en estricto análisis del punto apelado; así como de lo expuesto por la parte actora en el libelo de la demanda, considera este Tribunal que el Juez de la primera instancia a pesar de no estar obligado acatar lo establecido en los informes periciales, aplico lo establecido en el articulo 130 de la LOPCYMAT, sin embargo, a criterio de esta juzgadora considera que el Juez a-quo erró en la condena de las indemnizaciones establecidas en el articulo 130 de la LOPCYMAT; pues se evidencia de la parte motiva de la sentencia que no indica el numeral que le es aplicable a cada uno de los demandantes, condenando las mismas cantidades, es decir Bs. 98.994,5 cuando a todas luces resulta imposible e irrisoria dicha cantidad, pues si se realiza un análisis de la certificaciones emitidas por el INPSASEL, ( folios 115 al 117 y del folio 129 al 130 de la pieza Nº 1) fueron certificadas grados de discapacidades distintas, por ejemplo en el caso del ciudadano Luis Rafael Palacios Ochoa, se les certifico una discapacidad parcial permanente, con porcentaje de 26.5 %, correspondiéndole la indemnizaciones prevista en el articulo 130 numeral 4 de la LOPCYMAT por el porcentaje de discapacidad certificada y no como lo indico el Juez en su sentencia, quien manifestó una discapacidad total y permanente y en el caso del ciudadano José Manuel Donates Romero se le certifico una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual siendo aplicable lo establecido en el articulo 130 numeral 3 de la mencionada ley, por lo que no entiende esta alzada de donde salieron los montos que el Juez de Juicio condena en su sentencia, en virtud de ello es forzoso para quien decide declarar con lugar la apelación, procediendo a modificar la sentencia apelada bajos los siguientes argumentos: En relación al ciudadano Luis Rafael Palacios Ochoa observa el Tribunal que la demandada no logro demostrar un salario distinto al alegado por el trabajador en el escrito libelar, y siendo que la carga de la remuneración y percepciones salariales son su obligación procesal, motivo por el cual queda establecido el salario alegado por el trabajador de Bs. 318,05 diarios multiplicado por 903 días a razon de 2.5 años, resulta un total de doscientos ochenta y siete mil ciento noventa y nueve bolívares con quince céntimos Bs. 287199,15, todo en virtud al porcentaje de discapacidad el cual fue calificada como parcial permanente, motivo por el cual se ordena cancelar las cantidad antes mencionada Así se decide En relación al ciudadano José Manuel Donates Romero observa el Tribunal que la demandada igualmente no logro demostrar un salario distinto al alegado por el trabajador en el escrito libelar, y siendo que la carga de la remuneración y percepciones salariales son su obligación procesal, motivo por el cual queda establecido el salario alegado por el trabajador, es decir, de Bs. 303.93 multiplicado por 1460 días a razón de 4 años, resulta un total de cuatrocientos cuarenta y tres mil setecientos treinta y siete bolívares con ocho céntimos Bs. 443.737,08, todo en virtud al porcentaje de discapacidad el cual fue calificada total permanente para el trabajo habitual, motivo por el cual se ordena cancelar las cantidades antes mencionada Así se decide En cuanto a la condena del daño moral del ciudadano José Donates Romero En relación a este punto recurrente índico el recurrente que el Juez a-quo absolvió la instancia, al omitir pronunciarse sobre la condena del ciudadano José Manuel Donates Romero; no obstante antes de entrar al fondo de las litis considera este tribunal considera oportuno establecer el criterio plasmado en Sentencia. N° 204 SCS/TSJ 13/02/2007, caso: Héctor O. Perdomo c/ “Dell Acqua C.A.”, en el sentido que: “…Al respecto, observa la Sala que de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial establecida sobre la responsabilidad objetiva del patrono en casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, aun cuando no sea posible establecer que los daños experimentados en la salud o integridad física de los laborantes, esté ligada causalmente a una conducta culposa o dolosa del empleador, éste queda obligado a indemnizar los perjuicios sufridos con ocasión de la prestación de servicios, en virtud de que el daño -lesiones derivadas de accidente o enfermedad profesional- constituye la materialización de un riesgo introducido por el empresario en el tráfico jurídico mediante la explotación de una actividad económica que le reporta un lucro. Es en virtud de la satisfacción de este interés particular del empresario y de la correlativa creación de riesgos sociales derivada de la actividad económica que realiza, así como de la extrema dificultad de probar el elemento subjetivo que fundamenta la noción clásica de responsabilidad civil por daños -fundamentada en la existencia de la culpa en sentido amplio-, que la doctrina, la legislación y la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de establecer una imputabilidad a priori de los daños sufridos por el trabajador durante la prestación del servicio, reconociendo una responsabilidad objetiva del patrono que hace nacer en su patrimonio una obligación indemnizatoria sin necesidad de establecer el vínculo causal entre su conducta culposa o dolosa y la producción del daño…”. Por ello nos sujetaremos al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la ley y de la equidad, analizando para ello los aspectos establecidos en la sentencia Nº 144 SCS/TSJ 07/03/2002 (caso: José F. Tesorero Yánez c/ “Hilados Flexilón S.A.”), considerando que el Juez a-quo en relación a este punto aplico de una manera lógica y racional los parámetros establecidos por la Sala en caso de enfermedades ocupacionales, estableciendo el Juzgado los siguientes argumentos: En cuanto al ciudadano Luis Rafael Palacios Ochoa: a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: se comprobó la enfermedad ocupacional, que fue certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el 07/10/2014, con una discapacidad total y permanente, por cuanto el demandante quedo con limitación para realizar actividades que impliquen adoptar posturas forzadas, carga de peso excesivo, posturas forzadas o repetitividad de los movimientos de la columna lumbar, desplazamiento vertical y horizontal o sobre superficies que vibren. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o hecho ilícito que causó el daño: no quedó demostrado que la demandada hubiese instruido al accionante sobre los riesgos en el trabajo, ni que haya dotado al accionante de los implementos de seguridad necesarios para el cumplimiento de sus funciones, incumpliendo así con los deberes de seguridad laboral que le establecen las normas de seguridad y salud laborales. c) La conducta de la víctima: no quedó demostrado en autos que la trabajadora haya actuado con intención alguna para adquirir la enfermedad ocupacional dictaminada. d) Grado de educación y cultura del reclamante: la accionante llego a grado universitario. e) Posición social y económica del reclamante: es posible establecer que la demandante no ostenta una posición social alta. Que se encuentra residenciado en la El Paraíso, Residencia La Montaña, y que la edad al momento de los hechos era de 46 años. f) Capacidad económica de la parte accionada: atendiendo a la actividad económica realizada por la empresa, puede afirmarse que la misma dispone de los activos suficientes para cubrir con el reclamo realizado por la accionante. g) Los posibles atenuantes a favor del responsable: se evidencia que la parte demandada inscribió al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad padecida: al haberse calificado la incapacidad generada discapacidad total y permanente, por cuanto el demandante quedo limitado para la ejecución de actividades que requieran adoptar posturas forzadas, carga de peso excesivo, posturas forzadas o repetitividad de los movimientos de la columna lumbar, desplazamiento vertical y horizontal o sobre superficies que vibren, la misma merece una retribución de naturaleza pecuniaria atenuaría el sufrimiento que le ha ocasionado la enfermedad. i) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: se considera como justa y equitativa la cantidad de cincuenta mil bolívares fuertes (Bs.50.000,00), por concepto de indemnización del daño moral. (Subrayado y negrillas del Tribunal) En cuanto al ciudadano José Manuel Dorantes Romero a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: se comprobó la enfermedad ocupacional, que fue certificado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, el 14/08/2012, con una discapacidad total y permanente, por cuanto la demandante quedo limitada para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, dorso flexo extensión y lateralización del cuello, movimiento repetitivo y continuo de miembros superiores, brazos fuera del plano de trabajo. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o hecho ilícito que causó el daño: no quedó demostrado que la demandada hubiese instruido al accionante sobre los riesgos en el trabajo, ni que haya dotado al accionante de los implementos de seguridad necesarios para el cumplimiento de sus funciones, incumpliendo así con los deberes de seguridad laboral que le establecen las normas de seguridad y salud laborales. c) La conducta de la víctima: no quedó demostrado en autos que la trabajadora haya actuado con intención alguna para adquirir la enfermedad ocupacional dictaminada. d) Grado de educación y cultura del reclamante: la accionante llego hasta el 3 año aprobado de educación media diversificada. e) Posición social y económica del reclamante: es posible establecer que la demandante no ostenta una posición social alta. Que se encuentra residenciado en la tercera vuelta del calvario, sector San Souci Monte Piedad y que la edad al momento de los hechos era de 36 años. f) Capacidad económica de la parte accionada: atendiendo a la actividad económica realizada por la empresa, puede afirmarse que la misma dispone de los activos suficientes para cubrir con el reclamo realizado por la accionante. g) Los posibles atenuantes a favor del responsable: se evidencia que la parte demandada inscribió al actor en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad padecida: al haberse calificado la incapacidad generada discapacidad total y permanente, por cuanto la demandante quedo limitada para la ejecución de actividades que requieran de manipulación, levantamiento y traslado de cargas, posturas estáticas e inadecuadas mantenidas, dorso flexo extensión y lateralización del cuello, movimiento repetitivo y continuo de miembros superiores, brazos fuera del plano de trabajo, la misma merece una retribución de naturaleza pecuniaria atenuaría el sufrimiento que le ha ocasionado la enfermedad. i) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: se considera como justa y equitativa la cantidad de cincuenta mil bolívares fuertes (Bs.100.000,00), por concepto de indemnización del daño moral. (Subrayado y negrillas de este Tribunal) En consecuencia, se condena a los Bomberos del Distrito Capital Centro a cancelarle al ciudadano Luis Rafael Palacios Ochoa, la suma de Bs. 100.000,00, y al ciudadano (¿?) por concepto de daño moral. Así se decide.- (Subrayado y negrillas de este Tribunal) Visto la transcripción parcial, de la sentencia recurrida, y subsumiéndose este Tribunal en el punto apelado, observa esta juzgadora que existieron errores materiales en la transcripción de la sentencia recurrida, por ejemplo se le coloca en el caso del ciudadano Luis Palacios una discapacidad que no fue certificada por el INPSASEL, entre otros errores que a criterio de quien decide, no causan un gravamen irreparable a los actores, pues quedo especificado que para el ciudadano Luis Rafael Palacios Ochoa le correspondía un monto de cincuenta mil bolívares Bs. 50.000 y en el caso del ciudadano José Manuel Donates cien mil bolívares Bs. 100.000, todo con motivo a las indemnizaciones de las enfermedades ocupacionales y para la reparación del daño moral que el mismo se genera de conformidad con lo establecido en el articulo 1.196 del Código Civil, considerando quien hoy decide, que de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala, las condiciones sociales, educativas y el daño sufrido por los actores hoy recurrente las cantidades antes mencionadas son justas y equitativas por los daños causados, y en virtud que el Juez no absolvió la instancia como lo quiso hacer ver el apelante a este Tribunal, es por lo que se declara sin lugar el punto de apelación, confirmando la sentencia recurrida en relación a este punto. Así se decide En cuanto a la condena de la corrección monetaria Alega el recurrente en relación a la corrección monetaria, que el Juez a-quo condeno el daño moral y la indemnización que se contrae el articulo 130 de la LOPCYMAT a partir del momento de la ejecución de la sentencia, considerando que existe un error de orden público porque la jurisprudencia ha señalado en cuanto a la corrección monetaria del articulo 130 debe aplicarse desde el momento en que se le notifica a la demandada de la demanda. Ahora bien a los fines de dilucidar el punto controvertido en esta decisión, a partir de que momento empiezan a computarse la indexación o corrección monetaria, la Sala bajo criterio reiterado ha establecido que en relación al daño moral, debe ser calculado desde la publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo por supuesto de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial dicha criterio ha sido sostenido por la sala en sentencias Nº 161 de 2 de marzo de 2009 [caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa, contra Minería M.S.], 0056, de 3 de febrero de 2014, [caso: José Gregorio Mosquera Arguelles vs. Centro de Asesoría Integral Empresarial Zamora, C.A. (CAIEMZ) y solidariamente Pepsi Cola Venezuela, C.A.] y 0291, de 13 de marzo de 2014, [caso: Jorge Pastor Landaeta Mora vs. Inversiones GPT, C.A. y Siderúrgica del Turbio, S.A. (Sidetur)], entre otras, en virtud de lo antes expuesto considera quien decide, que el apelante no tiene razón en sus fundamentos, pues la corrección monetaria en el caso del daño moral no se computa desde la notificación de la demanda, pero el Juez erró al condenarlo desde el decreto de ejecución forzosa; pues debe establecerse desde la publicación de la sentencia, tal y como lo ha establecido la sala en reiteradas oportunidades, motivo por el cual se pasa a modificar la sentencia, bajo los siguientes argumentos: En cuanto a la corrección monetaria, y la condena del daño moral deberá ser calculada desde la publicación de la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, en cuanto a los demás conceptos desde el decreto de ejecución hasta el efectivo pago se deberá solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda a la parte actora. En cuanto a los Intereses Moratorios: no fueron punto de apelación por lo tanto se condena a la parte demandada al pago de la indexación e intereses de mora de las cantidades condenadas a pagar, y a los fines de su cuantificación, se ordena una experticia complementaria del fallo que será realizado por un solo experto designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, siguiendo las directrices establecidas en las sentencias número 1059 de fecha 1 de julio de 2009, y número 1222 de fecha 21 de julio de 2009 ambas proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. En caso de no realizarse el cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, según lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Así se establece Dilucidados como han sido los puntos de apelación y fundamento al principio de cuantum apelatio cuantum devolutio, la cosa juzgada así como de la unidad de la sentencia, esta juzgadora pasa a señalar aquellos puntos de no fueron objeto de apelación. De autos se desprende que la parte demandada no compareció a la audiencia preliminar en su debida oportunidad legal, por ende no presentó escrito de medio de prueba alguno, ni dio contestación a la presente demandada, no obstante a ello, visto que en la presente demanda se encuentran inmersos intereses de la Republica, al ser la accionada los Bomberos Del Distrito Capital por tratarse de un órgano del Estado, que goza de los privilegios y prerrogativas concedidos a la República. En tal sentido y en atención a la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 25 de marzo de 2004, Juzgando dentro de los más estrictos términos del derecho positivo establece que: el artículo 68 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, indica: “Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, (...) las mismas se entiende como contradichas en todas sus partes (...)” Por otra parte, el artículo 65 del mismo cuerpo normativo, dispone que: “Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos y especiales en que sea parte la República” Asimismo, el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, indica: “En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagrados en las leyes especiales.” Los artículos ut supra indicados, en concordancia con el artículo 100 de la Ley Orgánica de Administración Pública y el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, le imponen a los funcionarios judiciales el acatar sin restricción alguna los privilegios y prerrogativas de la República, siempre que ésta tenga algún interés patrimonial directo o indirecto discutido en juicio que pudiera resultar afectado. De tal forma que, ante la no presentación del escrito de contestación de la demanda, en su debida oportunidad legal, y la incomparecencia de la parte demandada de la audiencia preliminar y de juicio, debe observar este Juzgador los privilegios o prerrogativas de la República, negando y rechazando todo lo expuesto en la demanda por la actora.- Así se establece. Por todas las razones de hecho y de derecho este Tribunal declara parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte actora, quedando modificada la sentencia del Tribunal Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. Así se decide VII. DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Sexto (6°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, procedió a administrar justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declarando: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 03 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Décimo Tercero (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas SEGUNDO: SE MODIFICA la sentencia recurrida TERCERO: SE DECLARA parcialmente con lugar la demanda interpuesta por los ciudadanos Luis Palacios y José Donates en contra la entidad de trabajo Bomberos del Distrito Capital CUARTO: No hay condenatorias en costas dada la naturaleza de la presente decisión. Se ordena la notificación a la Procuraduría General de la República. Líbrese oficio. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Cúmplase PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Sexto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al primer (01) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016) Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación. LA JUEZ _________________________________ Abg. LETICIA MORALES VELASQUEZ EL SECRETARIO ___________________________ Abg. JOSE ANTONIO MORENO Nota: En la misma fecha, previa formalidades de ley, se dicto, público y diarizo la presente decisión. EL SECRETARIO __________________________ Abg. JOSE ANTONIO MORENO LMV/JAM/JF.