TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCÓN
Años 206° y 157°
Expediente Nº IP21-N-2015-000167
MOTIVO: QUERELLA FUNCIONARIAL
PARTE QUERELLANTE: ELIEZER ENMANUEL FORNERINO ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.629.923.
APODERADO JUDICIAL: Abogado FRANCISCO HUMBRÍA VERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.995.
PARTE QUERELLADA: CUERPO POLICIAL DEL ESTADO FALCÓN, ADSCRITO A LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO FALCÓN
I
ANTECEDENTES

En fecha veintisiete (27) de mayo de 2016, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial, presentado por el abogado FRANCISCO HUMBRÍA VERA, en su condición de apoderado judicial del ciudadano ELIEZER ENMANUEL FORNERINO ROJAS, ambos ut supra identificados; contra el acto administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nº 0005 de fecha 25 de febrero de 2015, dictado por el ciudadano JOSE MEDINA en su condición de Comandante General de la Policía del estado Falcón

El día treinta y uno (31) de julio de 2015, este Juzgado Superior admitió el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, ordenando la citación de la ciudadana Procuradora General del estado Falcón y la notificación al ciudadano Director General del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Falcón y a la ciudadana Gobernadora del referido estado.

Por auto de fecha veintiocho (28) de julio de 2016, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar el día diez (10) de agosto de 2016, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

En fecha veinte (20) de septiembre de 2016, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, celebrada en fecha veintiocho (28) de septiembre de 2016, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial del recurrente.

Sustanciadas en todas y cada una de sus partes la presente causa, este Tribunal por auto emitido en esta misma fecha, dictó el dispositivo del fallo declarando PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial y siendo esta la oportunidad para dictar el texto íntegro de la decisión este Juzgado pasa a realizarlo previas las siguientes consideraciones.

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Alegó el querellante que en fecha tres (03) de Diciembre de 2014, le fue iniciada averiguación administrativa disciplinaria por unos hechos suscitados en la Urbanización Cruz Verde de Coro, en virtud de un informe presentado por el Comisario Jefe Msc. Florencio Fernández, del cual se destaca; que en fecha dieciséis (16) de noviembre del 2014, se encontraba en la sede de la Dirección General del Cuerpo de Policía del estado Falcón, en la cual tuvo conocimiento de un hecho violento (Herida por arma de fuego), de un ciudadano el cual ingresó a la sala de emergencias del hospital universitario presentando múltiples heridas por arma de fuego, quedando la persona identificado como: JIMMY MORILLO ESMITH. Posteriormente, el hoy querellante se presentó a la Dirección General del Cuerpo de Policía, aseveró verbalmente haberle propinado los disparos al lesionado, manifestó a su superior haber usado el arma de reglamento en defensa propia y de varias personas que eran víctimas en ese momento de hechos delictivos por parte de un grupo de malhechores, resultando herido uno sólo de ellos y que por su pericia le disparó en zonas no letales a fin de evitar darle muerte, lo que originó una averiguación penal autónoma.

Arguyó que en fecha veintisiete (27) de febrero de 2015, fue notificado de la Providencia Administrativa 0005 de fecha veinticinco (25) de febrero de 2015, suscrita por el Comandante General de la Policía del Estado Falcón, Comandante Jefe (PFE) JOSE ALFREDO MEDINA a través del cual se le destituyó del cargo como Oficial de la Policía.

Que le fue violentado su derecho a la defensa y el Principio de Presunción de Inocencia consagrado en los numerales 1 y 2º del articulo 49 de la Constitución, asimismo en la Declaración Universal de los Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica que es Ley Supraconstitucional, concatenado con el artículo 8º, numeral 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Que del expediente disciplinario se desprende que el acto de notificación de la suspensión del cargo sin goce de sueldo, no se le informó de cuales cargos se le acusaba, sólo se notificó que “artículo 1. LA SUSPENSIÓN DEL EJERCICIO DEL CARGO DE OFICIAL ADSCRITO AL CUERPO DE POLICÍA DEL ESTADO FALCÓN SIN GOCE DE SUELDO AL CIUDADANO: ELIEZER ENMANUEL FORNERINO ROJAS, titular de la cedula de identidad Nº V.17.629.923, por CIENTO OCHENTA (180) DÍAS CONSECUTIVOS contados a partir del recibo o notificación de la presente Providencia”.

Que en fecha quince (15) de diciembre de 2015, en el acto de formulación de cargos, se limitó a describir una serie de hechos y de conformidad con lo establecido en el artículo 89 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública le fueron formulados los cargos previstos en el artículo 16 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por el hecho de presuntamente hacer uso indebido de su arma de reglamento no tomando las medidas mínimas de seguridad en cuanto al cuidado y manipulación de armamento, trayendo como consecuencia que el ciudadano JIMMY MORILLO resultara herido de bala con orificio de entrada y salida en pierna izquierda y los glúteos.

Manifestó que del proceso administrativo no le fueron precisados los cargos por los cuales se le acusa, que las causales de destitución son taxativas y se encuentran previstas en el artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y que de la providencia dictada, la administración no le estableció alguno de los hechos o causales previstos en la referida norma, sólo se limitó a señalar que dio uso indebido al arma de reglamento, constituyendo tales hechos al estudio penal, invadiendo la esfera penal, lesionando el derecho a la presunción de inocencia hasta la terminación de dicha investigación.

Que le generó un estado de indefensión, toda vez que aún cuando tuvo la oportunidad de presentar descargo, al no saber los cargos por el cual se le hizo responsable, los mismo versan sobre desvirtuar los hechos penales y no administrativo, ya que así fue el enfoque y desarrollo de la investigación.

Señaló el falso supuesto de derecho, ya que le fueron establecidos los cargos según lo previsto en el artículo 16 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, partiendo de un derecho falso, de una norma que no contiene las causales de destitución sino los deberes a que se someten los funcionarios de azul, siendo además que ello se refiere al ejercicio de sus funciones y en el presente caso, el querellante estaba fuera de sus actividades laborales, actuando como ciudadano en resguardo de su vida y de otras personas, por lo que el acto administrativo esta viciado de nulidad absoluta.

Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo de destitución contentivo de la Resolución Nº 005 de fecha 25 de febrero del 2015 y notificado en fecha veintisiete (27) de febrero de 2015, suscrito por el Comandante General de la Policía del Estado Falcón, José Alfredo Medina. Asimismo, se ordene su reincorporación al cargo de Oficial de la Policía del Estado Falcón, la cancelación de los sueldo dejados de percibir y demás beneficios legales y contractuales que le correspondan desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación al cargo, entendiendo por demás beneficios: Bono vacacional, utilidades de fin de año, pagos de primas, aporte de caja de ahorro, seguro social, póliza de seguro de vida, útiles escolares, juguetes, Cesta Ticket, en fin todo cuanto haya dejado de percibir a consecuencia de su destitución, y en caso de no proceder el recurso de nulidad se ordene la cancelación de sus prestaciones sociales con sus respectivos intereses de conformidad con lo establecido en el articulo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente indexadas.

Por su parte la representación judicial de la parte querellada no dio contestación al presente recurso. No obstante se entiende contradicha en todas y cada una de las partes la querella de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
III
MOTIVACIÓN

El caso sub examine, versa sobre un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 005 de fecha veinticinco (25) de febrero de 2015, y notificado en fecha veintisiete (27) de febrero de 2016, dictado por el Director General del Cuerpo de Policía del estado Falcón, mediante la cual se destituyó al hoy querellante del cargo de Oficial adscrito a la Policía del estado Falcón.

Así las cosas, se observa que en el escrito recursivo presentado por el ciudadano ELIEZER FORNERINO, alegó que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad, por considerar que vulneró su derecho a la defensa, el principio de presunción de inocencia y por falso supuesto de derecho ya que “(…) el proceso administrativo discurrió sin que la administración le haya precisado los cargos administrativos de los cuales le acusaba(…).

Con respecto a la denuncia de violación del derecho a la defensa y al principio de presunción de inocencia la parte actora argumentó, que en el acta de formulación de cargos, no le precisaron los hechos por el cual “se le hizo merecedor de la sanción de destitución, sino, que se limitaron a establecer lo previsto en el artículo 16 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, por el hecho de presuntamente hacer uso indebido de su arma de reglamento no tomando las medidas mínimas de seguridad en cuanto al cuidado y manipulación de armamento”, violentándose así la garantía constitucional referida a que toda persona se presume inocente hasta que se demuestre lo contrario.
Resulta pertinente, advertir que el debido proceso y sus derechos derivados como lo son el derecho a la defensa y entre ellos el principio de presunción de inocencia, son garantías de rango Constitucional aplicables a toda clase de procedimientos que se ventilen, bien, en sede administrativa o bien en sede judicial, tal y como lo consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2- Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario
(…)”.

En la citada norma, se establecen un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos, entre los que figuran, el de acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a tener acceso del expediente, a solicitar y poder participar en la practica de las pruebas, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros.

En efecto, la potestad sancionatoria de la Administración se encuadra dentro del principio de legalidad material, que implica la tipicidad de la sanción, esto es, que los supuestos estén perfectamente delimitados de manera precisa en la Ley; el principio de proporcionalidad de la sanción administrativa; el principio de la tutela efectiva; el derecho a la presunción de inocencia, entre otros. Asimismo, debe verificar la Administración que en todos los actos previos a la imposición de una sanción, se le permita al funcionario investigado la oportuna y efectiva defensa, así como, la libre presentación de las pruebas establecidas en la Ley.

En ese orden de ideas, conviene referir que en reiteradas oportunidades la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ha pronunciado con respecto a la vulneración del principio de presunción de inocencia y al derecho a la defensa, tal y como se expresó en Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2011, en la que se indicó lo siguiente:

“(…) Es por ello que la satisfacción del debido proceso se verifica cuando el trámite garantiza a las partes la defensa efectiva y adecuada de sus derechos de conformidad con lo preceptuado en la Ley, concediéndoseles el tiempo y los medios adecuados para interponer sus alegatos y elementos probatorios en tutela de sus intereses.
En este propósito, la presunción de inocencia, desde una perspectiva inmersa en el marco del debido proceso, involucra el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso, es decir, que se les garantice el acceso a las actuaciones del caso. En consecuencia, existe violación a la Presunción de Inocencia, y con ello, violación del debido proceso, cuando el sujeto no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses y se le impute por los hechos o cuando se le impide visiblemente su participación en el mismo, siendo concebida la decisión que le afecta con total o irrefutable estado de indefensión.
Dadas las condiciones que anteceden, considera este Órgano Jurisdiccional que la violación del debido proceso y a la presunción de inocencia, -elemento fundamental del mismo-, sólo puede originarse cuando el interesado ha sido privado de conocer los hechos que le afectan o podrían afectar sus derechos, o cuando su defensa procesal ha sido obstaculizada gravemente, lo que trae como consecuencia la certeza de que, ante la importancia de la arbitrariedad evidenciada, el acto pronunciado acordado debe carecer forzosamente de legitimidad.
(…) la importancia de la aludida presunción de inocencia trasciende en aquellos procedimientos administrativos que como el analizado, aluden a un régimen sancionatorio, concretizado en la necesaria existencia de un procedimiento previo a la imposición de la sanción, que ofrezca las garantías mínimas al sujeto investigado y permita, sobre todo, comprobar su culpabilidad.
En esos términos se consagra el derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido abarca tanto lo relativo a la prueba y a la carga probatoria, como lo concerniente al tratamiento general dirigido al imputado a lo largo del procedimiento. Por tal razón, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de las pretensiones sancionadoras de la Administración, recae exclusivamente sobre ésta. De manera que la violación al aludido derecho se produciría cuando del acto de que se trate se desprenda una conducta que juzgue o precalifique como ‘culpable’ al investigado, sin que tal conclusión haya sido precedida del debido procedimiento, en el cual se le permita al particular la oportunidad de desvirtuar los hechos imputados (…)
Por tanto, ante la existencia de la violación de la Presunción de Inocencia y en consecuencia violación del debido proceso, debe haber en el fallo una indefectible, grotesca y más que visible indefensión de sus derechos (…)” (Resaltados de este Tribunal).

Queda claro entonces que, la presunción de inocencia y el derecho a la defensa se mantienen incólumes cuando se le garantiza al imputado la existencia de un debate probatorio que le permita desvirtuar la presunta culpabilidad o responsabilidad que le es atribuida.

Explanado lo anterior, pasa este Juzgado a revisar si de las actas que componen el presente expediente se evidencia la vulneración de los derechos de rango constitucional denunciados por el recurrente y a tal efecto observa, que la representación del Organismo querellado promovió constante de 104 folios útiles, expediente disciplinario abierto en contra del hoy querellante, el cual goza de presunción de veracidad y legitimidad al no haber sido impugnado, y del cual se pueden constatar lo siguiente:

• Oficio S/N de fecha dieciocho (18) de noviembre de 2014, dirigido al Supervisor Agregado NOHEL FLORES, en su condición de Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial, suscrito por el ciudadano Director General del Cuerpo de Policía del estado Falcón, Com. Jefe Msc, JOSE ALFREDO MEDINA COLINA, mediante el cual le informan “proceder a aperturar averiguación Administrativa al Funcionario Policial: OFICIAL ELIEZER ENMANUEL FORNERINO ROJAS”. (Folio 1).
• Informe de novedad de fecha diecisiete (17) de noviembre de 2014, emitido por el Com. Jefe FLORENCIO FERNANDEZ, en su condición de Subdirector General de Polifalcón, remitido al Com. Jefe Msc, JOSE ALFREDO MEDINA COLINA, en su condición de Director General, mediante el cual resume los hechos sucedidos. (Folios 05-06).
• Oficio de notificación de fecha diecinueve (19) de noviembre de 2014, dirigida al ciudadano ELIEZER FORNERINO, mediante el cual “le suspenden del ejercicio del cargo de oficial sin goce de sueldo por un período de ciento ochenta (180) días”. (Folio 23).
• Providencia Administrativa Nº 0017-14 de fecha diecinueve (19) de noviembre de 2014, suscrita por el Director General de la Policía del estado Falcón, Com. Jefe JOSE ALFREDO MEDINA COLINA, mediante el cual resolvió suspender del ejercicio del cargo de oficial sin goce de sueldo por un período de ciento ochenta (180) días al ciudadano ELIEZER FORNERINO, titular de la cédula de identidad Nº V-17.629.923. (folios 27-30).
• Denuncia Nº 0037-14, de fecha dos (02) de diciembre de 2014 por el ciudadano JIMMY JOSE MORILLO ESMITH, portador de la cédula de identidad Nº V-12.175.646. (Folio 32 del expediente administrativo).
• Auto de Apertura de Averiguación Disciplinaria de fecha dieciocho (18) de noviembre de 2014, suscrito por el ciudadano Supervisor Jefe NOHEL FLORES, en su condición de Jefe de la Oficina de Control de Actuación Policial. (Folio 35-36).
• Oficio de Notificación S/N de fecha cinco (05) de diciembre de 2014, dirigida al ciudadano OFICIAL ELIEZER ENMANUEL FORNERINO ROJAS, en el cual se le informa el inicio de la averiguación administrativa en su contra; con fecha de recepción cinco (05) de diciembre de 2014. (Folio 38-40).
• Acta de formulación de cargos de fecha quince (15) de diciembre de 2014, suscrita por el Supervisor Jefe, NOHEL FLORES, en su condición de Director de la Oficina de Control de Actuación Policial. (Folio 44-45)
• Escrito de descargos presentado por el ciudadano ELIEZER ENMANUEL FORNERINO ROJAS, debidamente asistido por el abogado EURO COLINA LÓPEZ, constante de diez (10) folios útiles. (Folios 52-61).
• Proyecto de recomendación, suscrito por el Supervisor Agregado NAHILIO CHIRINOS, asesor jurídico de la Policia del estado Falcón, el cual esta relacionado con el Expediente Disciplinario Nº 0082-14-OCAP, constante de trece (13) folios útiles, de fecha quince (15) de enero de 2015. (Folios 70-82).
• Acta S/N, de fecha nueve (09) de febrero de 2015, emanada del Consejo Disciplinario del Cuerpo de Policía del estado Falcón, mediante el cual se declara “Procedente la destitución” del funcionario ELIEZER ENMANUEL FORNERINO ROJAS. (Folio 85-87).
• Providencia Administrativa Nº 0005, de fecha veinticinco (25) de febrero de 2015, suscrita por el Director General del Cuerpo de Policía del estado Falcón, Comisionado Jefe JOSÉ ALFREDO MEDINA COLINA, mediante el cual resolvió destituir al ciudadano ELIEZER ENMANUEL FORNERINO ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V-17.629.923. (folios 93-101).
• Oficio de Notificación por causal de destitución, de fecha veinticinco (25) de febrero de 2015, dirigido al ciudadano ELIEZER ENMANUEL FORNERINO ROJAS. (Folio 102-104).

De un análisis exhaustivo realizado a las actas que conforman la presente causa, se puede concluir, que la administración aperturó la averiguación disciplinaria, de acuerdo con el procedimiento dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Policial, procedimiento éste que fue notificado al recurrente y al cual tuvo acceso, tal y como se constata de los autos.

De manera pues que, se evidencia la administración aplicó el procedimiento establecido en la Ley y que el recurrente tuvo acceso al expediente disciplinario, y en general al procedimiento aperturado en su contra, a los fines de ejercer su defensa, así como, promover las pruebas que estimara pertinentes, y cuyo procedimiento terminó con el acto administrativo que dio origen a las presentes actuaciones, así se verifica del iter procedimental seguido por la Administración en la sustanciación del procedimiento de destitución, sin que de ello se refleje que haya existido obstaculización o cualquier otra actuación por parte del ente sustanciador del procedimiento disciplinario, capaz de impedir su derecho a la defensa u otro derecho de rango constitucional, y visto que en el caso de autos la parte actora no logró demostrar la presunta violación de los derechos denunciados, capaz de acarrear la nulidad del acto administrativo impugnado, este Juzgador desestima las denuncias formuladas al respecto. Así se decide.

En otro orden de ideas, el querellante denunció que el acto Administrativo impugnado, incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, siendo que a su juicio, “la administración al celebrar el acto de formulación de cargos el 15 de septiembre de 2015 formuló lo previsto en el artículo 16 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial el cual establece: “Ejercer el servicio de policía con ética, imparcialidad, legalidad, transparencia, proporcionalidad y humanidad”, dicha norma no contiene las causales de destitución sino los deberes a que se someten los funcionarios de azul, y en el caso cuestión, el querellante se encontraba fuera de sus actividades laborales, actuando solo por el resguardo de su vida, por lo que dicha norma no encuadra en el caso”. Así pues, este Tribunal se permite hacer las siguientes consideraciones, el vicio del falso supuesto de derecho se configura cuando se incurre en una errónea aplicación del derecho o una falsa violación de la misma, aplicándose el supuesto bajo análisis una consecuencia jurídica distinta a la prevista en la norma que lo regula.

En ese sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 430 de fecha doce (12) de marzo de 2012, Exp. Nº AP42-R-2011-001173, (caso: Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), expresó sobre el vicio del falso supuesto de hecho lo siguiente:
“Omissis…
Vistos los argumentos esbozados, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que la denuncia esgrimida por la parte actora se circunscribe al presunto vicio de falso supuesto de hecho incurrido por la Administración Pública al momento de dictar el aludido acto de destitución, en consecuencia, resulta prudente reproducir el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en relación al vicio de falso supuesto, por ejemplo, mediante sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (Caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), en la cual señaló que:
‘(…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto’.
Así pues, queda establecido que el vicio de falso supuesto de hecho alude bien sea a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador.
De esta forma, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa.
Resulta evidente entonces, que este vicio, en sus dos manifestaciones, es producto de una errada apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los mismo, la decisión habría sido otra. (Resaltado de este Juzgado).

Debe indicarse con respecto a este vicio, que el mismo supone que la Administración al dictar el acto administrativo apreció erróneamente los hechos acaecidos o éstos no sucedieron efectivamente, de allí que, no existe adecuación de los hechos con la norma jurídica que eventualmente podría ser aplicada al caso concreto, en virtud de lo cual el acto administrativo nace ilegítimamente, por cuanto no existe asidero efectivo de la norma aplicada. La doctrina relaciona el vicio de falso supuesto de hecho o de derecho con la actuación distorsionada de la administración al perseguir fines distintos a los previstos en la norma y distintos al objetivo central de la administración. Esta errónea aplicación del derecho e interpretación de los hechos cuando ha intervenido la voluntad administrativa, se convierte en vicio a su vez del elemento teleológico del acto, y que se verifica cuando el mismo es emitido y no coincide con el fin último de la administración en el ejercicio de sus facultades públicas.

El falso supuesto, tal como lo ha señalado la abundante jurisprudencia administrativa producida tanto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia como por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, coincidente por demás con la doctrina patria, “afecta el principio que agrupa a todos los elementos de fondo del acto administrativo, denominado Teoría Integral de la Causa, la cual está constituida por las razones de hecho que, sistematizadas por el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, que le atribuye a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma” (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo No. 126 del 21 de febrero de 2001, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño).

A mayor abundamiento, se trae a colación lo expresado por el autor venezolano Henrique Meier E., en su obra Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, según el cual señaló, que tres son las formas que puede adoptar el vicio de falso supuesto de hecho:

a) Cuando existe ausencia total y absoluta de los hechos, es decir, cuando la Administración se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o no fueron probados o simplemente la Administración, en la fase constitutiva del procedimiento no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad; b) Cuando existe error en la apreciación y calificación de los hechos, es decir cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que no se corresponden en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. En este caso, puede señalarse que existe un hecho concreto, que fue debidamente demostrado, pero la administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos, atribuyéndoles consecuencias no previstas por la norma para tales hechos y c) Cuando la Administración incurre en tergiversación en la interpretación de los hechos, que constituye una variante del error en la apreciación y calificación en grado superlativo por ser conciente de su actuación. Es decir, en este supuesto, la Administración tergiversa la interpretación y calificación de los hechos ocurridos para forzar la aplicación de una norma.

Bajo las anteriores premisas, pasa este Juzgador a verificar si efectivamente en el caso de autos, la Administración comprobó los hechos atribuidos al querellante antes de emitir el acto sancionatorio. Al efecto, se hace necesario traer un extracto del auto de apertura de averiguación disciplinaria de fecha 18 de noviembre de 2014, suscrito por el Oficial Jefe NOHEL FLORES, en su condición de Director de la Oficina de Control y Actuación Policial (Folio 35-36), en la cual se observa:

Hoy, 18 de Noviembre de 2014, este Despacho considerando que se recibió comunicación de fecha 18-11-2014, mediante la cual el COMISIONADO JEFE MSC. JOSÉ ALFREDO MEDINA COLINA, Director del Cuerpo de Policía del estado Falcón, remite a este Despacho, informe de novedad de fecha 17-11-2014, suscrito por el Sub-Director COMISIONADO JEFE MSC. FLORENCIO FERNANDEZ, constante de Dos (02) folios útiles relacionados con la novedad donde se encuentra involucrado el Funcionario Policial OFICIAL ELIEZER ENMANUEL FORNERINO ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº 17.629.923, donde refiere el SUBDIRECTOR en mención que: el día 16 de Noviembre de 2014, siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde, momento que se encontraba en la sede de la Dirección General del Cuerpo de Policía del Estado Falcón, se tuvo conocimiento sobre un hecho violento (herida por arma de fuego), de un ciudadano el cual ingresó a la sala de Emergencias del Hospital Universitario presentando múltiples heridas por arma de fuego, quedando esta persona identificado como: JIMMY JOSE MORILLO ESMITH, de nacionalidad venezolano, de 38 años de edad, fecha de nacimiento 24-07-1975, titular de la cédula de identidad Nº V-12.175.646, estado civil soltero de profesión u oficio docente, natural de coro y residenciado en: la Urbanización Cruz Verde, calle 05, Sector 02, casa Nº 30, del Municipio Miranda del estado Falcón, posteriormente transcurrido un lapso de veinte minutos aproximadamente se presentó a la Dirección General de esta institución el OFICIAL ELIEZER ENMANUEL FORNERINO ROJAS, de nacionalidad venezolano, de 26 años de edad, fecha de nacimiento 07/01/88, titular de la cédula de identidad Nº V-17.629.923, estado civil soltero, de profesión u oficio Funcionario Policial, natural de coro, residenciado en: urbanización cruz verde, calle 7, vereda 7, casa S/N, municipio Miranda del estado Falcón, perteneciente a esta Institución Policial, el cual se encontraba cumpliendo labores de Escolta de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del estado falcón, manifestando verbalmente haberle propinado varios disparos al ciudadano arriba indicado, situación por la cual procedió a comunicarle el Sub-Director COMISIONADO JEFE MSC. FLORENCIO FERNANDEZ, de esa Dirección General del Cuerpo de Policía del estado Falcón, a quien le ordenó la iniciación de las averiguaciones administrativas y penales correspondientes, donde se comisiono a Funcionarios adscritos a la dirección de inteligencia y Estrategias Preventivas de Polifalcón para las respectivas actuaciones policiales quedado como evidencia: Un (01) Arma de Fuego, tipo pistola, marca TANGOFOLIO, calibre 9mm: serial:AB53858 con un (01) respectivo proveedor perteneciente a este cuerpo policial, siendo colocado el funcionario involucrado a la disposición de la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Falcón a cargo del ABOGADO NEUCRATES LABARCA.

Considerando que por los hechos indicados se presume la comisión de faltas contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Policial, es por lo que se acuerda la apertura de la Averiguación Administrativa signada bajo el Nº 0082-14, según orden correlativo llevado en el Libro de causas que reposan en esta Oficina, en contra del Funcionario Policial: OFICIAL ELIEZER ENMANUEL FORNERINO ROJAS, titular de la cedula de identidad Nº V-17.629.923, conforme a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Artículos 76, 77 numeral 1° y 3° de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

A tal efecto, practíquense todas y cada una de las diligencias que tengan relación con los hechos suscitados y cualquier otro elemento que surja en el proceso de la investigación hasta el total esclarecimiento de los mismos.

Asimismo, en el acta de Formulación de Cargos de fecha 15 de diciembre de 2014, suscrita por el ciudadano SUPERVISOR JEFE NOHEL FLORES, DIRECTOR DE LA OFICINA DE CONTROL DE ACTUACIÓN POLICIAL (Folio 42-45), se desprende:
(…), Se dio inicio a la averiguación administrativa de carácter disciplinario signada bajo el expediente Nº 0082-14-OCAP, al Funcionario Policial OFICIAL ELIEZER ENMANUEL FORNERINO ROJAS, titular de la Cedula de Identidad Nº v- 17.629.923, en lo adelante el “Funcionario Policial Investigado” , estando en el quinto (5°) día hábil siguiente a aquel en que fue debidamente practicada la respectiva notificación al funcionario policial investigado por cuanto se tiene conocimiento en informe de novedad de fecha 17-11-2014, suscrito por el COMESIONADO JEFE. MSC. FLORENCIO FERNANDEZ , sub Director de este Cuerpo de Policial del Estado Falcón, Novedad Ocurrida con USTED, donde se refiere el SUB-DIRECTOR en mención que: el día 16 de Noviembre de 2014, siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde; momento que se encontraba en la sede de la Dirección General del Cuerpo Policial del Estado Falcón , tuvo conocimiento sobre un hecho violento ( herida por arma de fuego), de un ciudadano el cual ingreso a la sala de Emergencias del Hospital Universitario presentando múltiples heridas por arma de fuego, quedando esta persona identificado como: JIMMY JOSE MORILLO ESMITH, posteriormente transcurrido un lapso de veinte minutos aproximadamente USTED se presento a la Dirección General de esta institución, manifestando verbalmente haberle propinado varios disparos al ciudadano arriba indicado, situación por la cual procedió a comunicarle el DIRECTOR GENERAL COMISIONADO JEFE. MSC. JOSE ALFREDO MEDINA COLINA, de esta Dirección General del cuerpo de Policial del Estado Falcón, a quien le ordeno la iniciación de las averiguaciones administrativas y penales correspondientes, donde se comisiono a funcionarios adscritos a la Dirección de Inteligencia y Estrategias preventivas de polifalcon para las respectivas actuaciones policiales quedando como evidencia: Un (01) Arma de fuego, tipo pistola, marca TANFOGLIO, calibre 9mm; serial: AB53858 Con un (01) respectivo proveedor, perteneciente a este cuerpo policial, siendo colocado USTED a la disposición de la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico del Estado Falcón a cargo del ABOGADO. NEUCRATE LABARCA. Siendo posteriormente presentando ante el tribunal quinto de control del circuito Judicial Penal del Estado Falcón, y le libro a USTED, en fecha 18 de noviembre de 2014, Boleta de privativa Judicial Preventiva de Libertad Nº 5CO-86/2014, por estar incurso en los delitos de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el articulo 406 del código penal vigente, y uso indebido de Arma de Reglamento, previsto y sancionado en el articulo 115 de la ley de armas y menciones, en perjuicio del ciudadano: JIMMY JOSE MORILLO ESMITH , el cual USTED, cumplirá en el siguiente sitio de reclusión: Residencia ubicada en la Urbanización Francisco de Miranda, calle 24, manzana 04 casa Nº 07, municipio Miranda Coro Estado Falcón. Y visto que:

(…)

En consecuencia es por lo que esta Oficina de Control de Actuación Policial considera que existen pruebas y elementos suficientes que podrían comprometer la responsabilidad disciplinaria del “funcionario policial investigado”, por lo que conforme a lo dispuesto en artículo 89, numeral 4° de la Ley del Estatuto de la Función Pública procede a determinarle cargos, bajo los siguientes términos: De los hechos y pruebas recabadas “el funcionario investigado” habría actuado en contrario al cumplimiento de los deberes establecido en: 1.-ARTÍCULO 16, numerales 4 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN POLICIAL, los cuales establecen: “EJERCER EL SERVICIO DE POLICIA CON PROPORCIONALIDAD Y HUMANIDAD”, toda vez que SU PERSONA hizo uso indebido de su arma de reglamento no tomando las medida mínimas de seguridad en cuanto al cuidado y manipulación de armamento lo cual trajo como consecuencia que el ciudadano JIMMY MORILLO ESMITH. Resultara herido de bala con orificio de entrada y salida en la pierna derecho e izquierda y los glúteos.

En tal sentido, de comprobarse su responsabilidad en tales hechos podría ser sancionado con la medida de DESTITUCIÓN, al determinar que su conducta encuadraría en la causal prevista en el Artículo 97 numeral 02, de la ley del estatuto de la función policial que textualmente dice: “COMISIÓN INTENCIONAL O POR IMPRUDENCIA, NEGLIGENCIA E IMPERICIA GRAVES, DE UN HECHO DELICTIVO QUE AFECTE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO POLICIAL O LA CREDIBILIDAD Y REPETABILIDAD DE LA FUNCIÓN POLICIAL”.-

Por lo antes expuesto, esta Oficina de Control de Actuación Policial, emplaza al investigado a ejercer su derecho a la defensa, garantizando así lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículo 89, numeral 4, por lo cual podrá consignar su escrito de descargo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presente Formulación de cargos. (…).-

De igual manera, se observa del proyecto de recomendación emitido por la Oficina de Consultoría Jurídica (Folio 70-82), de fecha 15 de Enero de 2015, lo siguiente:

(…)
El análisis Jurídico del Expediente Administrativo signado con el Nro. 0082-14 OCAP al funcionario Policial: O. ELIEZER ENMANUEL FORNERINO ROJAS; Titular de la Cédula de Identidad Nro. 17.629.923, Ha permitido a esta Consultoría jurídica determinar que se ha cumplido con el debido proceso y el derecho a la Defensa, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que consta en el expediente que el Funcionario Investigado, una vez notificado de la apertura de una averiguación, tuvo acceso al expediente en su debido momento, para tal efecto, y en consecuencia esgrimió su respectiva defensa, asimismo se aprecia que el hecho que dio origen a la investigación, aun tratándose de un hecho de naturaleza punible, encuadran perfectamente en los supuestos administrativos que constituyen causal para la aplicación de la medida de destitución, igualmente se aprecia que el funcionario policial investigado transgredió el artículo 65 numerales 1,2,3,5,7 y 8 referente a las normas básicas de actuación policial, incurriendo , tal cual se evidencia, en una falta de probidad.
Por tanto, se observa en el presente expediente, que los hechos que dieron origen a la averiguación Administrativa, objeto de una posible aplicación de una Medida disciplinaria, motivado a las pruebas documentales aportadas en el proceso de investigación, el Funcionario policial fue notificado y levantada el acta correspondiente de formulación de cargos indicándole tales circunstancias; estableciéndose la falta contra la normativa institucional, tal y como se consagra el artículo 16 numeral 3 de la Ley del Estatuto de la Función Policial “Servir a la Comunidad y proteger a todas las personas contra los actos inconstitucionales e ilegales” y numeral 4 “Ejercer el Servicio de Policía con ética, imparcialidad, legalidad, y transparencia, proporcionalidad y humanidad”.
En tal sentido, de comprobarse la responsabilidad del Funcionario Investigado podría ser sancionado con la medida de destitución bajo la siguiente premisa legal de la precitada norma: Artículo 97 numerales 2. “Comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio de Policía o la credibilidad y respetabilidad de la función policial. Teniendo como referente para decidir sobre su destitución las circunstancias agravantes previsto en el Artículo 99 numeral 2 “Haber actuado en modo tal de ocultar o disimular las consecuencias del hecho para eludir u obstaculizar el desarrollo de la investigación” 3.- Haber actuado con abuso de confianza, entendiéndose por éste el aprovechamiento desleal de una instrucción, mandato, comisión o delegación conferidos bajo el supuesto de la prudente discrecionalidad en su ejercicio” 4.- Haber actuado no obstante advertencias o instrucciones de los organismos de supervisión y control policial, salvo supuesto de discrepancia razonablemente fundada sobre la interpretación del alcance de alguna disposición o instrucción”.

(…)
Ahora bien, de acuerdo a lo antes descrito el procedimiento disciplinario aperturado al Funcionario Policial: o. ELIEZER ENMANUEL FORNERINO ROJAS; titular de la cedula de identidad Nro. 17.629.923 y de acuerdo al basamento jurídico, específicamente en la constitución de la republica bolivariana de Venezuela en su Articulo 49 y las leyes, Norma y Procedimiento Nacionales y Estadales, referentes a la materia Policial, encontramos que se han cumplido con los requisitos procedentes, para lo que pudiese aplicar la medida de destitución , previa comprobación de los hechos, de conformidad con la Ley especial que regula la materia y así otorgar en base de procedimiento transparente, donde se establece en toda en toda oportunidad el Debido Proceso y el derecho a la defensa, y atribuir responsabilidad Administrativa y Disciplinarias. Es por ellos que la Ley del Estatuto de la Función Policial en su Articulo 11 establece “ Los Funcionarios y Funcionarias Policiales responderán Penal, civil, administrativa y disciplinariamente, por los hechos ilícitos, delitos, faltas e irregularidades administrativas cometidas en el ejercicio de sus fundaciones de conformidad con la ley, reglamentos y resoluciones”.

(…) es importante señalar que la opinión legal de esta Consultaría Jurídica como órgano de consulta, no tiene carácter vinculante, por lo que se presenta a consideración del ciudadano DIRECTOR GENERAL. Msc Alfredo José medina colina y del consejo Disciplinario, la siguiente recomendación:

1. En el análisis del presente expediente Administrativo, este despacho ha acordado que se ha dado cumplimiento a lo establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y las leyes Leyes que rigen la función Policial, por el cual en base a la legalidad del mismo y realizadas cada una de las consideraciones, esta consultaría Jurídica pasa a dar análisis a los requisitos señalados para determinar la falta contra la prestación del servicio de Policía y determina que es “PROCEDENTE”, la medida de Destitución del funcionario policial: OFICIAL ELIEZER ENMANUEL FORNERINO ROJAS, Venezolano, mayor de edad, Titular de la cedula de identidad Nro v- 17.629.923, perteneciente a esta Institución Policial, por cuanto en el informe de novedad suscrito por el comisionado Jefe: FLORECIO ANTONIO FERNANDEZ, Sub-Director del Cuerpo de Policía del Estado Falcón, se describen las circunstancias que dan origen a la apertura del presente expediente administrativo y que compromete la responsabilidad del Funcionario Policial supra identificado, toda vez, que el mismo se presenta en la sede de la Dirección General y le manifiesta haber propinado varios disparos a un ciudadano de nombre JIMMY JOSE MORILLO. (folio 05 y 06). En acta de entrevista realizada al Funcionario Policial Oficial: ELIEZER ENMANUEL FORNERINO ROJAS, en fecha 17 de noviembre de 2014 en la OCAP, este manifiesta haber estado presente en un establecimiento de expendio de bebidas alcohólicas denominado “ la matica” ubicado entre las calles 07 y 05 de la Urbanización Cruz Verde de esta Ciudad de Coro, sitio que no reúne las condiciones para la permanencia de ningún Funcionario que preste el servicio de Policía, y donde se desarrollo el incidente en el cual le propino diligencia administrativa suscrita por funcionario adscrito a la OCAP al mando del sup. Agreg. ANGEL YANEZ, exponen haberse trasladado al Hospital universitario de esta ciudad de coro, específicamente al 5to. Piso, cama 59, donde se encuentra recluido el ciudadano: JIMMY MORILLO, y en entrevista con el mismo, este manifestó haber tenido una discusión con el Funcionario investigado y al momento de proceder a retirarse del sitio, cuando le da la espalda, el Funcionario Acciono su arma en dos oportunidades, haciendo impacto en su humanidad, información esta que es corroborada por el ciudadano: JUAN VILORIA, quien se desempeña como enfermero asignado al 5to. Piso del referido centro asistencial y que se puede apreciar, en las fijaciones fotográficas realizadas por los funcionarios actuantes (folios 11 al 13).

2. Aun cuando las circunstancias que dieron origen a la apertura del presente expediente administrativo se corresponde con un hecho de naturaleza punible, no pretende esta Consultaría jurídica, juzgar la conducta delictual del Funcionario investigado, sino, configurarla en la falta a la normativa que regula la conducta de los Funcionarios policiales, las normas básicas de actuación Policial y determinar la afectación a la prestación del servicio de policía y a la imagen institucional. En este orden de ideas, considera esta Consultaría, que la conducta del Funcionario Policial investigado, trasgrede el ordenamiento jurídico Venezolano que regula los principios de actuación Policial y organiza los Cuerpos de Policía, de acuerdo a lo establecido en el Articulo 70 numeral 1,2,3 y 4 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional “ Las Funcionarias y Funcionarios policiales emplearan la fuerza física con apego a lo siguientes criterios: 1 el nivel del uso de la fuerza a aplicar esta determinado por la conducta de la persona y no por la predisposición de la Funcionaria o Funcionario. 2 El uso diferenciado de la fuerza implica que, entre la intimidación psíquica y la fuerza potencialmente mortal, la funcionaria o funcionario graduara su utilización, considerando la progresión desde la resistencia pasiva hasta la agresión que amanece la vida, por parte de la persona. 3 la Funcionaria o Funcionario Policial debe mantener el menor nivel del uso de la fuerza posible para el logro del objetivo propuesto. 4 En ningún momento debe haber daño físico innecesario, ni maltrato morales a la personas objeto de la acción policial, ni emplearse la fuerza como forma de castigo directo.” Por otra parte establece el Articulo 71 numeral 3 ejusdem de las ARMAS Y EQUIPOS PARA EL USO DE LA FUERZA “forman parte de la política sobre el uso de la fuerza …3 El porte y utilización exclusiva, en actos de servicio, de armas y equipos orgánicos autorizados y homologados por el cuerpo de policía” En el acta de entrevista de fecha 17 de noviembre de 2014, realizada en la OCAP, al Funcionario Policial Investigado, afirma que observo que el ciudadano JIMMY MORILLO, saco de un bolso bandolero de color negro, un arma de fuego tipo revolver ( folio 08 al 10), versión esta que no es corroborada por ningún testigo que pudo haber promovido el Funcionario en el debido momento de ejercer su derecho a la defensa y que niega el ciudadano: JIMMY MORILLO, quien manifiesta en su denuncia, que los primeros disparos los efectuó el Funcionario cuando el estaba de espalda (folio 32) por lo que considera esta consultaría que se violo el Articulo 1 de la resolución Nro 88, publicada en gaceta oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nro 39.390 de fecha 19 de Marzo de 2010, el cual establece “ los Cuerpos de Policía en sus diversos ámbitos políticos territoriales, adoptaran normas y principios comunes y uniformes, para aplicar la fuerza policial que fuere necesaria de forma progresiva y diferenciada, orientados en todo caso por la afirmación de la vida como valor supremo constitucional y legal y en función exclusivamente del nivel de resistencia y oposición que manifieste la persona…”

En tal sentido, y asumiendo el compromiso de continuar con la aplicación de la normativa que corresponde y de aprovechar nuestros conocimientos Jurídicos en la adecuación y aplicación de las nuevas Normas Legales que rigen la Función Policial, esta consultaría jurídica, sugiere a la ultima instancia del procedimiento, tener en cuenta y como base de sus decisiones, que estamos seguros ser catalogada la mejor, en beneficio de su buena apreciación en el Cuerpo de Policía Estadal el articulo 11 de la ley del Estatuto de la Función policial de la responsabilidad personal: “ los Funcionarios o Funcionarias Policiales responderán penal, civil, administrativa y disciplinariamente por los hechos ilícitos, delitos, faltas e irregularidades administrativas cometidas en el ejercicio de sus funciones de conformidad con la Ley, Reglamentos y Resoluciones” el ultimo aparte del Articulo 101 de la ley del Estatuto de la Función Policial, excepcionalmente, en los casos de faltas que impliquen la destitución de los Funcionarios y Funcionarias Policiales, cuando las autoridades disciplinarias de los Cuerpos de Policía injustificadamente omitan, obstaculicen o retarden los procedimientos disciplinarios o dejen de aplicar las sanciones a que hubiere lugar, el órgano rector del servicio de policía podrá ejercer directamente las competencias para iniciar, tramitar y decidir los procedimientos administrativos correspondientes. En esto procedimientos será obligatoria la intervención del Ministerio Publico a los fines de velar por la celeridad y buena marcha de los mismos y por el debido proceso”. Además de la responsabilidad que establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en sus Artículos 138,139 y 140 en relación al poder publico. Por tanto, este despacho fija posición en cuanto al orden y disciplina que deben caracterizar a los Funcionarios policiales a fin de cumplir y hacer cumplir las leyes.
Por otra parte, la resolución que dicte la medida, debe contener los requisitos que exige la ley, además de señalar en caso de ser afirmativa la Medida de Destitución lo establecido en el Articulo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y así no acarrear al Funcionario a inducir en un error que podría recaer en perjuicio de la Administración Publica.

Se evidencia acta de fecha nueve (09) de febrero de 2015, emitido por el Consejo Disciplinario (Folio 85-87), en el cual se expresa lo siguiente:
(…) Una vez revisado analizado el expediente administrativo Nº 0082-14, cada uno de los integrantes del referido Consejo Disciplinario manifiesta diversas impresiones apreciativas con relación a la conducta del Funcionario investigado, estas fueron sus impresiones, toma la palabra el COMISIONADO DENNY ALVAREZ, cédula de identidad 12. 184.827, ahora bien, después de analizar y revisar lo contenido en la averiguación administrativa del Funcionario Policial Oficial ELIEZER ENMANUEL FORNERINO ROJAS se desprende previa comprobación de los hechos con responsabilidad al utilizar el arma de reglamento indebidamente, establecido esto en el Art. 115 en la Ley de armas y municiones en perjuicio del ciudadano JIMMY JOSE MORILLO SMITH encuadrando su conducta en los causales de destitución específicamente en el Art. 97 numeral 02 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, este consejo disciplinario de forma unánime y en consenso decide destituir al Funcionario Policial involucrado en este proceso disciplinario. Seguidamente interviene la OFICIAL AGREGADO YORMARY RIVERO cedula de identidad 12.734.973 “Al analizar el expediente administrativo estoy de acuerdo con la aplicación de la medida de destitución al transgredir las normas básicas de actuación policial y el Art., 97 numeral 02, de la Ley del Estatuto de la Función Policial. Por último interviene la LICENCIADA EMIRA DE MORILLO C.I 9.503.095 “Después de revisar y analizar el mencionado expediente administrativo se comprueba la responsabilidad del Funcionario Policial OFICIAL ELIEZER ENMANUEL FORNERINO ROJAS, cédula de identidad 17.629.923 por haber violentado las normas básicas de actuación policial, utilizando el arma de reglamento inapropiadamente establecido esto en el Art. 115 de la Ley de armas y municiones es por ello que este consejo decide de forma unánime la destitución de funcionario policial en cuestión. Este Consejo Disciplinario toma la decisión de forma unánime como Órgano Colegiado Objetivo e independiente, la DESTITUCION sobre las presuntas infracciones de carácter grave sujetas a sanción, cometidas por el Funcionario Policial OFICIAL ELIEZER ENMANUEL FORNERIN ROJAS identificado con la cedula de identidad 17.629.923. Así lo expresó el Comisionado DENNY ALVAREZ. Se le informara en los días posteriores a esta sanción sobre la Decisión, igualmente al Director del Cuerpo de Policía para que sea de su conocimiento y opinión y al Órgano rector según lo establecido en el art. 06 de esta resolución 136.

Así las cosas, quien Juzga considera oportuno traer a las actas un extracto del acto administrativo impugnado contenido de la Providencia Nº 0005 de fecha 25 de febrero de 2015, el cual resolvió:
(….)
Este despacho resuelve:

Primero: en virtud que de la referida acta de: Consejo Disciplinario se desprende haber sido comprobada su responsabilidad en los hechos descritos, considerando que han sido vistos y analizados tanto las actuaciones como los elementos probatorios insertos en el presente expediente administrativo Disciplinario, por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, por autoridad de la Ley, es por lo que procedo en ejercicio de la facultad que me otorga el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial a DESTITUIRLE del cargo de Oficial ELIEZER ENMANUEL FORNERINO ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V-17.629.923 (...).

Segundo: se ordena a la Oficina de Actuación Policial practicar la debida notificación al funcionario policial conforme alo previsto en 102 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y a los demás entes a que hubiere lugar.

Tercero: enviar a la División de Talento Humano copia de la decisión.

Cuarto: Oficiar al Ministerio del Poder Popular para las relaciones de Interior y Justicia a los efectos de suspender las credenciales del referido funcionario policial y demás fines conducentes.
(…)

Del análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman la presente causa, se puede extraer lo siguiente:

Que la destitución del querellante se produjo en virtud de una denuncia Nº 0037-14 de fecha dos (02) de diciembre de 2014, realizada por el ciudadano JIMMY JOSE MORILLO ESMITH, titular de la cédula de identidad Nº 12.175.646, en contra del funcionario policial ELIEZER FORNERINO, por un hecho ocurrido en la Urbanización Cruz Verde, calle 5 con calle 07 adyacente a la Matica municipio Miranda, edo. Falcón en fecha dieciséis (16) de noviembre de 2016), por haberle causado daños físicos con su arma de reglamento pistola marca Tangofolio, serial AB53858, calibre 9mm, arrojando un resultado médico de TRAUMATISMO ABDOMINAL PENETRANTE COMPLICADO CON LESIÓN DE VEJIGA, ESCROTO, HERIDA EN AMBOS MIEMBROS INFERIORES CON HERIDA DE ENTRADA Y SALIDA, considerando la Administración que el funcionario investigado incurrió en la causal de destitución establecida en el artículo 97 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, el cual dispone lo siguiente: “Comisión Intencional o por Imprudencia, Negligencia o Impericia graves de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio Policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial (…)”.

Visto lo anterior, se recalca que, en una averiguación administrativa que persiga la imposición de una sanción al investigado, se deben acreditar de manera fehaciente los elementos probatorios de la culpabilidad o responsabilidad objetiva del funcionario, esto es, que no debe quedar duda alguna que dicho funcionario investigado, es responsable de los hechos que se le imputan al momento que se le formulen los cargos. En el presente caso, el elemento que sirvió de fundamento para determinar la responsabilidad del querellante, tal y como se destacó anteriormente, fue el hecho de estar presuntamente incurso en un delito.

Así mismo se extrae de autos boleta de privación judicial preventiva de libertad Nº 5CO-86-2014, de fecha dieciocho (18) de noviembre de 2014, perteneciente al asunto principal IP01-P-2014-006996, dictada por la juez Quinto de Control, ABG. MARIALBI ORDOÑEZ, lo siguiente:

“(…) decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano (a) ELIEZER ENMANUEL FORNERINO, titular de la cédula de identidad Nº 17.629.923, por cuanto este Tribunal de Control.”.

Así, se considera oportuno, traer a colación el contenido del artículo 10 del Código Penal, que establece como pena no corporal en su numeral 5, la destitución del empleo, sin embargo para ser aplicada, dicha sanción debe observarse lo establecido, en el artículo 45 numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Policial que prevé; “El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos: …omissis… 4. Condena penal definitivamente firme.” (Negrillas de este Tribunal).

Así las cosas, debe aclarar este Órgano Jurisdiccional que si bien, la Administración puede abrir la averiguación disciplinaria en ocasión a la comisión de un hecho punible, diferente a la investigación penal, tal y como lo indicó la representación judicial de la parte querellada, no es menos cierto que, es la investigación del órgano competente la que deberá determinar la responsabilidad del hecho delictivo, pues el órgano administrativo no puede extralimitarse en la esfera de su competencia, por tanto, no debe quedar a la voluntad de la administración determinar a priori, la responsabilidad del funcionario investigado, sin que exista una sentencia condenatoria, por el contrario, en el caso de un procedimiento sancionatorio con ocasión a un hecho delictivo, la Administración tiene los mecanismos necesarios para investigar y decretar las medidas cautelares que considere pertinentes, y de salvaguardar los derechos de la Administración y del colectivo, sin vulnerar los derechos del administrado, todo ello, hasta tanto el órgano Jurisdiccional competente determine la responsabilidad penal.

En ese mismo sentido, se puede hacer mención a las medidas que la Administración podía aplicar en el presente caso, según lo establecen los artículos 90 y 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

Artículo 90. Cuando para realizar una investigación judicial o administrativa fuere conveniente, a los fines de la misma, suspender a un funcionario o funcionaria público, la suspensión será con goce de sueldo y tendrá una duración hasta de sesenta días continuos, lapso que podrá ser prorrogado por una sola vez.
La suspensión con goce de sueldo terminará por revocatoria de la medida, por decisión de sobreseimiento, por absolución en la averiguación o por imposición de una sanción.
Artículo 91. Si a un funcionario le ha sido dictada medida preventiva de privación de libertad, se le suspenderá del ejercicio del cargo sin goce de sueldo. Esta suspensión no podrá tener una duración mayor a seis meses.
En caso de sentencia absolutoria con posterioridad al lapso previsto en este artículo, la Administración reincorporará al funcionario o funcionaria público con la cancelación de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en que estuvo suspendido. (Negrillas y Cursivas de este Juzgado).

Por su parte, el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, dispone:

Artículo 101. Si como consecuencia del seguimiento, registro y supervisión se evidencia algún supuesto que amerite la consideración de la sanción de destitución, bien porque se han agotado las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria, bien cuando el comportamiento del funcionario o funcionaria policial encuadre en una de las causales previstas en esta Ley y los reglamentos, se aplicarán las normas previstas en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la salvedad que la apertura, instrucción y sustanciación de la investigación corresponderá a la Oficina de Control de Actuación Policial; la revisión del caso y la correspondiente recomendación, con carácter vinculante, corresponderá al Consejo Disciplinario, previstos en el Capítulo V de la presente Ley; y la decisión administrativa será adoptada por el Director del cuerpo policial correspondiente. La renuncia del funcionario o funcionaria policial no suspende ni termina el trámite y decisión de los procedimientos administrativos dirigidos a establecer su responsabilidad disciplinaria.
En caso de presuntas amenazas o violaciones graves a los derechos humanos el Director o Directora del cuerpo de policía nacional, estadal o municipal, según el caso o, en su defecto, la Oficina de Control de Actuación Policial o la Oficina de Respuesta a las Desviaciones Policiales podrán dictar dentro del procedimiento administrativo todas la medidas preventivas, individuales o colectivas, que se estimen necesarias, incluyendo la separación del cargo de los funcionarios y funcionarias policiales, con o sin goce de sueldo, así como aquellas necesarias para proteger a las víctimas de tales hechos.
Excepcionalmente, en los casos de faltas que impliquen la destitución de los funcionarios y funcionarias policiales, cuando las autoridades disciplinarias de los cuerpos de policía injustificadamente omitan, obstaculicen o retarden los procedimientos disciplinarios o dejen de aplicar las sanciones a que hubiere lugar, el órgano rector del servicio de policía podrá ejercer directamente las competencias para iniciar, tramitar y decidir los procedimientos administrativos correspondientes. En estos procedimientos será obligatoria la intervención del Ministerio Público a los fines de velar por la celeridad y buena marcha de los mismos y por el debido proceso. (Negrillas y Cursivas de este Juzgado).

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, considera este Órgano jurisdiccional que al haber la Administración, por Órgano del Cuerpo de Policía del estado Falcón, impuesto medida de suspensión del ejercicio del cargo de oficial sin goce de sueldo por un período de ciento ochenta días continuos, en fecha diecinueve (19) de noviembre de 2014, tal como se desprende de los folios 27 al 30 del expediente de antecedentes administrativos y posteriormente le fue impuesta sanción de destitución en fecha veinticinco (25) de febrero de 2015, fundamentada en el artículo 97 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y no habiendo Condena penal definitivamente firme que acreditara el hecho delictivo atribuido al ciudadano ELIEZER ENMANUEL FORNERINO ROJAS, vulneró el derecho de presunción de inocencia denunciado, por tal razón, debe éste Órgano Jurisdiccional declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la notificación Providencia Nº 0005 de fecha veinticinco (25) de febrero de 2015, y notificado en fecha veintisiete (27) de febrero del mismo año, dictado por el ciudadano COM. JOSÉ ALFREDO MEDINA, en su condición de Director General del Cuerpo de Policía del estado Falcón. Se ordena la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás remuneración que no impliquen la prestación efectiva de servicio desde la fecha en que fue notificado del acto impugnado hasta su efectiva reincorporación, lo cual se determinará previa experticia complementaria del fallo y que se ordena de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En lo que respecta al pago del beneficio alimenticio de conformidad con el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores, el mismo se genera mediante el servicio efectivo del cargo, no obstante a ello, habiéndose declarado la nulidad del acto administrativo impugnado, y no siendo imputable al trabajador el ejercicio efectivo del cargo, debe forzosamente este Tribunal declarar procedente el pago del beneficio alimenticio solicitado. Así se decide.-
En relación a la solicitud realizada por la parte actora relacionado con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios legales y contractuales que le correspondan desde su ilegal destitución hasta que sea efectivamente reincorporado al cargo, entendiendo por demás beneficios: Bono vacacional, utilidades de fin de año, pagos de primas, aporte de caja de ahorro, seguro social, póliza de seguro de vida, útiles escolares, juguetes, en fin todo cuanto haya dejado de percibir a consecuencia de su destitución, no evidencia quien juzga, que la administración haya cancelado el pago de los conceptos antes señalados y vista la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, en tal sentido, debe este Juzgado ordenar cancelar los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, así como el pago de Bono vacacional, utilidades de fin de año, pagos de primas, aporte de caja de ahorro, seguro social, póliza de seguro de vida, útiles escolares, juguetes, lo cual se determinara previa experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Finalmente, con relación al pedimento del querellante, en su escrito libelar en cuanto al pago de “todo cuanto haya dejado de percibir a consecuencia de su destitución”, se debe indicar que dicho petitorio resulta en extremo genérico e indeterminado, de modo que no puede este Juzgado precisar el origen y naturaleza del mismo y por tanto su procedencia, motivo por el cual debe ser negado. Así se decide.

IV
DISPOSITIVO
En mérito de de las consideraciones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano ELIEZER ENMANUEL FORNERINO ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V-17.629.923, debidamente representado por el abogado FRANCISCO HUMBRÍA VERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.995; contra el acto administrativo contenido en la notificación Providencia Nº 0005, de fecha veinticinco (25) de febrero de 2015, y notificado en fecha veintisiete (27) de febrero de 2015, dictado por el ciudadano Com. JOSE ALFREDO MEDINA, en su condición de Director General del Cuerpo del estado Falcón. Se declara la nulidad del referido acto. Ello con fundamento en lo explanado en la motiva del presente fallo.

SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del ciudadano ELIEZER FORNERINO ROJAS, al cargo que venía desempeñando o un cargo de igual o similar jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación y demás remuneración que no impliquen la prestación efectiva de servicio desde la fecha en que fue notificado del acto impugnado hasta su efectiva reincorporación, así como el pago de Bono vacacional, utilidades de fin de año, pagos de primas, aporte de caja de ahorro, seguro social, póliza de seguro de vida, útiles escolares, juguetes, lo cual se determinara previa experticia complementaria del fallo.

TERCERO: Se ordena el pago del beneficio alimenticio de conformidad con el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores. Así se decide.-

CUARTO: Se niega el pago de todo cuanto haya dejado de percibir a consecuencia de su destitución, por resultar genérico e indeterminado. Así se decide.-

QUINTO: Se ordena realizar experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada. Notifíquese a las partes, Se ordena notificar mediante Oficio al ciudadano Procurador General del estado Falcón.

Dada, sellada y firmada en el despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, en Santa Ana de Coro a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de 2016. Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
El JUEZ SUPERIOR
LA SECRETARIA

CLÍMACO MONTILLA
MIGGLENIS ORTÍZ
CM/Mo/dl