TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo del Trabajo del Estado Falcón- Punto Fijo
Punto Fijo, catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)
Años: 206° y 157°

ASUNTO: IP31-R-2016-000058
SENTENCIA N° PJ0182016000041
DEMANDANTE: GERMAN ALEXIS SANCHEZ HURTADO; venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.681.545, domiciliado en Judibana, municipio Los Taques del Estado Falcón.
APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: ABOGADOS ELSA M. GONZALEZ BASTIDAS, CARLETH LOPEZ GUARECUCO, ANNY MEDINA PINEDA, ARGENIS MARTINEZ MEDINA, PEDRO PABLO CHIRINOS, JOSE ANDRES REYES PINEDA, NOHELI MEDINA AGÜERO, ISELDA MEDINA AGÜERO Y GUSTAVO EUGENIO MEDINA AGÜERO, debidamente inscritos en el IPSA bajo los Nºs: 39.526, 123.680, 128.775, 28.943, 37.639, 83.045, 154.219, 30.947 y 154.128 respectivamente y de este mismo domicilio.
DEMANDADO: PETROLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA), Sociedad Mercantil Anónima, domiciliada en Caracas, Distrito Capital, constituida originalmente bajo la denominación de CORPOVEN S.A. Sociedad Mercantil filial de Petróleos de Venezuela S.A., por documento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 16 de Noviembre de 1.978, bajo el número 26, Tomo 127-A Segundo, publicado en el Diario Datos, el 21 de noviembre de 1978.
APODERADOS JUDICIAL DEL DEMANDADO: ABOGADOS PEDRO GONZALEZ, NESTOR GONZALEZ, MIDALIS URDANETA, JOSE GUZMAN, JACKMERY SANCHEZ, MARIA MELENDEZ, BYRON ALTAMIRANO, JOSE VILORIA, MARLON JOSE URDANETA ROMERO, ELIZABETH MARIA LARREAL VALERA, HENRRY ANGEL AGUIAR RITO, JAVIER JOSE MEDINA REYES, ELVIS ENRIQUE GARCIA CUBILLAN, MANUEL ALEJANDRO PARRA DELGADO, GREGORIO PEREZ VARGAS Y ELEAZAR DELGADO BELLOSO, debidamente inscritos en el IPSA bajo los Nºs: 46.521, 77.057, 35.008, 62.331, 96.876, 99.123, 48.549, 31.342, 53.569, 57.869, 76.704, 73.066, 41.039, 127.654, 34.917 y 31.524 respectivamente.
PROCEDIMIENTO: PAGO DE DIFERENCIA DE INDEMNIZACION POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, LUCRO CESANTE Y PAGO DE DAÑO MORAL POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL.
PARTES RECURRENTEE: .ambas partes ya identificadas.

NARRATIVA:
ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE.

- De la Demanda y los conceptos demandados: que en fecha 19 de diciembre de 1977, comenzó a prestar sus servicios para la empresa PDVSA, CENTRO REFINADOR PARAGUANA (CRP) desempeñándose como OBRERO, dentro del complejo Refinador Amuay, devengando como último sueldo o salario básico mensual de UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 1.541,60), o sea la cantidad de CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 51,38) diarios, con un salario integral de UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 1.996,94), o sea la cantidad de SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 66,56) de salario integral diario, dentro de un horario de trabajo de 07:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 1:00 p.m. a 04:00 p.m., de lunes a viernes.
- Que durante la prestación de sus servicios personales para la empresa PDVSA, antes identificada, como obrero, ejerció sus obligaciones y funciones de trabajo cabalmente, hasta el día 01 de diciembre del 2007, cuando la relación laboral, que le unió a dicha empresa, concluyó por TERMINACIÓN DE CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO POR JUBILACIÓN ANTICIPADA POR INCAPACIDAD PARA EL TRABAJO HABITUAL, desprendiéndose entonces, que la relación laboral duró: veintinueve (29) años, once (11) meses y trece (13) días, exactamente.
Así mismo hace mención que durante la vigencia de la relación laboral, estuvo amparado por la Convención Colectiva de Trabajo Petrolera, que PDVSA, tiene con sus trabajadores, por ser una empresa filial de Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima.
Es el caso, que desde mediados del año 2005, como consecuencia de las labores por él desempeñadas en la empresa PDVSA, comenzó a presentar dolores fuertes en la columna vertebral a nivel de las vértebras L3-L4 y L5-S1; igualmente en el año 2007, tuvo un infarto al miocardio, lo que aunado a la anterior le produjo un trastorno de ansiedad. Los intensos dolores en su columna vertebral, le llevaron a solicitar en más de una oportunidad una serie de permisos, para realizarse una serie de consultas especializadas, a los fines de tratar la enfermedad ocupacional, que se ocasionó en su humanidad, como consecuencia de la prestación de sus servicios personales para la empresa PDVSA, lo que le produjo una Discopatía Degenerativa Lumbar Multinivel. Dicha enfermedad ocupacional se fue agravando y agravando, a raíz o consecuencia del esfuerzo físico, que realizaba para la prestación de sus servicios personales, como obrero, para dicha empresa; hasta el punto que primero se produjo una suspensión de la relación laboral y luego dada la gravedad y progresividad de la enfermedad ocupacional; se vio en la necesidad de acudir al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) de los estados Zulia y Falcón, con el objeto de determinar el origen y el grado de discapacidad que presentaba, a consecuencia de la referida enfermedad ocupacional, habiendo dicho Instituto, dictado su decisión en fecha 04 de diciembre del año 2008, donde se determinó que presentaba: 1) DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR MULTINIVEL: HERNIAS DISCALES L3-L4-L5 y L5-S1 (CIE 10: M51.1), que le ocasiona una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitación para actividades con esfuerzo y posturas de flexión prolongada del tronco y manejo de cargas pesadas, como se evidencia de CERTIFICACIÓN DE DISCAPACIDAD, dictada en el expediente N° FAL-21-IE-08-0112 de fecha 4 de diciembre de 2008.
Dicha discapacidad, fue evaluada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), como una INCAPACIDAD RESIDUAL que produce UNA PÉRDIDA DE CAPACIDAD PARA EL TRABAJO de SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67%), como se evidencia de EVALUACIÓN N° 027-08 de fecha 14 de febrero de 2008.
Una vez que concluyó la relación laboral (por Jubilación anticipada por incapacidad para el trabajo habitual), que le unió con la empresa PDVSA, ya identificada; procedió a solicitar el pago de sus prestaciones sociales de conformidad con la ley y la convención colectiva de trabajo petrolero, vigente para la fecha, y es el caso que el día 10 de marzo de 2008, fue llamado por la empresa PDVSA, para hacerle efectivo el pago de sus prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la relación laboral, como se evidencia de Forma o finiquito de liquidación final de prestaciones sociales.
Igualmente en fecha 01 de Julio de 2009, fue citado a la sede de la Gerencia de Asuntos Jurídicos de la empresa PDVSA, Centro de Refinación Paraguaná (CRP); para cancelarle la cantidad de TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 31.747,20), por concepto de INDEMNIZACIÓN POR RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL PATRONO POR LA DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, que constituye una disminución parcial y definitiva de un SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67%) de la capacidad física o intelectual para el trabajo. Y dejar por escrito el pago de la cantidad de SESENTA MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 60.000,00), por concepto de cancelación del Seguro o Póliza de Plan Integrado de Vida y Accidentes Personales (PIVAP), como se evidencia de constancia de cumplimiento de Dictamen de fecha 01 de julio de 2009.
En virtud de no estar conforme, con la cantidad recibida por el primer concepto, solicitó al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) del Estado falcón, para que le realizaran un cálculo del monto de la indemnización por enfermedades agravadas con ocasión del trabajo habitual. Instituto, que en fecha 13 de septiembre de 2010, dictó su correspondiente INFORME PERICIAL, donde determinó que su verdadero salario era de UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 1.996,94), o sea la cantidad de SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 66,56) de salario integral diario y que por tanto el monto de Indemnización sería de CIENTO NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTI CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 109.324,80), que es el resultante de multiplicar 1.642,5 Días (4 años y medio por 365 días cada año, que es el término medio del lapso a indemnizar), por la cantidad de Bs. 66,56 de salario Integral, todo de conformidad con el artículo 130, Numeral 3 y parte In Fine de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo Vigente.
Es necesario resaltar, que dicho cálculo emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) del Estado Falcón; PRIMERO: Está errado, dado que su salario Integral dentro de la empresa PDVSA, para la fecha de terminación de la relación laboral era de UN MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 1.996,94), o sea la cantidad de SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 66,56) de salario integral diario, y no como erróneamente se estableció en dicho Informe Pericial donde se fijó como salario integral la cantidad de UN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 1.969,98) o sea la cantidad de SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 65,66) de Salario Integral diario; SEGUNDO: El cálculo emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) del Estado Falcón; constituye un término medio del monto a indemnizar, es decir, la norma indica de 3 a 6 años de indemnización, que sumados dan la cantidad de 9 años y su mitad, es de 4 años y medio. Todo lo cual se evidencia INFORME PERICIAL, de fecha 13 de septiembre de 2010.
De lo anterior se evidencia que la empresa PDVSA, me adeuda la cantidad de SETENTA Y SEIS MIL NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 76.099,35), por concepto de PAGO DE DIFERENCIA DE INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL.
Por otra parte, el hecho de que haya quedado con una Discapacidad total Permanente, para continuar ejerciendo su profesión de obrero, a la edad de 57 años de vida, le causa una pérdida de ganancias inmensa o lucro cesante, pues siendo, hasta la edad de 65 años, la vida útil de todo hombre, dejará de percibir ganancias o tendrá un lucro cesante de 7 años y 319 días, que son lo que le faltaba por cumplir los 65 años de edad al momento de la terminación del contrato de trabajo por incapacidad para el trabajo habitual, por lo que dejará de percibir la cantidad de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 168.732,54), por concepto de lucro cesante o cantidades de dejadas de percibir, calculadas a razón de 7 años y 319 días o dos mil ochocientos setenta y cuatro (2874) días, por Bs. CINCUENTA Y OCHO BOLIVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 58,71), que era su salario normal para la fecha de la terminación de la relación laboral.
De igual modo, no solo ha sufrido un daño patrimonial, como ya se expuso anteriormente, sino también un DAÑO MORAL, de inestable costo, por el duro, cruel, infame e inhumano dolor, ocasionado a su alma, a su espíritu y a su razón, por el hecho de tener que dejar de ejercer su profesión a la que le ha dedicado toda su vida. Profesión, que no solo es honesta, legal, honrosa y digna, sino también, que es parte de la razón de ser de su existencia, que ha ejercido con honores, que le ha permitido llevar una vida digna y decorosa, que le ha permitido mantener a sus hijos, a su familia y a su persona, darle educación a sus hijos y a su descendencia; profesión que siempre va a llevar en su corazón y en su alma, profesión con la que soñó toda su existencia, que le distinguió entre sus amigos, familiares y clientes, que le enseñó lo lindo y hermoso que es tener dignidad y ser un buen ciudadano. Profesión que siempre va a llevar en su corazón y en su alma, porque con ella llegué a la cima del cielo y de la gloria, pero que por esas cosas de la vida, inevitablemente debí dejar de ejercer, pues una enfermedad ocupacional incapacitante, ha truncado en su persona su ejercicio, opacando el amor, el fervor y la gloria que ella produjo en su existencia, llenando de dolor, frustración, pena y desasosiego la misma; y ese dolor, esa pena y ese sufrimiento en carne viva, nunca jamás será arrancado de su ser, por lo que tendrá que cargar con esa pena por el resto de los días que le quedan de vida, pues ni con todo el oro del mundo se pagaría tanta pena y tanto dolor. De igual modo debe agregar, que si bien es cierto, que no ejerció la profesión de médico, abogado o ingeniero, que requieren más estudio y preparación, por ello no es menos cierto, que como ser humano tiene el derecho de dedicarse a la profesión de su preferencia y ejercerla con igual pasión, fervor y dignidad como lo habría hecho cualquier médico, abogado o ingeniero, porque si ellos son necesarios para salvar vidas, defender derechos y construir maquinal y ciudades, los obreros también son necesarios para la producción de bienes y servicios en todos los instantes de esta vida. Es de saber que cualquier ser humano, que ame, quiera, respete a su profesión, como él lo ha hecho, lo entenderá, pues no se trata de impresionar o llamar a la reflexión para obtener una decisión favorable; sino más bien, que pretende reflejar en estas cortas líneas, ese dolor, esa pena y ese sufrimiento que solo entendería la persona que ha amado a su toda la vida a su profesión y de la noche a la mañana, se ve frustrado e imposibilitado técnica y físicamente para continuar ejerciéndola, por una Enfermedad Ocupacional originada como consecuencia de su ejercicio, cuando más se ama y se quiere esa profesión. Como ya lo expuso, ni con todo el oro del mundo, se podría pagar el dolor que siente, pero una cantidad generosa, por lo menos mitigaría o aminoraría esa pena y ese sufrimiento, ya que esta demostrado científicamente que la distracción y recreación de las personas, acompañada de buen tratamiento psiquiátrico, mitiga su dolor, por lo que una indemnización pecuniaria por el dolor sufrido y el DAÑO MORAL ocasionado, es procedente en derecho y así pide se decrete en la sentencia definitiva de este juicio a la discreción y prudencia de la juez de la causa.
Por todo lo antes expuesto y por cuanto han sido totalmente inútiles todas las gestiones tendientes al PAGO DE LA DIFERENCIA DE INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL en perjuicio de sus derechos e intereses laborales, que legal y contractualmente le corresponden, como consecuencia de la prestación de sus servicios personales, que como obrero, realizó para la empresa PDVSA, ya identificada, es por lo que acude ante su competente autoridad, en su propio nombre y representación, para DEMANDAR COMO FORMALMENTE DEMANDA EN ESTE ACTO, en su carácter de extrabajador de la empresa PDVSA Sociedad Mercantil por los conceptos de:
PRIMERO: EN PAGARLE LA CANTIDAD DE SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 77.577,60), por concepto de DIFERENCIA DE INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, de conformidad con los artículo 89 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 562 y siguientes de la Ley Orgánica del trabajo, los artículo 70, 130 numeral 3 y siguientes de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera vigente para la época para la fecha de la culminación de la relación laboral.
SEGUNDO: EN PAGARLE LA CANTIDAD DE CIENTO SESENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 168.732,54), por concepto de LUCRO CESANTE O CANTIDADES DEJADAS DE PERCIBIR, calculadas en la forma antes expuesta a razón de 7 años y 319 días o dos mil ochocientos setenta y cuatro (2874) días, por CINCUENTA Y OCHO MIL BOLIVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 58,71), que era su salario normal para la fecha de la terminación de la relación laboral, de conformidad con los artículo 89 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 1.185 y 1.273 del Código Civil venezolano, los artículo 70, 130 numeral 3 y siguientes de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera vigente para la época para la fecha de la culminación de la relación laboral.
TERCERO: EN PAGARLE LA CANTIDAD DE TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,00) por concepto de DAÑO MORAL, ocasionado como consecuencia de la enfermedad ocupacional sufrida, durante la prestación de sus servicios profesionales, de conformidad con los artículo 1.185 y 1.196 del Código Civil vigente, el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.
Para un total global a reclamar la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL TRECIENTOS DIEZ BOLIVARES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 546.310,14). Cantidad equivalente a OCHO MIL CUATROCIENTOS CUATRO COMA SETENTA Y SIETE U.T.
- De la Contestación de la Demanda: Niega en términos absolutos la procedencia de la demanda incoada. Asimismo niega de manera expresa que adeude pago alguno como consecuencia de la diferencia de indemnización por enfermedad ocupacional que se reclama, pues se trata de una enfermedad de tipo degenerativa que fue agravada por un un infarto al miocardio sufrido por el demandante, que ponen en duda que se trate de una enfermedad de origen ocupacional. Además niega y rechaza que tenga que pagarle al trabajador conceptos derivados de un supuesto lucro cesante, pues la relación culminó por jubilación anticipada del demandante, gozando este ultimo de su pensión de jubilación y todos los beneficios que la empresa le otorga a su personal jubilado. Niega que adeude indemnización derivada de un pretendido daño moral por enfermedad ocupacional, porque la relación laboral termino como desearían todos que culminara, por jubilación, que no se le ha causado ningún daño ni desmejora.
Niega que adeude por ningún otro concepto de carácter laboral al referido ex trabajador.
Contrario a ello Admite la relación laboral prestada por extrabajador, el tiempo de servicio, la terminación del contrato individual de trabajo por jubilación, cuya fecha de terminación fue el 1 de diciembre de 2007, y que el trabajador estuvo amparado por la convención colectiva petrolera, hechos estos que ya constan en el expediente y que por ser ciertos están fuera del debate.
De la Sentencia Recurrida: En fecha 20 de julio de 2016, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en la ciudad de Punto Fijo dictó sentencia mediante la cual declaró:

“PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por DIFERENCIA DE INDMENIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL, incoara el ciudadano GERMAN ALEXIS SANCHEZ HURTADO, en contra de la EMPRESA PDVSA PETROLEO S.A.; SEGUNDO: se condena a la EMPRESA PDVSA PETROLEO S.A., al pago de los conceptos y montos explanados en la parte motiva de la sentencia definitiva. TERCERO: No hay condenatoria en costas en virtud de los privilegios y prerrogativas que asisten a la demandada de autos. CUARTO: Por cuanto se encuentran involucrados intereses de la Nación, se ordena la notificación del PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, de conformidad a lo establecido en el articulo 111 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y una vez que consten en autos las resultas de la notificación practicada se computan los lapsos establecidos para que las partes ejerzan el recurso que a bien consideren necesario.”

DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN ESTA INSTANCIA.

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del estado Falcón, sede Punto Fijo, en fecha veinte (20) de julio de dos mil dieciséis (2016), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por el ciudadano GERMAN ALEXIS SANCHEZ HURTADO, en contra la sociedad mercantil PDVSA PETRÓLEO, S.A.
Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde la parte expuso sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE Y RECURRENTE:

La representación judicial de la parte ACTORA procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:
- No estamos de acuerdo con la negativa del el concepto de lucro cesante realizada por el Tribunal A-quo
En relación a este concepto el Juzgado A-quo indico lo siguiente:
“Ha quedado demostrado en el presente caso, que hubo una inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial por parte de la empresa demandada, no obstante, al entenderse por lucro cesante como el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio, el daño material que imposibilita la producción de un lucro de forma permanente; al confrontar tales conceptualizaciones con lo que se entiende por la discapacidad que sufre el accionante, tenemos que al mismo no le ha sido mermado su patrimonio, por cuanto se evidencia en las actas procesales específicamente en los folios 121 y 122 de la pieza N° 1 del presente asunto, y ha sido reconocido en audiencia, que goza del beneficio de jubilación, por tanto, el ciudadano German Alexis Sánchez Hurtado no ha tenido merma en su ingreso, ha obtenido y seguirá teniendo una entrada económica, es por lo que se hace forzoso declarar la improcedencia de la indemnización reclamada por daño material derivada del lucro cesante. Así se decide.”

Con respecto al lucro cesante, la doctrina de la Sala de Casación Social ha señalado que una discapacidad total permanente para el trabajo habitual es la contingencia que a consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución mayor o igual al sesenta y siete por ciento (67%) de su capacidad física, intelectual o ambas, que le impidan el desarrollo de las principales actividades laborales inherentes a la ocupación u oficio habitual que venía desarrollando antes de la contingencia, siempre que se conserve capacidad para dedicarse a otra actividad laboral distinta; en el presente caso la parte actora pretende señalar la mera utilidad que se le pudo haber privado al trabajador en relación con su expectativa de vida, sino también debe probar, que esa expectativa de vida se haya visto truncada por la enfermedad y que tenga una perdida de las ganancias que le impida su manutención y el de su núcleo familiar, siendo por el contrario que esta demostrado a los autos que el trabajador goza del beneficio de jubilación de la industria petrolera, y además esta inscrito en el Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales lo que le permitirá además ser pensionado por esta institución, no quedando desasistido porque estos beneficios le permiten obtener ganancias para si y para su grupo familiar por lo que la capacidad de ganancias no fue truncada por el accidente de trabajo y por ende en este aspecto la apelación de la parte actora debe considerarse sin lugar, asimismo debe esta alzada transcribir un extracto de la sentencia Nº 0010 de fecha 21/01/2011, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, que textualmente establece:

“Pretende el demandante el pago de una indemnización por concepto de lucro cesante. Ahora bien, observa la Sala que, el trabajador está afectado por una discapacidad parcial permanente para la realización su trabajo habitual, tiene posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual, que no implique transportar cargas pesadas, subir y bajar escaleras y asumir posturas de flexo extensión de la columna lumbar, es decir, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual, se concluye que el daño sufrido no le priva de la posibilidad de seguir obteniendo un salario, por lo que no se configura el supuesto de hecho que acarrea la declaratoria con lugar de la indemnización lucro cesante reclamada de recibir una suma de dinero a la cual se tenía derecho. Como consecuencia de lo expuesto, se declara la improcedencia de la indemnización peticionada por concepto de lucro cesante”.

Atendiendo a la Sentencia transcrita, no cabe duda que el trabajador pudiera ejercer labores distintas a las ejercidas dentro de la industria petrolera que le ocasionaran o agravaron su patología, ya que la incapacidad es solo para el trabajo habitual. En tal sentido no puede otorgarse esta indemnización por las razones expuestas. ASI SE DECIDE

- Igualmente indicó el apoderado judicial de la actora no estar de acuerdo con la negativa del concepto indemnización por daño moral reclamado”.

En tal sentido, esta Alzada, transcribe textualmente lo determinado por el Tribunal A quo en su sentencia, el cual quedó expresado de la manera siguiente:

“Como puede deducirse del criterio jurisprudencial contenido en las decisiones parcialmente transcritas, y criterio ratificado por el Juzgado Superior Primero del Trabajo del Estado Falcón sede en la ciudad de Coro, la indemnización por daño moral derivada de la responsabilidad objetiva patronal es procedente, siempre que esté plenamente demostrado el daño moral cuyo resarcimiento se reclama, por cuanto no todo daño material provoca indefectiblemente un daño moral y en el presente asunto, no quedó demostrada afectación alguna en la esfera psíquica, emocional, afectiva, espiritual o moral, derivada o con ocasión de los padecimientos físicos o la enfermedad que lo aquejan al ciudadano demandante GERMAN ALEXIS SANCHEZ HURTADO, por tal razón este Tribunal no puede dar por demostrado el daño moral en la presente causa. Y así se decide.”

Siendo las cosas así, resulta claro, que el Tribunal de Primera Instancia negó erradamente expresando en otras palabras, que este concepto no le fue otorgado por cuanto no quedo demostrado el sufrimiento, ni una evidente lesión o que el daño sufrido haya afectado espiritual y psicológicamente al trabajador, criterio que no comparte esta Alzada por estar plenamente probada una patología ocupacional equivalente a al perdida del 67% de su capacidad física, y en apego al criterio reiterado sobre la teoría de la responsabilidad objetiva, emanada de la Sala de Casación Social, en sentencia N° 116 de 17 de mayo de 2000, caso: Hilados Flexilón, que nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, o su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral; criterio recientemente ratificado mediante sentencia de fecha 29 de junio de 2016, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso YADITZA ROSENDO, contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE) hoy CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL, S.A. (CORPOELEC), que expresa lo siguiente:
“Ahora bien, analizado todo el material probatorio la Sala resolverá en los siguientes términos:
En relación con la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el mencionado artículo establece que en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión.
En el caso concreto, la demandada demostró el cumplimiento de las normas sobre seguridad y salud en el trabajo; y, aunado a que la parte actora no logró probar que la conducta del patrono fuera la causa de enfermedad ocupacional agravada por el trabajo padecida, se declara improcedente esta pretensión.
Respecto al daño moral reclamado, como se explicó en la resolución del recurso de casación, en materia de infortunios laborales impera la teoría de la responsabilidad objetiva, en virtud de la cual, el patrono debe indemnizar por los daños materiales y morales causados o agravados por el trabajo, independiente de que no incurra en culpa alguna relacionada con los mismos.
En el caso concreto, quedó admitido que la parte actora padece una enfermedad ocupacional agravada por el trabajo que le ocasiona una discapacidad total y permanente; y aunque la demandada demostró no haber incurrido en imprudencia, negligencia o impericia, de conformidad con la teoría de la responsabilidad objetiva se acuerda la indemnización por daño moral.”

Por tal razón, este Tribunal declara este último motivo de apelación PROCEDENTE. En consecuencia al descender en la motiva de esta decisión se procederá a realizar el cálculo de lo condenado por este concepto conforme a la Jurisprudencia Patria. Así se decide
En virtud de lo analizado anteriormente esta Alzada declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2016, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo. Así se decide.

MOTIVOS DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA Y RECURRENTE:

- “Alego la defensa de la entidad de trabajo demandada que no deben pagarle la Indemnización por enfermedad ocupacional por cuanto el trabajador se encontraba amparado por el sistema de seguridad social y son ellos que deben responder por dicho concepto.”
Se extrae del libelo de la demanda que la indemnización reclamada por el trabajador con motivo de la enfermedad ocupacional se fundamenta en el artículo 130, numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en relación al pago de las indemnizaciones la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia mediante de decisión de fecha 8/5/2014 con ponencia del Magistrado Ponente: OCTAVIO SISCO RICCIARDI indicó:

“Por su parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, tiene como objeto, entre otros, garantizar la seguridad a los trabajadores en su ambiente laboral, según se expresa en su artículo 1, y a tal fin dispone en su artículo 130, un conjunto de indemnizaciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional se produzca como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, lo cual debe ser demostrado por el trabajador demandante”. (subrayado de este Tribunal)

Es decir, quedando demostrado el padecimiento alegado, es el patrono quien debe indemnizar patrimonialmente al trabajador por los conceptos establecidos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. ASI SE DECIDE.

MOTIVA:
DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y LÍMITES DE LA CONTROVERSIA:

Sobre la carga de la prueba y su distribución en el Proceso Laboral, se ha pronunciado en diversas oportunidades la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, reiterando su posición. Al respecto, resulta muy útil la Sentencia No. 419 del 11 de mayo de 2004, en la cual se llegó inclusive a enumerar, los diversos supuestos de distribución de la carga de la prueba en el Proceso Laboral, cuyo contenido comparte este Juzgador. Asimismo, la Distribución de la Carga de la Prueba se encuentra establecida en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Ahora bien, sobre la distribución de la carga de la prueba en asuntos como el de autos, en los cuales se reclaman indemnizaciones derivadas de infortunios laborales, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido una doctrina especial, dada la naturaleza de este tipo de causas, disponiendo entre otras decisiones, en la Sentencia No. 09 de fecha 21 de enero de 2011, con ponencia del Magistrado, Dr. Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, lo que a continuación parcialmente se transcribe:

“Conteste con el criterio sostenido por esta Sala Social, la carga de la prueba de la enfermedad de origen ocupacional padecida así como la relación que existe entre la enfermedad y el trabajo desempeñado le corresponde al actor; y por su parte, al patrono le concierne probar que cumplió con las obligaciones establecidas en la LOPCYMAT”.

Así las cosas y determinada como ha sido la distribución de la carga de la prueba en el presente asunto, se tienen como único hecho controvertido en el presente asunto, el siguiente: Si le corresponden o no al actor las indemnizaciones reclamadas en su libelo de demanda.
Luego, para demostrar estos hechos controvertidos se evacuaron los siguientes medios de prueba:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:
a) Original en tres folios útiles de CERTIFICACIÓN DE DISCAPACIDAD, dictada en el Expediente N°. FAL-21-IE-08-0112 de fecha 4 de diciembre de 2008, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) del Estado Falcón. Corre inserto del folio 117 al folio 119 de la pieza N° 1 del expediente. En consecuencia, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio conforme a la sana crítica, al no haber sido impugnada y por estar relacionadas con el demandante de autos y de ellas se evidencia la certificación de enfermedad ocupacional así como la notificación realizada al mismo. Así se decide.
b) Copia Simple en un folio útil de EVALUACIÓN N° 027-08, de fecha 14 de febrero de 2008, emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), donde fue certificada una INCAPACIDAD RESIDUAL que produce UNA PERDIDA DE CAPACIDAD PARA EL TRABAJO DE SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67%). Corre inserto al folio 124 de la pieza N° 1 del expediente. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio al no haber sido impugnada y como copia de documento publico administrativo, en el cual se evidencia la certificación de la patología presentada por el ciudadano GERMAN SANCHEZ, ya identificado, indicando como diagnostico de incapacidad lo siguiente: INFARTO AL MIOCARDIO, HTA, PROTUSION DISCAL L3-L4, L4-L5, L5-S1 otorgándole el 67% de la perdida de su capacidad. Así se decide.
c) La Copia Simple que en un folio contiene el FINIQUITO DE LIQUIDACIÓN FINAL DE PRESTACIONES SOCIALES, emanada de la empresa PDVSA PETROLEO S.A., Centro de Refinación Paraguaná, antes identificada, de fecha 10 de marzo de 2008. Que corre inserta en el folio 123 de la pieza N° 1 del expediente. Este Juzgador les otorga pleno valor probatorio como instrumental privada que no fue impugnada; por cuanto de ellos se desprende la fecha de ingreso, la fecha de retiro lo cual es necesario al momento de determinar los años de servicio para la entidad de trabajo. Así se decide.

d) Original en un folio útil de Constancia de Cumplimiento de Dictamen, de fecha 01 de julio de 2009. Que corre inserta en el folio 130 de la pieza N° 1 del expediente. Este Juzgador les otorga pleno valor probatorio como instrumental privada que no fue impugnada; por cuanto de ella se desprende un pago correspondiente a la indemnización. Así se decide.
e) Original en cuatro (4) folios útiles de INFORME PERICIAL, de fecha 13 de septiembre de 2010, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) del Estado Falcón. Corren insertos de los folios 125 al 128 de la pieza N° 1 del expediente. En consecuencia, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio conforme a la sana critica, que no fue objeto de impugnación y por estar relacionadas con el demandante de autos precisándose el monto fijado por la Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo Habitual. Así se decide.
f) Copia Simple en un (1) folio útil de recibo de pago de sueldo o salarios, emanado de la Empresa PDVSA, Centro Refinador Paraguaná (CRP), antes identificada, de fecha 31 de agosto de 2008, que se anexó al libelo de demanda, marcado con letra “F”. Corre inserto al folio 18 de la pieza N° 1 del expediente. Este Juzgador les otorga pleno valor probatorio como instrumental privada que no fue impugnada; por cuanto de ellos se desprende la fecha de ingreso, la fecha de retiro lo cual es necesario al momento de determinar los años de servicio para la entidad de trabajo. Así se decide.
g) Copia Simple en un (1) folio útil de HOJA DE RECORRIDO, donde consta que se le otorgó la jubilación. Corre inserto al folio 122 de la pieza N° 1 del expediente. Esta documental no aporta nada al controvertido del presente asunto por lo cual se desecha. Así se decide.-
h) Original en un (1) folio útil de MEMORANDO de documentación relativa a jubilación. Corre inserto al folio 121 de la pieza N° 1 del expediente. Esta documental no aporta nada al controvertido del presente asunto por lo cual se desecha. Así se decide.-
i) Copia Simple en un (1) folio útil de Informe Médico emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) del Estado Falcón. Corre inserto al folio 120 de la pieza N° 1 del expediente. En consecuencia, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio al no haber sido impugnada y por estar relacionada con el demandante de autos y de ellas se evidencia que de acuerdo a la evaluación para la fecha el demandante de autos presentó DOLOR LUMBAR ASOCIADO A ESFUERZOS EN EL TRABAJO, además evidencian Hernia Discal L4/L5 y L5/S1 de pequeño y sugieren cambio de actividad laboral . Así se decide.
j) Original de copia Certificada del expediente N° FAL-21-IE-08-0112, emanado del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL) del Estado Falcón. Corre inserto desde el folio 51 al folio 116 de la pieza N° 1 del expediente. En consecuencia, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio por estar relacionadas con el demandante de autos, no siendo además impugnada desprendiéndose de ella datos inherentes al Trabajador y a la entidad de trabajo demandada así como el informe de investigación y el calculo de al respectiva indemnización realizada por la institución competente. Así se decide.

DE LA PRUEBA DE INFORMES:
PRIMERO: Al departamento o servicio de Traumatología de los hospitales Cardón y Rafael Calles Sierra del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales (IVSS), con sede en la ciudad de punto Fijo del Estado Falcón, ubicados en la Avenida 6 de la Comunidad Cardón y en la Prolongación de la Avenida Táchira con Avenida Intercomunal Alí Primera de Punto Fijo. La resulta de dicha prueba consta en actas procesales al folio 159 de la pieza N° 2 del expediente. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio por desprenderse de ella que el ciudadano le fue diagnosticado una enfermedad degenerativa discal L4-L5, L5-S1, hipertrofia facetaría y el tratamiento indicado. Así se decide.

DE LA PRUEBA DE EXHIBICIÓN
Solicitó al Tribunal que ordene a la empresa PDVSA Centro Refinador Paraguaná (C.R.P.), en la persona de su GERENTE O REPRESENTANTE LEGAL, ciudadano JESUS E. LUONGO, quien es venezolano, mayor de edad, Gerente y de este mismo domicilio para que se sirva exhibir en la oportunidad que este Tribunal fije, los originales de los siguientes documentos: a) de la hoja de cálculo y liquidación final de prestaciones sociales del ciudadano GERMAN ALEXIS SANCHEZ HURTADO, venezolano, mayor de edad, civil y jurídicamente hábil, obrero, titular de la cédula de identidad Nº V-3.681.545, b) de los recibos de pago de salarios que devengó el ciudadano GERMAN ALEXIS SANCHEZ HURTADO, venezolano, mayor de edad, civil y jurídicamente hábil, obrero, titular de la cédula de identidad Nº V-3.681.545, c) de todas las nóminas de pago de los salarios que devengó el ciudadano GERMAN ALEXIS SANCHEZ HURTADO, venezolano, mayor de edad, civil y jurídicamente hábil, obrero, titular de la cédula de identidad Nº V-3.681.545, durante el tiempo que prestó servicios para la empresa PDVSA, Centro Refinador Paraguaná (C.R.P.), De conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo vigente, señala al tribunal que la copia original de los instrumentos señalados en los particulares a y b se anexaron con el libelo, como prueba de que dichos instrumentos se hallan en plena posesión de la empresa PDVSA, Centro Refinador Paraguaná (C.R.P.).
De la revisión de la grabación de audiencia de juicio se denota que la parte demandada no presentó en la oportunidad prevista la documentación que se acordó exhibir, por lo que en aplicación de la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Adjetiva Laboral, se tendrá como cierto lo alegado al respecto por la parte demandante. Así se decide.

PRUEBA DE EXPERTICIA.
Solicitó designación de experto por el tribunal, para que el misma se realice sobre los siguientes puntos de hecho: A) Se determine que tipo de enfermedad ocupacional o daño físico sufrió el ciudadano GERMAN ALEXIS SANCHEZ HURTADO, venezolano, mayor de edad, civil y jurídicamente hábil, obrero, titular de la cédula de identidad N° V-3.681.545, en su columna vertebral, B) Qué elementos o instrumentos le causó esa enfermedad; y C) Que tipo de tratamiento amerita esa enfermedad ocupacional para la fecha de la ocurrencia de la misma y que tipo de tratamiento amerita para fecha de la ocurrencia de la experticia aquí solicitada, D) Indique si la enfermedad ocupacional pueda permitirle al ciudadano GERMAN ALEXIS SANCHEZ HURTADO, venezolano, mayor de edad, civil y jurídicamente hábil, obrero, titular de la cédula de identidad N° V-3.681.545, obrar con la misma movilidad, elasticidad y motricidad que tenia antes de la enfermedad y porqué; E) Que tipo de incapacidad ha producido esa enfermedad ocupacional al ciudadano GERMAN ALEXIS SANCHEZ HURTADO, venezolano, mayor de edad, civil y jurídicamente hábil, obrero, titular de la cédula de identidad N° V-3.681.545, y porqué. F) Si la enfermedad ocupacional sufrida por el ciudadano GERMAN ALEXIS SANCHEZ HURTADO, venezolano, mayor de edad, civil y jurídicamente hábil, obrero, titular de la cédula de identidad N° V-3.681.545, le ha dejado secuelas deformante, que le afean la estética y le impide trabajar normal y correctamente. G) Que parte específicamente del cuerpo del ciudadano GERMAN ALEXIS SANCHEZ HURTADO, venezolano, mayor de edad, civil y jurídicamente hábil, obrero, titular de la cédula de identidad N° V-3.681.545, sufrió la enfermedad ocupacional y cuales fueron las partes afectadas y el grado o porcentaje de discapacidad física sufrida.
Con respecto a esta prueba, dada la falta de impulso del promoverte en lo le correspondía para su efectiva tramitación, se fijó la audiencia de juicio y dicha prueba no se llevo a cabo, por lo cual no hay nada que valorar al respecto. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:
DE LA PRUEBA DE INFORMES:
1) INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. La resulta a la presente prueba consta al folio 186 de la pieza N° 1 del expediente. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio como documento publico administrativo, en el cual se evidencia que el Trabajador fue inscrito ante el sistema de seguridad social por la entidad de trabajo PDVSA PETROLEO Y GAS, S.A., su estatus es activo. Así se decide.
2) De la ASOCIACIÓN COOPERATIVA DE FORMACIÓN Y EDUCACIÓN AL SOBERANO (COOFES), La resulta a la presente prueba cursa al folio 178 de la pieza N° 1 del expediente. Esta Alzada no le otorga valor probatorio por cuanto no aporta nada al controvertido y por ende es desechada. Así se decide.

DE LA PRUEBA DOCUMENTAL:
-NOTIFICACIÓN DE RIESGOS POR PUESTO DE TRABAJO de la Gerencia de Mantenimiento de PDVSA PETROLEO S.A., en un (1) folio útil suscrita por parte del ciudadano GERMAN SANCHEZ, titular de la cédula de identidad N° 3.681.545. Corre inserto en el folio 135 pieza 1 del expediente. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio al no haber sido impugnada, en el cual se evidencia la notificación de riesgos inherente al puesto de trabajo para el cual prestó servicios al trabajador realizada en fecha 21-10-2005. Así se decide.

DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS

PRIMERO: DIFERENCIA DE INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL. Sobre este punto solo apeló la demandada alegando que no es a ella que le correspondía el pago sino al Seguro social, apelación que resultó improcedente y por ende, este concepto fue confirmado conforme a lo ya explanado en la motiva de la presente decisión y ordenado por el Tribunal de Primera Instancia de la manera siguiente:

“Determinado lo anterior, corresponde entonces a los fines de dicho calculo, multiplicar la cantidad de días (1.642,5) por el salario integral diario (Bs. 66,56), resultando la siguiente formula= 1642,5 días X 66,56 salario integral = 109.324,08
Lo que arroja la cantidad de BOLÍVARES CIENTO NUEVE MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 109.324,08).
En concordancia con lo anterior tenemos que de los elementos probatorios aportados al proceso, se evidencia que la parte demandada entidad de trabajo PETROLEOS DE VENEZUELA S.A. (PDVSA), le canceló al ciudadano Germán Alexis Sánchez Hurtado, mediante un cheque de gerencia la cantidad de bolívares TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 31.747,20), como consecuencia de la indemnización, todo ello conforme a la decisión emanada del IVSS, por intermedio de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad, subcomisión Falcón, mediante evaluación N° 027-08, donde declara que el ciudadano Germán Alexis Sánchez Hurtado, tiene una pérdida de capacidad para el trabajo de un 67%, asimismo certificó el Instituto Nacional de Prevención y Salud en el Trabajo Dirección Falcón (DIRESAT-FALCÓN), el origen ocupacional de la patología presentada por el trabajador, y asimismo como quedó demostrado el hecho ilícito por parte de la demandada; razon por la cual, la parte actora en su libelo, reconoce haber recibido dicho pago, y pide una diferencia de dicha indemnización, es por lo que, este Tribunal condena a pagar la Sociedad Mercantil PDVSA PETROLEO S.A., la cantidad de BOLÍVARES SETENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 77.576,88), al ciudadano GERMAN ALEXIS SÁNCHEZ HURTADO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.681.545, por concepto de DIEFERENCIA POR INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL. Así se decide.”

SEGUNDO: LUCRO CESANTE O CANTIDADES DEJADAS DE PERCIBIR. Lo decidido por el Juzgado A-quo respecto a este concepto fue confirmado conforme a lo ya explanado en la motiva de la presente decisión, no adeudándole nada la parte demandada al actor de autos por este motivo.

CONCEPTO MODIFICADO:

Conforme al escrito libelar tenemos como tercer concepto reclamado la indemnización por daño moral, y en virtud de que el segundo motivo de apelación presentado por la parte actora fue declarado procedente relacionado con el daño moral nos lleva al análisis exhaustivo del mismo y sobre este el Tribunal de Primera Instancia de la siguiente manera:
“Como puede deducirse del criterio jurisprudencial contenido en las decisiones parcialmente transcritas, y criterio ratificado por el Juzgado Superior Primero del Trabajo del Estado Falcón sede en la ciudad de Coro, la indemnización por daño moral derivada de la responsabilidad objetiva patronal es procedente, siempre que esté plenamente demostrado el daño moral cuyo resarcimiento se reclama, por cuanto no todo daño material provoca indefectiblemente un daño moral y en el presente asunto, no quedó demostrada afectación alguna en la esfera psíquica, emocional, afectiva, espiritual o moral, derivada o con ocasión de los padecimientos físicos o la enfermedad que lo aquejan al ciudadano demandante GERMAN ALEXIS SANCHEZ HURTADO, por tal razón este Tribunal no puede dar por demostrado el daño moral en la presente causa. Y así se decide.
Adicionalmente, que dada la misma enfermedad que afecta al actor, ni siquiera es procedente suponer la existencia del daño moral con base en máximas de experiencia, ya que la enfermedad física que afecta al actor consiste en DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR MULTINIVEL: HERNIAS DISCALES L3-L4-L5 y L5-S1 (CIE 10: M51.1), padecimientos físicos éstos que (especialmente las hernias discales), lejos de hacer presumir como derivación natural una afectación psicológica o emocional en la persona de quien las sufre, las máximas de experiencia enseñan que su afectación usualmente no invade la esfera de lo moral. De hecho, la hernia discal como padecimiento físico es tan recurrente en nuestra población, que ha sido objeto de pronunciamiento institucional por el propio Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), así como de tratamiento judicial, como es el caso de la Sentencia No. 41 del 12 de febrero de 2010, en el Expediente No. AA60-S-2008-002036, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado, Dr. Alfonso Valbuena Cordero.
En tal sentido, tomando en consideración la falta de pruebas que demuestren que los padecimientos del trabajador repercuten como afectación emocional es producto de su condición física y aplicando al caso concreto las máximas de experiencia conforme a las cuales, a pesar de que una persona padezca de discopatía cervical o lumbar, tal condición no comporta necesaria o “automáticamente” la existencia de sufrimientos morales que hagan procedente una indemnización por tal motivo, como lo pretende el actor, este Tribunal declara improcedente la pretendida indemnización por daño moral. Y así se decide.
En consecuencia, no estando demostrado el daño moral propiamente dicho cuya indemnización se pretende y siendo adicionalmente que como ya se menciono, el daño moral no es una consecuencia “automática” de todo padecimiento físico, desde luego que resulta indispensable su demostración a los efectos de la procedencia de su indemnización, circunstancia de hecho que no fue demostrada, es por lo que este Tribunal no lo considera procedente en este caso concreto. Y así se decide.”

Aunado a ello, corresponde a esta Alzada la estimación de la indemnización, de conformidad con los parámetros establecidos en la en sentencia N° 144 de 2000, caso: Hilados Flexilón.
a) La entidad (IMPORTANCIA DEL DAÑO) tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): en el caso concreto, la enfermedad padecida por el trabajador es certificada por el INPSASEL como 1.-Discopatía degenrativa lumbar multinivel: hernias discales L3-L4, L4-L5 y L5-S1, lo que constituye un estado patológico agravado con ocasión al trabajo con porcentaje de perdida de capacidad para el trabajo de sesenta y siete (67%). Por lo cual se toma en consideración el porcentaje determinado como ocupacional por esta ultima institución.
b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: no se observan incumplimientos de la demandada que hubieran ocasionado el daño.
c) La conducta de la víctima: no se observa que la víctima haya provocado o consentido en actos que provocaran la enfermedad.
d) Grado de educación y cultura del reclamante: se evidencia del libelo de la demanda que en todo momento el demandante de autos alegó ser obrero tanto en esta sede judicial como en el INPSASEL pero no consta alguna certificación de su nivel educativo o de algún arte u oficio.
e) Posición social y económica del reclamante: no consta en el expediente.
f) Capacidad económica de la parte accionada: se trata de una empresa estratégica, propiedad del Estado venezolano.
g) Posibles atenuantes a favor del responsable: El trabajador se encontraba inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se le realizaron exámenes médicos periódicos; se cumplió con la normativa de seguridad y salud en el trabajo, el Trabajador goza de todos los beneficios económicos y sociales como Jubilado de la Industria petrolera incluyendo póliza de seguro, conforme a la Convención Colectiva que los rige.
h) Tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: retribución dineraria.
i) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: esta Alzada considera que una retribución justa por la enfermedad padecida es la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 50.000,00).
DE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO.

En relación a la diferencia de indemnización por enfermedad ocupacional este Tribunal ratifica lo expresado por el Tribunal de Primera Instancia de la manera siguiente:
“En lo que respecta a la indexación solicitada en el escrito libelar, conforme al criterio Jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: José Surita contra Maldifassi & Cía. C.A. en el que estableció:
“En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.” Así se establece.
En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Así se establece.”

Y finalmente en cuanto al pago de indexación por concepto de daño moral, se considera oportuno traer a colación sentencia de la Sala de casación Social de fecha veintisiete (27) días del mes de julio del año 2015, No.2014-000500, en el proceso que por reclamo de indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional instauró el ciudadano IVÁN JUNIOR HERNÁNDEZ CALDERÓN, asistido judicialmente por los abogados Elida Ruiz De Rivero, Félix Rafael Cornejo C. y Sandra Elizabeth Mendoza, contra la sociedad mercantil FORD MOTOR DE VENEZUELA, S.A, en la cual se preciso:
“..En tal sentido cabe señalar, que el pago que se dispone como reparación del daño moral, no tiende a compensar el perjuicio extra patrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero en la que el juzgador tome en consideración el desasosiego, sufrimiento, molestias, entre otros aspectos, pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de los mencionados quebrantos, por lo que en consecuencia, el daño moral no es de carácter patrimonial por cuanto no deriva de una obligación dineraria.
Ahora bien, indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios, es decir, adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que efectivamente es liquidado, por ello, algunos lo denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente índices inflacionarios.
En suma, las reglas de indexación recaen sobre obligaciones dinerarias, es decir, de naturaleza patrimonial muy distintas al daño moral que son de carácter extrapatrimoniales, donde el sentenciador bajo criterios subjetivos percibe cual es la importancia del daño sufrido y atendiendo a la escala de sufrimiento estima una cantidad razonable y equitativa para retribuir el daño sufrido por el trabajador; en cambio la indexación constituye un fenómeno autónomo que obedece a circunstancias objetivas respecto de las obligaciones económicas, totalmente distinto a las características expuestas sobre daño moral.”

En tal sentido, siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, se establece que de no haber cumplimiento voluntario la indexación o corrección monetaria de la cantidad condenada por daño moral la calculará el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, de conformidad con el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Finalmente, dado que se encuentran involucrados intereses de la Nación se ordena la notificación mediante oficio al Procurador General de la República de conformidad con el articulo 111 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, y una vez consten en autos la resulta del mismo se computaran los lapsos para que las partes ejerzan los recursos q ha bien consideren.
DISPOSITIVO
Con fundamento en los hechos analizados, las normas aplicadas, la doctrina jurisprudencial utilizada y todos los razonamientos y motivos que anteceden, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia de fecha 20 de julio de 2016, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, en el juicio que por PAGO DE DIFERENCIA DE INDEMNIZACIÒN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL, tiene incoado el ciudadano GERMAN ALEXIS SANCHEZ HURTADO, ya identificado, contra la entidad de trabajo PDVSA PETROLEO, S.A. SEGUNDO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia de fecha 20 de julio de 2016, dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, en el juicio que por PAGO DE DIFERENCIA DE INDEMNIZACIÒN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL, tiene incoado el ciudadano GERMAN ALEXIS SANCHEZ HURTADO, ya identificado, contra la entidad de trabajo PDVSA PETROLEO, S.A. TERCERO: Se modifica la sentencia recurrida por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia. CUARTO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por PAGO DE DIFERENCIA DE INDEMNIZACIÒN POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL, tiene incoado el ciudadano GERMAN ALEXIS SANCHEZ HURTADO, ya identificado, contra la entidad de trabajo PDVSA PETROLEO, S.A. QUINTO: Se ordena notificar mediante oficio al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio tanto del Nuevo Régimen como del Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, sobre la presente decisión. SEXTO: Se ordena remitir el presente asunto a la Coordinación Judicial de Circuito Laboral del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, a los fines de que efectúe la respectiva distribución entre los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución de ese Circuito Judicial para su prosecución procesal. SEPTIMO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la presente decisión.
La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.
PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-
Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO FALCON, siendo la una de la tarde (1:00 p.m.).En Punto Fijo; a los catorce (14) días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (2016). AÑO 206 DE LA INDEPENDENCIA Y 157 DE LA FEDERACIÓN.
EL JUEZ SUPERIOR DEL TRABAJO

ABG. FREDIS ORTUÑEZ

LA SECRETARIA.

ABG. YULEYMA PERDOMO
Nota: en esta misma fecha se cumplió con lo ordenado
LA SECRETARIA.

ABG. YULEYMA PERDOMO