REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE PRIMERA
CARACAS, ( ) DE DE 2016
205° Y 156°
En fecha 30 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 405-09 de fecha 21 de abril de 2009, emanado del Juzgado Superior Quinto de Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la Abogada Aura Rincón de Kassar, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 1.871, en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano FRANCISCO JOSÉ PAREDES, cédula de identidad Nº 5.520.693, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 21 de abril de 2009, la apelación interpuesta en fecha 13 del mismo mes y año, por la Abogada Omaira Avila, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 89.495, actuando con el carácter Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 24 de marzo de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 12 de mayo de 2009, se dio cuenta a la Corte y ordenó aplicarse el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; se designó ponente al Juez Andrés Eloy Brito, comenzó la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 26 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Eris Coromoto Villegas Ramirez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 71.040, en su carácter de Apoderada Judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), mediante la cual presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 10 de junio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 15 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia presentada por la Abogada Aura Elena Rincón de Kassar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual consignó escrito de contestación a la fundamentación.
En fecha 18 de junio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la promoción de pruebas.
En fecha 30 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de promoción de pruebas, de la Abogada Aura Elena Rincón de Kassar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante.
En fecha 2 de julio de 2009, venció el lapso de cinco (5) días de despacho, para la promoción de pruebas.
En fecha 6 de julio de 2009, se ordenó agregar a las Actas el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 30 de junio de 2009, por la Abogada Aura Elena Rincón de Kassar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante y se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a la admisión de las referidas pruebas.
En fecha 13 de julio de 2009, en vista que se encontraba vencido el lapso de promoción de pruebas, esta Corte ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 14 de julio de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 27 de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación “…admitió las pruebas cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en sentencia definitiva por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente”. De igual manera, ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 7 de octubre de 2009, el ciudadano Alguacil consignó “…oficio de notificación Nº 1334-09, debidamente firmado y sellado por el ciudadano Asdrúbal Blanco Gerente General de Litigio de la Procuraduría General de la República, el día 01 (sic) de octubre del año 2009…”.
En fecha 19 de noviembre de 2009, se recibió el expediente, proveniente del Juzgado de Sustanciación.
En fecha 30 de noviembre de 2009, este Órgano Jurisdiccional difirió la oportunidad para la fijación del día para los informes orales.
En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Abogado Efrén Navarro se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 24 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas, 3 de marzo, 25 de marzo, 26 de abril y 20 de mayo de 2010, esta Corte difirió la oportunidad para la fijación del día para los informes orales.
En fecha 12 de julio de 2010, se declaró en estado de sentencia la presente causa. En consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 13 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fechas 20 de enero, 27 de julio de 2011 y 7 de febrero de 2012, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Aura Elena Rincón de Kassar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia.
En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Efrén Navarro Juez Presidente; María Eugenia Mata Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 9 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 19 de marzo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Aura Elena Rincón de Kassar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam Elena Becerra Torres, Juez.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, advirtiendo la reanudación de la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fechas 5 de junio de 2014 y 24 de marzo de 2015, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Aura Elena Rincón de Kassar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno, se reconstituyó la Junta Directiva de esta Corte de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente, MARÍA ELENA CENTENO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 22 de septiembre de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
ÚNICO
La presente causa versa sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Aura Rincón de Kassar, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Francisco José Paredes contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Al respecto, en fecha 24 de marzo de 2009 el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, siendo que en fecha 13 de abril de 2009, la Representación Judicial de la parte recurrida ejerció recurso de apelación contra dicha decisión.
Denunció, que “La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el citado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público”.
Añadió, que “Por su parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de (sic) nombramiento, presten servicios remunerado (sic) y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
Esgrimió, que “Aplicando lo anterior al caso en concreto, es evidente que la (sic) ciudadano Francisco Paredes, no ostenta la cualidad de funcionario pública, en virtud de que si bien se le nombró en el cargo de Adjunto I, mediante Resolución número 008527 de fecha30-04-2008; su nombramiento no se produjo como consecuencia de un concurso de oposición, sino de la sola voluntad de la máxima autoridad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En ese sentido, no existe prueba alguna de que el ciudadano Francisco Paredes haya satisfecho el requisito del concurso público exigido por la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo cual, a todo evento, aun en el caso de fungir como funcionario de carrera, no podría asumirse que ostentaba derecho subjetivo alguno a considerarse funcionario de carrera, y mucho menos, a ostentar la estabilidad semi-absoluta concedida por la Ley”.
Arguyó, que “Partiendo de lo anterior, se aprecia que el ciudadano recurrente al no entrar por concurso de oposición, sino por la mera voluntad de mi representado, se encontraba a disposición de éste, es decir, se trataba de un funcionario que no gozaba de estabilidad en el cargo, y por ende de libre nombramiento y remoción del máximo jerarca de la Institución”.
Explanó, que “En refuerzo de lo anterior nos encontramos, con el principio de paralelismo de forma, en el sentido de que así como se produjo su designación como Adjunto I, por la sola voluntad de mi representado, así mismo, por su sola voluntad se produce el egresó del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. En Consecuencia, mi representado no tenía la obligación de abrir un procedimiento administrativo, en donde se le permitiera al querellante, defenderse, promover pruebas, etc., por cuanto no se trata de un procedimiento sancionatorio, sino de la expresión de la máxima voluntad de órgano que represento de retirar a un funcionario que ostentaba la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción. Siendo así, no existe violación a al (sic) garantía del debido proceso ni a ninguno de los derechos que el comporta”.
Argumentó, que “En concordancia con lo anterior, mi representado, basado en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos declara absolutamente nulo dicho acto administrativo, puesto como ya se expresó, no hubo concurso. Por otra parte, en caso de que el acto tuviese validez, la Ley contempla un período de prueba de 6 meses y como se puede observar el querellante solo había ostentado el cargo por tan solo unos días”.
Ahora bien, observa esta Corte que el Juzgado A quo estableció en su decisión que:
“Vista la sentencia parcialmente transcrita, este Tribunal procede a verificar si el querellante cumple los requisitos establecidos en dicho fallo y al efecto se constata que dicho ente público está sujeto a las previsiones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, su relación no era contractual sino funcionarial, no ejercía un cargo de los considerados de libre nombramiento y remoción y había superado el lapso de prueba ya que prestó más de tres (3) meses de servicio, por lo que la condición del hoy querellante se subsume dentro de las previsiones y protección del fallo antes aludido, por consiguiente no podía el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales retirar al querellante sin que su retiro se fundamentara en algunas de las previsiones contenidas en el artículo 78 eiudem (sic), y así se decide.
…observa el Tribunal que en la Resolución impugnada luego de invocarse como facultades atributivas de competencia del Presidente del Instituto los artículos 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, 5 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la función Pública y las atribuciones de competencia conferidas en la providencia administrativa Nº 007 de fecha 28-05-2007, se pasa a invocar igualmente el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin señalar de ninguna forma cual es la situación de hecho del actor que lo hace sujeto de la aplicación de dicha norma, de allí que estima este Tribunal que no obstante las normas transcritas en el acto, sin embargo se omitió darle sustentación fáctica, lo que en pocas palabras comporta que carece de la motivación de hecho que lo sustente, y así se decide.
De manera que los vicios declarados procedente justifican que este Tribunal declare nulo el acto recurrido, y así lo decide.
Declarada la nulidad de la Resolución Nº 9143 dictada en fecha 22 de julio de 2008 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se ordena reincorporar al querellante al cargo que desempeñaba como Médico Adjunto I, adscrito al Hospital Dr. Jesús De Gregorio, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el Instituto querellado, y así se decide.”
De la revisión de las actas que conforman el presente expediente se observa, que la administración no demostró la naturaleza del cargo que desempeñaba el recurrente, si era de libre nombramiento y remoción, o por el contrario era un funcionario de carrera, y esta Corte en el exhaustivo estudio de las actas verificó que no consta en el expediente judicial información alguna sobre el cargo desempeñado por el querellante.
Ello así, esta Corte en aras de garantizar el principio de verdad material, y con la finalidad de cumplir con su labor jurisdiccional al momento de emitir su decisión, estima necesario dictar auto para mejor proveer, con el objeto de solicitar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), el expediente administrativo relacionado con la presente causa o en su defecto, consigne información mediante la cual se esclarezca la naturaleza jurídica del cargo de Médico Adjunto 1.
Dicho esto, a los fines de poder constatar tal hecho y poder pronunciarse sobre la apelación realizada por la recurrida, esta Corte de conformidad con lo previsto en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ORDENA al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), que en el lapso de cinco (5) días de despacho, remita a este Órgano Jurisdiccional expediente administrativo del ciudadano Francisco José Paredes, o cualquier información referida a las funciones. Así se decide.
Se hace necesario destacar que, la omisión o retardo en la remisión a este Órgano Jurisdiccional de dicha documentación, podrá ser sancionada con multa de hasta doscientas Unidades Tributarias (200 U.T.), conforme a lo establecido en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de igual manera resalta esta corte que omita o retarde dicha remisión podrá ser sancionado por el tribunal con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.), según lo establecido en el artículo 79 eiusdem. Igualmente este Órgano Jurisdiccional advierte, que de no traerse a los autos la documentación requerida, esta Corte procederá a decidir conforme a los elementos que constan en autos. Así se declara.
Ahora bien, visto el criterio acogido por este Órgano Jurisdiccional, establecido en la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nro. 2008-00171, de fecha 8 de febrero de 2008, (caso: BANAVIH), esta Corte considera necesario notificar al ciudadano Francisco José Paredes, a los fines que tenga conocimiento de dicho requerimiento y, pueda -si así lo quisiera- impugnar tal información dentro de los cinco (5) días siguientes a que conste en autos la información requerida, para lo cual se abrirá, el día siguiente a la impugnación, la articulación probatoria prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta aplicable al presente caso por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
EXP. Nº AP42-R-2009-000536
EN/
En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental,