JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000280
En fecha 11 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Henri Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 51.463, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARÍA ESMERALDA FERREIRA DE SOUSA, titular de la cédula de identidad Nro. E-975.462, contra el acto administrativo Nº CAD-PRS-VECO-GCP-85923 dictado en fecha 20 de noviembre de 2008, por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy, CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), mediante el cual declaró que la parte recurrente incumplió lo previsto en el artículo 7 de la Providencia Nº 081 de fecha 12 de febrero de 2007, en consecuencia, decidió mantener la suspensión preventiva de la referida ciudadana del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) en lo que respecta a las solicitudes de autorización de adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito.
En fecha 12 de mayo de 2009, se dio cuenta a esta Corte y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, lo cual fue hecho el 14 de ese mismo mes y año.
En fecha 25 de mayo de 2009, el referido Juzgado admitió el presente recurso y, en consecuencia, ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a quien se le concedió el término de diez (10) días para que se tuviera por notificado. Asimismo, se dejó constancia que una vez constara en actas la última de las notificaciones ordenadas, se libraría el cartel al cual alude el aparte 11 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 27 de mayo de 2009, se libraron los oficios de notificación correspondientes.
En fecha 4 de junio de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En fecha 29 de junio de 2009, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de la notificación efectuada al ciudadano Fiscal General de la República.
En esa misma fecha, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de la recepción del oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 14 de julio de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados.
En fecha 16 de julio de 2009, el Apoderado Judicial de la parte recurrente, solicitó se librara el cartel de emplazamiento.
En fecha 21 de julio de 2009, el Apoderado Judicial de la parte recurrente consignó el cartel de emplazamiento publicado en el Diario “El Universal” el día 20 de julio de 2009.
En fecha 5 de agosto de 2009, se recibió de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el oficio Nº CAD-PRES-CJ 0158989 de fecha 30 de julio de 2009, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos del caso, lo cual se ordenó agregar a los autos en esa misma fecha.
En fecha 10 de agosto de 2009, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para promover pruebas, el cual feneció el día 16 de septiembre de 2009.
En fecha 17 de septiembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó la práctica del cómputo de los días de despacho transcurridos desde el día 10 de agosto de 2009, hasta el día 16 de septiembre de 2009, ambas fechas inclusive. En tal sentido, el Secretario Accidental del aludido Juzgado hizo constar que “ha tenido a la vista el asiento digitalizado de las actuaciones diarias llevado por este Tribunal, del cual se desprende que desde el día 10 de agosto de 2009, inclusive, hasta el día 16 de septiembre de 2009, inclusive, transcurrieron cinco (05) días de despacho en este Tribunal, correspondientes a los días 10, 11, 12 y 13 de agosto y 16 de septiembre de 2009”.
En esa misma oportunidad, el Juzgado de Sustanciación acordó devolver el expediente a esta Corte.
En fecha 21 de septiembre de 2009, el Apoderado Judicial de la recurrente, presentó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 24 de septiembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte señaló que de la revisión de las actas procesales, evidenció que “…en fecha 17 de septiembre de 2009, se ordenó la remisión del presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, siendo lo correcto agregar al expediente el escrito de promoción de pruebas presentado el 21 de septiembre de 2009, por el abogado Henri Coromoto Gómez”, en consecuencia, revocó el mencionado auto y ordenó practicar el computo de los días de despacho transcurridos desde el 10 de agosto de 2009, hasta el día 22 de septiembre de 2009, ambas fechas inclusive. Finalmente, ordenó agregar a los autos el mencionado escrito de promoción de pruebas.
En esa misma fecha, el Secretario Accidental del Juzgado de Sustanciación hizo constar que “…ha tenido a la vista el asiento digitalizado de las actuaciones diarias llevado por este Tribunal, del cual se desprende que desde el día diez (10) de agosto de 2009, inclusive, hasta el día veintidós (22) de septiembre de 2009, inclusive, transcurrieron ocho (08) días de despacho en este Tribunal, correspondientes a los días 10, 11, 12 y 13 de agosto y 16, 17, 21, y 22 de septiembre de 2009”.
En fecha 28 de septiembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte se pronunció sobre el escrito de promoción de pruebas presentado por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, y en tal sentido, manifestó que “De la revisión del presente expediente se observa que cursa al folio treinta y tres (33) la nota estampada en fecha diez (10) de agosto de dos mil nueve (2009), por el Secretario Accidental de este Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo relativa a la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas de conformidad con el artículo 21 aparte 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y al folio treinta y cuatro (34) la nota de fecha dieciséis (16) de septiembre de dos mil nueve (2009), dejando constancia del vencimiento de dicho lapso y habiendo sido el referido escrito presentado según comprobante de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha veintiuno (21) de septiembre de dos mil nueve (2009), este Juzgado de Sustanciación considera inoficioso pronunciarse sobre el referido escrito por ser extemporánea dicha promoción”.
En fecha 1º de octubre de 2009, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el expediente a esta Corte.
En fecha 15 de octubre de 2009, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez y estando dentro de los tres (3) días hábiles siguientes se daría inicio a la primera etapa de la relación de la causa.
En fecha 21 de octubre de 2009, se dio se inicio a la primera etapa de la relación de la causa y se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de informes orales.
En fecha 19 de noviembre de 2009, se difirió nuevamente la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de informes orales.
En fecha 20 de enero de 2010, fue elegida la nueva Junta Directiva ello en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, quedando reconstituida de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 1º de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 8 de febrero, 8 de marzo y 8 de abril de 2010, se difirió nuevamente la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de informes orales.
En fecha 15 de abril de 2010, se fijó para el día 24 de mayo de 2010, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la audiencia de informes orales en la presente causa.
En fecha 24 de mayo de 2010, se celebró la audiencia de informes orales en la presente causa dejándose constancia de la comparecencia de las partes, así como de la Abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 35.990, actuando en su condición de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 25 de mayo de 2012, se dio inicio a la segunda etapa de la relación, la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 19 aparte 9 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 26 de mayo de 2010, se recibió de la Abogada Antonieta de Gregorio, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes en lo Contencioso Administrativo, escrito de opinión fiscal.
En fecha 8 de julio de 2010, vencida como se encontraba la segunda etapa de la relación de la causa, esta Corte dijo “Vistos” y ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos. En esa misma oportunidad, se acordó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte certificó que “desde el día veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010), fecha en que se fijó el inicio de la segunda etapa de la relación de la causa, exclusive hasta el día siete (7) de julio de dos mil diez (2010), fecha en que venció el referido lapso, inclusive, transcurrieron 20 días de despacho, correspondiente a los días 26, 27 y 31 de mayo de dos mil diez (2010), los días 1, 2, 3, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17, 28, 29 y 30 de junio de dos mil diez (2010) y los días 1, 6 y 7 de julio de dos mil diez (2010)”. Asimismo, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 14 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto de fecha 7 de febrero de 2012 y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la Ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien se ordenó pasar el expediente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 21 de mayo de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 4 de junio de 2015, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 21 de mayo de 2015, se reasignó la Ponencia a la Juez María Elena Centeno Guzmán, a quien se ordenó pasar el expediente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 9 de junio de 2015, a fin de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso, esta Corte revocó el auto de fecha 4 de junio de 2015, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se reasignó la ponencia a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA
En fecha 11 de mayo de 2009, el Abogado Henri Gómez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana María Esmeralda Ferreira De Sousa, interpuso demanda de nulidad contra el acto administrativo Nº CAD-PRS-VECO-GCP-85923 dictado en fecha 20 de noviembre de 2008, por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy, Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), mediante el cual declaró que la parte recurrente incumplió lo previsto en el artículo 7 de la Providencia Nº 081 de fecha 12 de febrero de 2007, en consecuencia, decidió mantener la suspensión preventiva de la referida ciudadana del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) en lo que respecta a las solicitudes de autorización de adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito; evidenciando este Órgano Judicial los argumentos que a continuación se detallan:
Señaló, que a su mandante “…se le ha ‘suspendido’ del Registro de Usuarios del Sistema Administrativo de Divisas (RUSAD), simplemente por considerar dicho organismo (CADIVI) que las facturas presentadas en su debido momento, han sido consideradas inconsistentes…” (Negrillas y mayúsculas del original).
Manifestó, que su mandante ha sido aislada del derecho contemplado en el artículo 21 de nuestro Texto Constitucional, según el cual todas las personas son iguales ante la Ley, en virtud que las facturas presentadas por su persona fueron declaradas inconsistentes.
Indicó, que la obligación de presentar facturas ante la Administración cambiaria viola el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual toda persona tiene derecho a la protección de su honor. En tal sentido, arguyó que la publicación de una supuesta lista “…donde aparecen ciudadanos expuestos al escarnio público, entre las (sic) cuales se encuentra [su] representada…” se realizó sin considerar el principio de la presunción de inocencia, establecido en el artículo 49 del referido texto constitucional (Corchetes de esta Corte).
Esgrimió, que “…al ser [su] representada suspendida preventivamente del Registro de Usuarios del Sistema Administrativo de Divisas (RUSAD), no es mas (sic) que una violación del artículo 49 de nuestra magna corta (sic) constitucional ‘EL DEBIDO PROCESO’, es decir hay un pronunciamiento previo, preestablecido basado en las inconsistencias de las facturas, sin que CADIVI (sic) establezca en el escrito de notificación a [su] representada la metodología utilizada para determinar si una factura es considerada viable o inviable. Cuando se suspende a [su] representada del mencionado Registro de Usuarios del Sistema Administrativo de Divisas (RUSAD), lo hacen de manera indefinida, quedando [su] defendida en plena indefensión puesto que no establecen lapsos en el tiempo, ni tiempos en un lapso determinado…” (Corchetes de esta Corte).
Explicó, que la única vía para que su mandante pueda ser incluida en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) “…y gozar en igualdad de condiciones jurídicas…” es que sea declarada la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y así pidió fuese acordado por este Órgano Judicial (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).
-II-
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL
En fecha 26 de mayo de 2010, la Abogada Antonieta De Gregorio, actuando en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, presentó escrito de opinión fiscal en el cual esgrimió los argumentos de hecho y de derecho siguientes:
Respecto a la denuncia de vulneración al “derecho a la defensa y al debido proceso”, sostuvo que la naturaleza jurídica del acto administrativo por medio del cual se suspende a la ciudadana María Esmeralda Ferreira De Sousa del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), “…es un acto administrativo condicionado, es decir, aquellos cuyo hecho generador está condicionado por la ley u otro acto jurídico…”, ello en virtud que la medida de suspensión preventiva impuesta, está sujeta a lo que determine el órgano de control, esto es, la Dirección General de Inspección y Fiscalización del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, a quien corresponde decidir si apertura o no el procedimiento administrativo sancionatorio.
Que, la norma que prevé las infracciones administrativas y sus sanciones previstas en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, prescriben al término de tres (3) años y ese lapso corre desde la fecha de la infracción, por tanto a su decir, es falso “…que la suspensión es indeterminada…” y que la parte recurrente haya quedado en indefensión, destacando que corresponderá a la mismas verificar la continuidad de los procedimientos administrativos y alegar su defensa.
En cuanto a la denuncia de “…violación de derecho al honor y reputación”, manifestó que “…en ningún momento el órgano verificó como culpable del ilícito alguno sino la presunción de haber cometido el ilícito no siendo comprobado lo contrario en su momento oportuno, se le otorgó a la ciudadana MARÍA ESMERALDA FERREIRA DE SOUSA, el derecho a consignar los documentos que considera relevantes para demostrar el buen uso de los dólares otorgados, así como alegar todo lo que creyera conveniente para su defensa, no pudiendo demostrar en el procedimiento que la utilización de las divisas se corresponde en los términos en los cuales fue otorgada la respectiva autorización de adquisición de divisas destinadas al pago de consumos efectuados a proveedores en el exterior mediante el uso de las tarjetas de crédito…” (Mayúsculas y negrillas del original).
En lo relativo a la denuncia según la cual, a decir de la recurrente, en el escrito de notificación enviado por el organismo recurrido no consta la metodología utilizada para determinar si la factura es viable o no, indicó que “…cursa en autos Hoja de Evaluación de Expediente de Usuarios Correspondiente a la 1era convocatoria, en la cual se establece en forma clara y precisa los argumentos por los cuales la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) mantiene la suspensión, ya que la factura N 25993 emitida por el proveedor Ginoo posee inconsistencias en cuanto al llenado y de los recaudos aportados en el procedimiento administrativo no se consignó el comprobante de pago vía electrónica de la venta de la mercancía” (Mayúsculas del original).
Agregó, que “…basta para entender que la motivación ha sido suficiente cuando consta el análisis y la apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo, lo cual fue señalado explícitamente en la Hoja de Evaluación de Expediente de Usuarios Correspondientes a la 1era Convocatoria, y es del conocimiento de la recurrente…”.
En razón de lo anterior, concluyó que el presente recurso de nulidad debe ser declarado Sin Lugar.
-III-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer del presente recurso, para lo cual observa:
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 2.271 fecha 24 de noviembre de 2004 (caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A.), en cuanto al ámbito de competencia de esta Corte, para la época, estableció lo siguiente:
“…Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
(…Omissis…)
3.- De las acciones o recursos de nulidad que puedan intentarse por razones de ilegalidad o inconstitucionalidad contra los actos administrativos emanados de autoridades diferentes a las señaladas en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, si su conocimiento no estuviere atribuido a otro Tribunal…”.
En tal sentido, siendo que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy día, Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) no se encuentra dentro de los Órganos del Poder Público Nacional previstos en los numerales 30 y 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, así como tampoco constituye una autoridad estadal o municipal, esta Corte resulta COMPETENTE, para conocer en primera instancia del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia para conocer del presente asunto, se observa que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto tiene por objeto el acto administrativo Nº CAD-PRS-VECO-GCP-85923 dictado el 20 de noviembre de 2008, por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy día, Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), mediante el cual declaró que la ciudadana María Esmeralda Ferreira De Sousa incumplió lo previsto en el artículo 7 de la Providencia Nº 081 de fecha 12 de febrero de 2007, en consecuencia, decidió mantener la suspensión preventiva de la referida ciudadana del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) en lo que respecta a las solicitudes de autorización de adquisición de Divisas destinadas al pago de consumos en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito.
En tal sentido, se evidencia que la Representación Judicial de la parte recurrente, en el escrito contentivo del recurso de nulidad, denunció que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado por considerar que existe: i) violación de derecho al honor y reputación; y en consecuencia, a la igualdad y presunción de inocencia; y ii) violación del derecho a la defensa y al debido proceso.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre los alegatos planteados en el presente recurso de nulidad, en los términos siguientes:
i) De la presunta vulneración del derecho al honor y a la reputación y en consecuencia, a la igualdad y presunción de inocencia
Al respecto, la Representación Judicial de la parte recurrente adujo que la obligación de presentar facturas ante la Administración cambiaria vulnera el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al publicarse una lista “…donde aparecen ciudadanos expuestos al escarnio público…”, entre los que se encuentra su representada, sin tomar en cuenta el principio de la presunción de inocencia. Dicho alegato fue contradicho en su oportunidad, por la Representación Fiscal.
Previo a resolver el particular anterior, es menester indicar que el honor y la reputación constituyen uno de los valores más importantes de la persona, de allí que su protección se configure como un postulado jurídico fundamental, al poseer rango constitucional (artículo 60). Así, el honor y la reputación tiene que ver con la consideración y la estima que los demás tienen de una persona derivada del cumplimiento de reglas propias de la vida colectiva, siendo el valor o bien jurídico protegido el aprecio social o la buena fama.
Ahora bien, el referido derecho constitucional, puede verse quebrantado, entre otras formas, por la arbitrariedad de la Administración o la ilegalidad de un acto administrativo, que podría, en determinadas circunstancias, perjudicar la dignidad, el honor y la reputación de una persona natural o jurídica, debiendo el órgano jurisdiccional, ante su fehaciente violación, restablecer la situación jurídica infringida.
Expuesto lo anterior, pasa a verificarse si la convocatoria hecha por el organismo supervisor cambiario (CADIVI) a los usuarios del Régimen de Administración de Divisas, entre los cuales, se encuentra la hoy recurrente, a objeto de consignar los documentos relacionados con el uso de divisas destinadas al pago de consumos efectuados a proveedores en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito (operaciones electrónicas), afectó el honor y la reputación de la ciudadana María Esmeralda Ferreira De Sousa.
En tal sentido, debe reiterarse que la instrumentación del régimen de control de cambio ha sido confiada a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy día, Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) al que compete el otorgamiento de las autorizaciones para la adquisición de divisas y, en general, el ejercicio de la actividad de supervisión sobre la actuación de quienes participen en el régimen cambiario. Como se puede apreciar, dicho organismo tiene la potestad de fiscalización, para el control posterior del cumplimento de la normativa cambiaria, pudiendo al efecto requerir de los usuarios, en cualquier momento, la información o recaudo necesario a fin de constatar el correcto uso de las divisas (vid., Decreto Nº 2.330, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.664, de fecha 6 de marzo de 2003).
En el caso de autos, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 7 de la Providencia 081 de fecha 12 de febrero de 2007 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.624 de la misma fecha), mediante el cual se establecen los requisitos, controles y trámites para la adquisición de divisas destinadas al pago de consumos en el exterior, publica en fecha 19 de septiembre de 2007, en el Diario “Últimas Noticias” y en la página web de la Comisión, la convocatoria a los usuarios del Régimen de Administración de Divisas, entre los cuales, se encuentra la hoy recurrente, a objeto de consignar por ante sus respectivos operadores cambiarios, copia fotostáticas y originales para su cotejo, de los documentos relacionados con el uso de divisas destinadas al pago de consumos efectuados a proveedores en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito (operaciones electrónicas), realizados en los meses de enero y julio de 2007, otorgándose para ello un lapso de quince (15) días hábiles bancarios.
De acuerdo con lo anterior, estima esta Corte que la convocatoria realizada por el organismo supervisor cambiario (CADIVI) en ejercicio de la potestad de fiscalización que legalmente le ha sido atribuida por las normas sub-legales antes referidas, en ninguna medida quebranta el derecho al honor y la reputación de la recurrente, por cuanto, no se trata de un acto arbitrario o ilegal de la Administración Pública, sino la ejecución de competencias y deberes formales debidamente establecidos, aunado a que la recurrente no demuestra de qué forma el procedimiento seguido ante la Administración Pública ha sido distinto al aplicable a otro particular, en virtud de lo cual, se desecha la violación del derecho al honor y reputación, y en consecuencia, la transgresión de la igualdad y presunción de inocencia. Así se decide.
ii) De la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso
El derecho a la defensa forma parte de un conjunto de garantías que amparan al ciudadano, consideradas como contenidos esenciales de la garantía del debido proceso, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; entre las cuales se encuentran la de ser notificado de los procedimientos, la de ser oído, la presunción de inocencia, el ejercicio de los recursos legalmente establecidos, obtener una resolución fundada en derecho, la de un proceso y/o procedimiento sin dilaciones indebidas, y en general, todas aquellas que permitan el efectivo derecho a la defensa del particular.
Igualmente, se advierte que este derecho debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley, y en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso y/o procedimiento de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos todas aquellas actuaciones tendentes a la defensa de sus derechos e intereses.
Ahora bien, del escrito recursivo puede observarse que la Representación Judicial de la ciudadana María Esmeralda Ferreira De Sousa, basó su denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso en dos (2) alegatos, a saber, i) el órgano recurrido, supuestamente, no explicó cuáles son las inconsistencias ni la metodología utilizada para determinar si una factura es considerada viable o inviable; y ii) la medida preventiva de suspensión resulta, a su entender, indeterminada, quedando su mandante en plena indefensión; cada uno de los cuales serán analizados individualmente a continuación en el mismo orden expuesto:
En primer término, ha de señalarse, tal como se sostuvo preliminarmente, que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 7 de la Providencia 081 de fecha 12 de febrero de 2007, publicó el 19 de septiembre de 2007, en el Diario “Últimas Noticias” y en la página web de la Comisión, la convocatoria a los usuarios del Régimen de Administración de Divisas, a objeto de consignar por ante sus respectivos operadores cambiarios, copia fotostáticas y originales para su cotejo, de los documentos relacionados con el uso de divisas destinadas al pago de consumos efectuados a proveedores en el exterior mediante el uso de tarjetas de crédito, realizados en los meses de enero y julio de 2007, otorgándose para ello un lapso de quince (15) días hábiles bancarios.
En este sentido cabe destacar, que de acuerdo a lo que riela inserto en actas (folio 8 del expediente administrativo) los requisitos mínimos en caso de operaciones electrónicas-adquisición de bienes, son los siguientes:
1. Cédula de Identidad del usuario y de su representante de ser el caso.
2. Carta explicativa que detalle los movimientos de divisas conforme a la documentación consignada.
3. Estados de cuenta de las tarjetas de crédito por medio de las cuales se realizó el consumo, certificados por el banco con firma autorizada.
4. Factura de servicio en caso de mercancías transportadas por operadoras de mensajería internacional (Courier). En los demás casos, documentos de nacionalización de las mercancías.
5. Comprobante de la orden de compra emitida por el proveedor.
6. Nombre o razón social.
7. Domicilio del vendedor.
8. Nombre o razón social del comprador.
9. Cantidad de mercancías en unidades.
10. Descripción de la mercancía según la denominación comercial.
11. Precio unitario y unidad de comercialización.
12. Condición y lugar de entrega.
13. Forma y condición de pago.
14. Valor total.
15. Cualquier otro solicitado por el organismo supervisor cambiario.
Pues bien, observamos de los folios uno (1) al siete (7) del expediente administrativo que la recurrente, en virtud de la convocatoria efectuada, consignó la documentación siguiente: a) copias de facturas de compra en el exterior; b) copia de documento de identidad; c) copia de las tarjetas de crédito; d) copia de estado de cuenta; y e) copia de factura no original de compra vía telefónica, analizados los cuales, pudimos evidenciar del folio nueve (9) del referido expediente, que el organismo cambiario consideró que: “…La factura Nº 25993 es inconsistente ya que no demuestra que la compra haya sido vía internet. CONCLUSIÓN. En virtud del análisis de la documentación presentada, esta comisión considera que el usuario no da cumplimiento a la convocatoria y al artículo 7 de la providencia Nº 081…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Ahora bien, tal como se apuntara precedentemente, la metodología utilizada por el organismo supervisor cambiario para determinar si una factura es viable o no, consiste en revisar el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos previstos en el instructivo contentivo del procedimiento de fecha 4 de diciembre de 2007 (mencionados ut supra), y ante la falta de alguno de ellos, error o falsedad de los mismos, ha de considerarse, como en efecto lo estima la parte recurrida, que la documentación presentada es insuficiente o inconsistente por incumplimiento de las normativas que regulan el régimen cambiario. En el caso concreto, del análisis de las actas del expediente administrativo (folio 23), vimos como el órgano cambiario recomendó la suspensión preventiva de la parte recurrente, por cuanto:
“En la documentación aportada por el usuario se pudo observar la factura Nº 25993 emitida por el proveedor ginoo al adquirir una serie de bienes por una cantidad de total de 3000$, cual posee inconsistencia en cuanto al llenado de todos los datos del usuario y la mercancía adquirida, de igual manera se menciona que no se pudo dar con la existencia de dicha empresa a través de los distintos buscadores (…) aunado que si la mercancía se adquirió telefónicamente (…) dicha empresa hace el contrato con el usuario, la misma debe emitir y hacer llegar al usuario un comprobante de pago vía telefónica, cual no fue consignado…”.
De lo anteriormente transcrito se evidencia, que la suspensión se basa en la inconsistencia de la factura Nº 25993, la cual cursa inserta al folio tres (3) del expediente administrativo, en cuanto al llenado de todos los datos del usuario y la mercancía adquirida, lo cual, a juicio de la recurrida, acarrea las medidas correspondientes, que en el caso bajo examen, fue la suspensión preventiva de la parte recurrente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), conforme a lo previsto en los artículos 6 y 7 de la Providencia 081 de fecha 12 de febrero de 2007, a fin que la misma demostrara el correcto uso de las divisas, siendo notificado mediante el acto administrativo hoy impugnado (folio 24).
Ello así, visto el contenido del acto impugnado así como las pruebas que corren insertas al expediente administrativo, este Órgano Judicial aprecia la razón que condujo al organismo recurrido a la suspensión de la recurrente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), siendo ella, la inconsistencia de la factura Nº 25993 con el uso declarado por la parte actora; conclusión derivada de la verificación del instructivo respectivo, motivo por el cual, el alegato de indefensión por desconocimiento de metodología y razón utilizado para la emisión del acto impugnado carece de fundamento y así se establece.
Respecto al alegato consistente en que la medida preventiva de suspensión resulta indeterminada, debe señalarse que las facultades de fiscalización, inicio de investigación y de aplicación de medidas cautelares en materia cambiaria las posee la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por mandato del Decreto Nº 2.330, tal como se sostuvo anteriormente. Cabe destacar, que dicho organismo puede suspender temporalmente del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), siempre y cuando existan indicios que los interesados han suministrado información o documentación falsa o errónea, tal como ocurrió en el caso se autos.
Las medidas de carácter temporal, tendrán vigencia hasta tanto la autoridad administrativa sancionatoria (Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas a través de la Dirección General de Inspección y Fiscalización) realice una investigación de fondo sobre las actuaciones realizadas. En consecuencia, tal como lo explicó la Representación Fiscal, la medida de suspensión preventiva impuesta, está sujeta a lo que determine el órgano de control, siendo carga de la parte recurrente alegar su respectiva defensa. En virtud de ello, se desecha el alegato expuesto por la recurrente y así se decide.
Por los razonamientos antes expuestos y habiendo resuelto en su totalidad las denuncias presentadas por la ciudadana María Esmeralda Ferreira De Sousa, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativa declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y ratifica la legalidad del acto administrativo Nº CAD-PRS-VECO-GCP-85923 dictado en fecha 20 de noviembre de 2008, por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy, Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX). Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Henri Gómez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARÍA ESMERALDA FERREIRA DE SOUSA, contra el acto administrativo Nº CAD-PRS-VECO-GCP-85923 dictado en fecha 20 de noviembre de 2008, por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy, CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX).
2. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
EXP. Nº AP42-N-2009-000280
MB/3
En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.
El Secretario Acc.,
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