TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2015-000103

En fecha 23 de diciembre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS10ºCA2822-15 de fecha 23 de diciembre de 2015, proveniente del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano YOHAN MANUEL PALENCIA VÁZQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.811.704, debidamente asistido por la Abogada Tania Josefina Campos Vázquez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 64.495, contra la DIRECCIÓN GENERAL DEL SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

Dicha remisión se efectuó en virtud de que en fecha 23 de diciembre de 2015, se oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto el 21 de diciembre de 2015, por el Abogado Manuel José Tineo Armas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 49.044, actuando en su condición de Representante Legal de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2015, por el referido Juzgado Superior mediante la cual declaró Con Lugar la acción de amparo constitucional interpuesta.

En fecha 7 de enero de 2016, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictase la decisión correspondiente, lo cual se hizo acto seguido.

En esa misma oportunidad, el Abogado Manuel José Tineo Armas, actuando en su condición de Representante Legal de la parte demandada, consignó “escrito de informes, fundamentos y formalización de la apelación”. Asimismo, consignó el expediente del procedimiento disciplinario instruido contra el demandante.

En esa misma fecha, se recibió del Abogado Manuel José Tineo Armas, actuando en su condición de Representante Legal de la parte demandada, diligencia mediante la cual consignó un CD original contentivo de la grabación de la Audiencia Constitucional celebrada en fecha 16 de diciembre de 2015.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir, previas las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL INTERPUESTA

En fecha 8 de octubre de 2015, el ciudadano Yohan Manuel Palencia Vázquez, debidamente asistido de Abogada, presentó acción de amparo constitucional contra la Dirección General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), con base a las razones de hecho y de derecho siguientes:

Relató, que en fecha 1º de septiembre de 2010, ingresó al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), tal y como se evidencia de “Acta Nombramiento de Cargo” signada con el Nº 096, esto hasta el 14 de julio de 2015, cuando es notificado mediante Acto Administrativo que había sido destituido del cargo de Sub-Inspector que ejercía en dicha institución por subsumirse su conducta dentro de la causal prevista en el numeral 8º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo, manifestó que para el momento en que fue acordada su destitución se encontraba amparado de Fuero Paternal, por su hija menor de trece (13) meses y veinticinco (25) días de nacida, como consta de Acta de Nacimiento de fecha 21 de mayo de 2014, expedida por la Unidad Hospitalaria Dr. Miguel Osio; ubicada en el Municipio General Rafael Urdaneta del estado Bolivariano de Miranda, Comisión de Registro Civil y Electoral del Consejo Nacional Electoral.

Por lo anterior, ejerce “…AMPARO CONSTITUCIONAL contra Acto Administrativo contenido en la comunicación DG-0093-15, de fecha Catorce (14) de Julio de Dios Mil Quince (2015), a través del cual el Director General de la Dirección General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) me Destituye del cargo de Sub-Inspector que ejerciera en dicha Institución, opinión de la Oficina de Asesoría Legal, expresada mediante Dictamen Nº 1500-1700-1710, de fecha 22 de Junio de Dos Mil Quince (2015), a los fines de que sean suspendidos sus efectos durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de la evidente violación de normas de rango constitucional al gozar mi asistido de fuero paternal al momento de dictarse el írrito acto de Destitución” (Mayúsculas y negrillas del original).

Solicitó además, sea declarada con lugar la presente acción, “…por la violación de lo consagrado en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo contemplado en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 17), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 16.3), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo10.1), instrumentos internacionales que reconocen a la familia como unidad natural y fundamental de la sociedad y, por tanto, debe concedérsele a mi defendido la más amplia protección y asistencia posible”.

Que, “…se ordene la reincorporación de mi asistido al cargo que desempeñaba para el momento de su irrita Destitución o en otro de similar jerarquía y remuneración, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación, y todos los beneficios socio-económicos que de haber estado activo hubiera disfrutado”.

En razón de la situación planteada, invocó el artículo 27 de la Constitución Nacional, y en tal sentido, solicitó amparo constitucional por la presunta vulneración de la protección a la familia consagrada en los artículos 75 y 76 ejusdem, por cuanto al momento de dictarse el írrito e ilegal acto de Destitución por parte del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), se encontraba bajo fuero paternal y por tanto amparado por el orden constitucional.

Finalmente, sostuvo que no cuenta “…con otra vía ordinaria idónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida dada la naturaleza de los derechos violados, cuya amenaza persiste ya que fui destituido encontrándome en el fuero paternal, igualmente considero que es la vía más oportuna y expedita para garantizar la protección de mis derechos dada mi situación, ya que fui destituido de manera arbitraria y no cuento con otro sustento para garantizar los cuidos, tratamientos, citas medicas que amerita mi menor hija, al momento de nacer le fue diagnosticado Labio Leporino, paladar hendido, según consta de Informe Médico expedido por el Centro Médico Ocumare del Tuy C.A., (…) suscrito por el DR. LEANDRO SALAS L., Pediatra Puericultor-Neurología Pediátrica (…) de fecha Veintitrés (23) de Mayo de Dos Mil Catorce” (Mayúsculas del original).

-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 17 de diciembre de 2015, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar la acción de amparo constitucional interpuesta, fundamentando su decisión en las siguientes consideraciones:

“…El presente amparo constitucional lo constituye la solicitud del accionante de que se ordene la reincorporación al cargo que para el momento de su destitución o en otro de igual jerarquía o remuneración, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación y todos los, beneficios socioeconómicos que de haber estado activo hubiera disfrutado por cuanto le fue violado el derecho a la paternidad contemplado en los artículos 75, 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Precisado el objeto del presente amparo Constitucional este Tribunal pasa a pronunciarse sobre los alegatos del apoderado judicial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), y al efecto observa:
En primer lugar entra este Tribunal a decidir la objeción del apoderado judicial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) relativa a que este Tribunal debió declarar la inadmisibilidad de esta acción de amparo por cuanto transcurrió el lapso de cuarenta y ocho (48) horas otorgado al actor en el auto de fecha 19 de octubre de 2015, y la parte actora consignó seis (6) días después el escrito de aclaratoria, al respecto este Tribunal observa que ciertamente se le concedió al actor un lapso de cuarenta y ocho (48) horas de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con la advertencia que de no cumplir se (sic) declararía inadmisible la acción. No obstante lo anterior, la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela de 1999, establece en el- artículo 26 la tutela judicial efectiva, esto es, el acceso a los órganos jurisdiccionales para hacer valer los derechos e intereses, el cual debe ser respetado por todos los Tribunales de la República, los cuales deben siempre aplicar las normas a favor de la acción (ver Sentencia Nro. 1867, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de octubre de 2006).
Siendo ello así, considera quien aquí decide que en aras de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso de la parte accionante admitió la acción de amparo constitucional en fecha 30 de octubre de 2015, sin embargo, alegó el apoderado de la parte -accionada que con ello se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, al respecto observa este Juzgado que mal podría violar en este estado los derechos invocados cuando aún había sido notificado de la presente acción.
En segundo lugar señaló el representante del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) que el amparo no es la vía adecuada, sino la ordinaria como la querella funcionarial conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública o el novedoso recurso contencioso administrativo de anulación en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para que se le restablezca la situación jurídica infringida y señaló la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En este sentido, este órgano jurisdiccional observa que conforme al artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, `toda persona tiene derecho ser amparada por los Tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquello inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta constitución o en los instrumento internacionales sobre derechos humanos...´.
De la disposición parcialmente transcrita se infiere que cuando existe violación de derechos y garantías constitucionales la vía de amparo constitucional es la idónea para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida debido a que es un medio breve y sumario, razón por la cual considera este Tribunal que la vía ordinaria no es la viable para denunciar vulneración de derechos y garantías constitucionales como pretende la parte accionada. Por otra parte, no se encuentra configurada la causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 6, numeral 5, referida a cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de medios judiciales preexistentes, pues el presunto agraviado no impugna el acto administrativo de destitución porque lo considera válido, únicamente denuncia la violación de un derecho constitucional (fuero paternal), por lo que mal podría declararse la inadmisibilidad de la misma y así se decide.
En tercer lugar alegó el apoderado del organismo accionado que los, conceptos de estabilidad e inamovilidad son dos figuras distintas, que la estabilidad es absoluta y la inamovilidad es relativa; que en la Ley del Estatuto de la Función Pública existen causales de destitución y que la pérdida del arma como bien de la nación es causal de destitución. Que la destitución no se hizo de manera arbitraria, que el accionante desde el inicio sabía que la pérdida del arma era causal de destitución, que se le garantizó el derecho a la defensa y al debido proceso y que no quiso comparecer a defenderse por lo que fue destituido del cargo; este órgano jurisdiccional observa que tales planteamientos son materia de legalidad del acto administrativo de destitución, lo cual no es objeto del presente amparo, máxime cuando el propio accionante reconoce que el acto de destitución es valido (sic) como ya se mencionó y solo objeta su eficacia por cuanto manifiesta estar amparado por el fuero paternal conforme a los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por último, el apoderado del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), impugna el acta de nacimiento de la menor hija del accionante de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
En relación a esta impugnación este Tribunal aprecia que consta en autos al folio 10 del expediente judicial el acta de nacimiento Nro. 2.250, de fecha 21 de mayo de 2014, en la cual se deja constancia que la niña Yuliangeli Isabel Palencia Alvarez, nació el 19 de mayo de 2014, en copias simples. No obstante dicha acta fue consignada en el expediente en original en la oportunidad de la audiencia oral y pública y al haber sido expedida por el Consejo Nacional Electoral, Comisión de Registro Civil y Electoral del Estado Bolivariano de Miranda, Municipio General Rafael Urdaneta, Unidad Hospitalaria Dr. Miguel Osio, se trata de un instrumento público emanado por una autoridad competente y por tanto tiene su valor probatorio razón por la cual resulta improcedente la impugnación.
En virtud de las consideraciones anteriores se declaran improcedentes los alegatos del representante del organismo accionado y así se decide.
Este Tribunal pasa a analizar los documentos consignados por la parte accionante en el expediente judicial, esto es:
Consta al folio 6, Oficio de fecha 09 de septiembre de 2010, suscrito por el ciudadano Cesar Augusto Martínez Lugo, en su carácter de Comisario General Director de Personal del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) mediante el cual por disposición del ciudadano Ministro de Interior y Justicia y resolución de la Dirección General se le dio el nombramiento Nro. 096, en nómina de personal por ubicar al ciudadano Palencia Vázquez Yohan Manuel, cédula de identidad Nro. 16.811.704, como Detective, con un sueldo mensual de 3.538,68 Bs, dicho nombramiento fue efectivo a partir de la fecha 01 de septiembre de 2010.
A los folios 7 y 8, Oficio Nro. 0201-15, de fecha 14 de julio de 2015, suscrito por la ciudadana Estrella Insua Torres, en su carácter Comisario General Directora de Talento Humano del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), por medio del cual se le notificó al ciudadano Palencia Vázquez Yohan Manuel, cédula de identidad Nro. 16.811.704, su destitución del cargo que venia (sic) desempeñando en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).
Riela al folio 78, Constancia de Convivencia de fecha 19 de agosto de 2008, suscrito por la ciudadana Yaneliamyr Bautista, en su condición de Registradora Civil Encargada del Municipio Autónomo Tomas Lander del Estado Miranda, mediante la cual hace constar que el ciudadano Palencia Vázquez Yohan Manuel, cédula de identidad Nro. 16.811.704, ha vivido en concubinato desde hace más de cinco (5) años con la ciudadana Yulith Ana Álvarez Quintero, cédula de .identidad Nro. V-16.952.988, y tienen una (1) hija llamada Joandry Daniela de cuatro (4) años de edad.
Consta al folio 77, Acta de nacimiento Nro. 2.250, en la cual se deja constancia que la niña Palencia Álvarez Yuliangeli Isabel, nació el 19 de mayo de 2014, en el Estado Miranda, Municipio General Rafael Urdaneta, Cúa, y es hija de la ciudadana Yulith Ana Álvarez Quintero, cédula de identidad Nro. V-16.952.988, y del ciudadano Yohan Manuel Palencia Vázquez, cédula de identidad Nro. V-16.81 1.704, la cual en la actualidad tiene una edad de un (1) año, seis (6) meses y veintiocho (28) días.
Informe Médico de fecha 23 de mayo de 2014, inserto al folio setenta y seis (76), del expediente judicial, por medio del cual el Dr. Leonardo Salas L., Pediatra Puericultor Neumología Pediatrica, MSDS 60360, CMEM 16528, diagnosticó que la niña Yiliangeli Palencia, de cinco (5) días de edad, padece de Labio Leporino Paladar Hundido.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional luego de analizar los documentos consignados por la parte accionante, se evidencia que el ciudadano Palencia Vázquez Yohan Manuel, célula de identidad Nro. 16.811.704 convive en concubinato con la ciudadana Yulith Ana Álvarez Quintero, desde hace más de cinco (5) años, que de dicha unión nació una niña Yuliangeli Isabel Palencia Álvarez el 1 de mayo de 2014, y que para el momento de la destitucion (sic) de accionante su menor hija tenia (sic) un año (1), un (1) mes y catorce (14) días.
Igualmente se evidencia del informe médico expedido en fecha 23 de mayo de 2014, que su menor hija nació con una condición especial, cual es Labio Leporino Paladar Hundido, lo cual requiere asistencia médica por dicha condición.
Así pues, en conexión con lo antes expuesto este Tribunal determina que efectivamente el ciudadano Yohan Manuel Palencia Vázquez, cédula de identidad Nro. V-16.81 1.704, es el padre de la niña Palencia Álvarez Yuliangeli Isabel, quien nació en fecha 19 de mayo de 2014, de lo cual se infiere que siendo el padre goza de inamovilidad por fuero paternal y así se decide.
Al efecto la jurisprudencia ha hecho un amplio estudio sobre dicha inamovilidad, así en sentencia Nro. 609, dictada en fecha 10 de junio de 2010, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece:
(…Omissis…)
De la misma manera en lo que se refiere a la protección de los funcionarios investido (sic) de fuero, debe traer a colación este Tribunal el fallo dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 1481 de fecha 04 de noviembre de 2009, en el cual con criterio vinculante estableció:
(…Omissis…)

Igualmente la referida Sala Constitucional, más recientemente en fecha 29 de noviembre del año 2013, dictó sentencia Nº 1702, la cual tiene su motivación en el hecho del retiro de una persona investida de fuero y el procedimiento a seguirse para el retiro de la función pública, en este fallo estableció la Sala:
(…Omissis…)
De los fallos parcialmente transcritos, se evidencia que el funcionario público que goce de cualquiera de los fueros establecidos legalmente, no puede ser despedido, removido, destituido, trasladado o retirado sin el cumplimiento de los procedimientos, y requisitos legalmente establecidos.
De manera pues, que de los elementos probatorios cursantes en autos se desprende que efectivamente el ciudadano Yohan Manuel Palençia Vázquez, ya gozaba de fuero paternal cuando fue dictado el acto administrativo de destitución, esto es, el 14 de julio de 2015, pues su menor hija para ese momento tenia (sic) un (1) año, un (1) mes y veinticinco (25) días, de lo cual se evidencia la violación de los derechos constitucionales denunciados como vulnerados contenidos en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, razón por la cual deben ser restituidos de forma inmediata y así se declara.
Igualmente se evidencia del informe médico expedido en fecha 23 de mayo de 2014, cursante al folio once (11), que la menor hija del accionante nació con una condición especial de Labio Leporino Paladar Hundido, lo cual requiere de asistencia médica por dicha condición y que hasta ahora lleva dos operaciones tal como fue alegado en la audiencia oral y pública.
De lo anteriormente expuesto, este Tribunal en aras de garantizar la protección a la familia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 75 y 76, la garantía a la protección integral a la paternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, el cual establece como norma rectora que dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares del padre trabajador, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen y que ésta le provea en la medida de sus posibilidades económicas un nivel de vida adecuado conforme lo establecen los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Estado protegerá a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado .Social de Derecho. Así pues este Tribunal declara CON LUGAR el amparo constitucional solicitado y ORDENA la inmediata reincorporación del accionante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o similar jerarquía o en su defecto en nómina, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo hasta que permanezca la inamovilidad laboral por fuero paternal, esto es, hasta el 19 de mayo de 2016, en consecuencia se suspenden los efectos del acto administrativo de destitución y Así se decide…” (Mayúsculas del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Manuel José Tineo Armas, actuando en su condición de Representante Legal de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2015, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y al respecto, es preciso indicar que conforme a lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en caso de interposición del recurso de apelación en los supuestos de acciones de amparo constitucional en primera instancia, éste deberá oírse en un sólo efecto y conocerá del mismo el Tribunal Superior correspondiente, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al reconocer que el conocimiento de las apelaciones que se ejerzan contra las sentencias que pronuncien los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, será competencia de este Órgano Jurisdiccional (Vid. sentencias de la referida Sala Nros. 87 y 2.386 de fechas 14 de marzo de 2000 y 1º de agosto de 2005, casos: Electricidad del Centro (ELECENTRO) y Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta, respectivamente).
Siendo ello así, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto, contra la decisión dictada en fecha 17 de diciembre de 2015, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Manuel José Tineo Armas, actuando en su condición de Representante Legal de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 17 de diciembre de 2015, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar la acción de amparo constitucional interpuesta y al respecto observa:
El accionante ejerció acción de amparo constitucional con fundamento en la presunta vulneración del derecho a la paternidad previsto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) procedió a destituirlo del cargo de Sub-Inspector que ejercía en dicha Institución, por presuntamente subsumirse su conducta dentro de la causal prevista en el numeral 8º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; aún cuando -a su decir- para el momento en que fue acordada su destitución se encontraba amparado de Fuero Paternal, por su hija menor de trece (13) meses y veinticinco (25) días de nacida.

Es por ello que, ejerció “…AMPARO CONSTITUCIONAL contra Acto Administrativo contenido en la comunicación DG-0093-15, de fecha Catorce (14) de Julio de Dios Mil Quince (2015), a través del cual el Director General de la Dirección General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) me Destituye del cargo de Sub-Inspector que ejerciera en dicha Institución, opinión de la Oficina de Asesoría Legal, expresada mediante Dictamen Nº 1500-1700-1710, de fecha 22 de Junio de Dos Mil Quince (2015), a los fines de que sean suspendidos sus efectos durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de la evidente violación de normas de rango constitucional al gozar mi asistido de fuero paternal al momento de dictarse el írrito acto de Destitución”. Asimismo, solicitó “…se ordene la reincorporación de mi asistido al cargo que desempeñaba para el momento de su irrita Destitución o en otro de similar jerarquía y remuneración, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación, y todos los beneficios socio-económicos que de haber estado activo hubiera disfrutado” (Mayúsculas y negrillas del original).

Finalmente, sostuvo que no cuenta “…con otra vía ordinaria idónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida dada la naturaleza de los derechos violados, cuya amenaza persiste ya que fui destituido encontrándome en el fuero paternal, igualmente considero que es la vía más oportuna y expedita para garantizar la protección de mis derechos dada mi situación, ya que fui destituido de manera arbitraria y no cuento con otro sustento para garantizar los cuidos, tratamientos, citas medicas que amerita mi menor hija, al momento de nacer le fue diagnosticado Labio Leporino, paladar hendido, según consta de Informe Médico expedido por el Centro Médico Ocumare del Tuy C.A., (…) suscrito por el DR. LEANDRO SALAS L., Pediatra Puericultor-Neurología Pediátrica (…) de fecha Veintitrés (23) de Mayo de Dos Mil Catorce” (Mayúsculas del original).
Por su parte, el Juzgado A quo declaró Con Lugar la acción de amparo constitucional interpuesta, por considerar que “…en aras de garantizar la protección a la familia que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 75 y 76, la garantía a la protección integral a la paternidad y de la familia como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, el cual establece como norma rectora que dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares del padre trabajador, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen y que ésta le provea en la medida de sus posibilidades económicas un nivel de vida adecuado conforme lo establecen los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el Estado protegerá a la familia de manera amplia, la cual debe ser interpretada con base a los fundamentos y principios sociales y de justicia que comporta su establecimiento en un Estado .Social de Derecho. Así pues este Tribunal declara CON LUGAR el amparo constitucional solicitado y ORDENA la inmediata reincorporación del accionante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o similar jerarquía o en su defecto en nómina, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo hasta que permanezca la inamovilidad laboral por fuero paternal, esto es, hasta el 19 de mayo de 2016, en consecuencia se suspenden los efectos del acto administrativo de destitución y Así se decide”.

Determinado lo anterior, pasa esta Instancia Jurisdiccional a verificar si la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia se encuentra o no ajustada a derecho, a tal efecto, hace las consideraciones siguientes:

Se observa que el fundamento de la procedencia de la acción de amparo otorgada se concedió por encontrarse presuntamente el recurrente amparado de la inamovilidad por fuero paternal, y en tal sentido, esta Corte considera menester señalar lo preceptuado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:

“Artículo 75 El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas” (Negrillas de esta Corte).

De las normas ut supra transcritas se desprende, que la Constitución estableció a la familia como el núcleo de la sociedad, a los fines del desarrollo integral de los ciudadanos, razón por la cual constituyó un régimen de protección a los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad y a la paternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa y protección fundamental, dada la condición de derecho constitucional es un deber del Estado, lo cual se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los cometidos del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), estableció claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, dado que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad.

Asimismo, la señalada Sala mediante sentencia Nº 964 de fecha 16 de julio de 2013, caso: Luis Alberto Matute Vásquez en un recurso de revisión constitucional, se pronunció sobre el reconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y a sus hijos, en caso de fuero paternal, indicando que “Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el “desafuero”, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento, resultando por tanto nulo su retiro” (Negrillas de esta Corte).

De la misma forma, la referida Sala en la sentencia N° 1702 de fecha 29 de noviembre de 2013 (caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil), expuso lo siguiente:

“Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:
(...Omissis...)
En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.
Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).
En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como ‘(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)’.
En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
(...Omissis...)
En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.
Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad” (Negrillas del original y corchetes y subrayado de esta Corte).

De lo ut supra expuesto, se deduce que para toda remoción, destitución o egreso de cualquier cargo o puesto de trabajo cuando el trabajador este investido de fuero la Administración a los fines de desvincularla o desvincularlo del servicio, debe posponerse por un lapso correspondiente a dos (2) años establecido en el artículo 335 en la Ley Orgánica del Trabajo para las Trabajadoras y Trabajadores, dentro de los cuales dura la protección especial del fuero maternal o paternal y una vez vencido el mismo procederá si fuera el caso la remoción o destitución del mismo, si ello no ocurriera así se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así las cosas y aplicando lo ut supra señalado al caso de marras, se observa que la figura del fuero maternal extensible al padre implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección de la familia, de acuerdo a la previsión inserta en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citada anteriormente en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando la “…asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”.

Como colorario de lo anterior, puede advertirse que las previsiones establecidas ofrecen la tutela y protección de figuras como la estabilidad socioeconómica por el periodo de dos (2) años a partir del nacimiento del niño o niña. Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora del trabajador en sí mismo, sino en calidad insustituible de la vida del niño o niña que desarrollara en sus primeros años; siendo así el padre, como guardián natural de esa vida, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia ineludible.

Igualmente, debe advertir esta Alzada, que los funcionarios públicos no se excluyen del régimen de protección Constitucional, razón por la cual gozan de fuero maternal o paternal (Vid. sentencia N° 2009-210 dictada por esta Corte en fecha 4 de mayo de 2009, caso: Dunia Julianni Suárez Bolívar Vs Alcaldía del Municipio Autónomo Leonardo Infante del estado Guárico).
En virtud de lo anterior, y examinando el caso el caso de autos esta Corte evidencia que el Juzgado A quo declaró la procedencia del amparo solicitado por considerar que “de los elementos probatorios cursantes en autos se desprende que efectivamente el ciudadano Yohan Manuel Palençia Vázquez, ya gozaba de fuero paternal cuando fue dictado el acto administrativo de destitución, esto es, el 14 de julio de 2015, pues su menor hija para ese momento tenia (sic) un (1) año, un (1) mes y veinticinco (25) días, de lo cual se evidencia la violación de los derechos constitucionales denunciados como vulnerados contenidos en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, razón por la cual deben ser restituidos de forma inmediata y así se declara”.

Ello así, esta Corte luego de examinar las actas del presente expediente, constata que para la fecha en que la Administración emitió el acto administrativo disciplinario de destitución, esto es, el 14 de julio de 2015 (Vid. folios 7 y 8), el recurrente efectivamente se encontraba amparado de inamovilidad por fuero paternal cuya filiación se verifica de Acta de Nacimiento Nº 2.250, Tomo 09 de fecha 21 de mayo de 2014, expedida por la Oficina de Registro Civil de la Unidad Hospitalaria Dr. Miguel Osío; Parroquia Cúa, Municipio General Rafael Urdaneta del estado Bolivariano de Miranda; en la que se certifica que el día 19 de mayo de 2014 nació la niña (cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) quien es hija (del ciudadano Johan Manuel Palencia Vásquez (Vid. folio 10 y su vuelto).

En virtud de ello, entiende esta Instancia Jurisdiccional que el nacimiento de la hija del recurrente tuvo lugar en fecha 19 de mayo de 2014 y toda vez que en fecha 14 de julio de 2015 (fecha en que se dictó el acto de destitución) el recurrente se encontraba amparado de inamovilidad por fuero paternal de conformidad con lo establecido por el artículo 75 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo que se considera que el fallo recurrido se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.

Así las cosas, y en vista que la parte accionante no impugnó el acto administrativo mediante el cual se le destituyó pues solo solicitó amparo contra la decisión Nº DG-0093-15 de fecha 4 de julio de 2015, a los fines que “sean suspendidos sus efectos durante el proceso”, lo cual fue indicado por el A quo al manifestar que “el presunto agraviado no impugna el acto administrativo de destitución porque lo considera válido, únicamente denuncia la violación de un derecho constitucional (fuero paternal), por lo que mal podría declararse la inadmisibilidad de la misma”, es por lo que esta Corte comparte y ratifica lo establecido por el Juzgador de Instancia al ordenar la reincorporación del accionante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o similar jerarquía o en su defecto en nómina, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo hasta que permanezca la inamovilidad laboral por fuero paternal, esto es, hasta el 19 de mayo de 2016. Así se decide.

En razón de lo anterior, y siendo que el fallo recurrido se encuentra ajustado a derecho es forzoso para esta Alzada declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la Apoderado Judicial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en consecuencia, esta Corte CONFIRMA la decisión de fecha 17 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró Con Lugar la acción de amparo interpuesta. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2015, por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano YOHAN MANUEL PALENCIA VÁZQUEZ, debidamente asistido por la Abogada Tania Josefina Campos Vázquez, contra la DIRECCIÓN GENERAL DEL SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3. CONFIRMA la sentencia apelada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMON ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. N° AP42-O-2015-000103
MEBT/1

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental,