TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000781
En fecha 12 de enero de 2016, se recibió en la Secretaría de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2015-6093 de fecha 10 de diciembre de 2015, emanado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la abogada Rebeca del Gallego Machado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.594, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARISELA DEL PILAR OLIVARES GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-9.716.315, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES).
Dicha remisión se efectuó en cumplimiento de la sentencia Nº 1260 de fecha 26 de octubre de 2015, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declaró “PROCEDENTE IN LIMINE LITIS la pretensión de amparo constitucional (…) contra la decisión nº 201-1854, dictada el 12 de noviembre de 2012, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. (…)”.
En fecha 12 de enero de 2016, se designó Ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictara la decisión correspondiente.
I
ANTECEDENTES
En fecha 12 de noviembre de 2012, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo conociendo del fondo del presente asunto, dictó sentencia Nº 2012-1854 de fecha 12 de noviembre de 2012, mediante la cual declaró:
“(…) 1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Rebeca del Gallego Machado, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana MARISELA OLIVARES GARCÍA DE RAMÍREZ, contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2011, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES).
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.
3. REVOCA el fallo apelado.
4.-SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. (…)”
En fecha 10 de diciembre de 2012, la representación judicial de la ciudadana Marisela del Pilar Olivares García, interpuso por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acción de amparo constitucional contra la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 12 de noviembre de 2012.
En fecha 26 de octubre de 2015, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia Nº 1260, en los siguientes términos:
“(…) La acción de amparo constitucional fue interpuesta contra la sentencia n.° 2012- 1854, dictada el 12 de noviembre de 2012, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), contra la sentencia dictada, el 29 de julio de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Marisela Olivares García contra el referido Instituto, revocó el fallo apelado y declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
(…Omissis…)
(…) se observa, en relación con el alegato de silencio probatorio respecto a las siguientes pruebas: (i) memorando del 14 de febrero de 2005, mediante el cual se instruye a la ciudadana Marisela Olivares para ocupar el cargo de Supervisora Docente del Centro de Formación Industrial Ciudad Ojeda; (ii) memorando del 27 de octubre de 2006, mediante el cual se le informó que a partir del 06 de noviembre de 2006, se le trasladaría a la Unidad de Programas ‘Móviles San Francisco’ con el cargo de Supervisora Docente; (iii) memorando del 1 de julio de 2009, mediante el cual se le informó que a partir de esa fecha, se le trasladaba al ‘Centro de Formación Socialista Los Haticos’ con el mismo cargo de Supervisora Docente de Centro; (iv) evaluaciones de desempeño de las que se evidenciaba que el cargo que estaba ejerciendo era el de Supervisora Docente y no el de Jefe de Centro; y, (v) resultado de la evacuación de la prueba de exhibición, por virtud de lo cual se solicitó al Instituto querellado, que mostrara el Manual Descriptivo de Cargos, a fin de demostrar que el cargo de Jefe de Centro con el cual había ingresado la referida ciudadana, no estaba descrito en dicho instrumento como de confianza, dirección y/o de libre nombramiento y remoción, el cual no fue exhibido por cuanto alegó el querellado funcionarial el mismo estaba siendo elaborado.
En este particular, la Sala considera que, en efecto, en la sentencia objeto de amparo el Juzgado agraviante no valoró expresamente dichos elementos probatorios, en los cuales se fundamentaba la querella funcionarial, determinantes para resolver el asunto sometido a su conocimiento y con los cuales se pretendía probar que no era personal de confianza y que el cargo y las funciones que se le ordenó ejercer eran las de Supervisor Docente del Centro, que por tanto en la realidad de los hechos, no estaba ejerciendo las funciones de Jefe de Centro y que en el Manual Descriptivo de Cargos del organismo querellado no estaba el cargo de Jefe de Centro como de confianza, dirección y/o de libre nombramiento y remoción, instrumento que no fue exhibido por el querellado, lo cual resultaba incongruente con el hecho de que en el acto administrativo impugnado, se enumeraron una serie de funciones propias del cargo de Jefe de Centro, ya que de no existir tal Manual para la fecha del acto de su exhibición el 22 de julio de 2011, resultaba imposible que tales funciones existieran para el 12 de agosto de 2009, cuando se dictó el acto administrativo.
(…Omissis…)
Así, considerando los argumentos y la decisión del Juzgado presunto agraviante, en el cual se dio pleno valor probatorio al acto de remoción y retiro de la hoy accionante del cargo de Jefe de Centro del Centro de Formación Socialista Industrial Ciudad Ojeda de la gerencia regional INCE-Zulia, en el cual se especificaron las funciones inherentes al cargo del cual fue removida, la orden administrativa con la cual se le designó en dicho cargo, la participación de dicho ingreso, los recibos de pago y la notificación de fecha 21 de febrero de 2005, suscrita por la referida ciudadana, a las cuales dio pleno valor probatorio, para corroborar que el Cargo de Jefe de Centro era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción era entones fundamental considerar aquellas pruebas con las cuales la recurrente en el juicio principal, pretendía probar que no era funcionaria de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual esta Sala estima que en el caso de autos se produjo el vicio de silencio de pruebas que afecta el derecho a la defensa de la ciudadana Marisela Olivares García. Así se declara.
En virtud de los vicios en que incurrió la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la presente demanda de amparo debe indefectiblemente declarase procedente in limine litis y, en virtud de ello, el fallo objeto de la protección constitucional debe ser anulado, como en efecto se hace. Así se decide.
En consecuencia, se repone la causa que dio origen al presente amparo al estado de que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo emita nueva decisión respecto al recurso de apelación ejercido en la causa contentiva del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Marisela del Pilar Olivares García contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES)
(…Omissis…)
Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley:
1.- Declara DE MERO DERECHO el análisis de la pretensión de amparo.
2.- Declara PROCEDENTE IN LIMINE LITIS la pretensión de amparo (…)
3.- Se ANULA la sentencia n.° 2012-1854, dictada, el 12 de noviembre de 2012, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, en consecuencia, se REPONE la causa contentiva del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto (…) al estado de que, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, decida el recurso de apelación interpuesto en dicha causa, para lo cual deberá requerir el expediente original a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 3 de febrero de 2010, la abogada Rebeca del Gallego de Machado, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Marisela del Pilar Olivares García, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que “(…) ingresó a la Institución Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy INCES el 13 de septiembre del 2004, bajo Orden Administrativa No. 290.000-886, emitida y aprobada en uso de las atribuciones que le confería el artículo 24 numeral 11 del Reglamento de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, para ese entonces Presidente del mismo, (…) bajo ingreso fijo (…) en el cargo administrativo de Jefe de Centro de Formación Industrial en ciudad Ojeda del estado Zulia, notificación que le realizó, por escrito, la División de Recursos Humanos de la Gerencia Regional Zulia, el 04 de octubre del 2004 (…)”. (Mayúsculas y negrillas de esta Corte).
Expuso, que “(…) desde su ingreso a dicho centro, fue sometida a múltiples traslados bajo la condición de comisión de servicios; no obstante, en fecha 14 de febrero de 2005, bajo comunicación No. 610000021172, se le traslada al Centro de Formación Industrial de Ciudad Ojeda, como supervisor docente, (…) situación ésta que le comunicó a la Gerencia Regional Zulia, en fecha 21 de febrero del 2005 (…) como ilegal, ya que si bien ese es el centro de formación donde debe cumplir las funciones inherente (sic) al cargo fijo por el cual ingreso (sic) a la Institución Ince (sic), hoy Inces (sic), sin embargo, se le ordeno (sic) ocupar el cargo de supervisora docente y las funciones asignadas fueron las de un docente administrativo (…)”.
Refirió, que “(…) el 27 de octubre del 2006, según memorando No. 6100002111604, se le traslada en comisión de servicio, esta vez a solicitud de parte, por los diversos atracos a la que se vio (sic) sometida nuestra representada al salir de la jornada laboral, que fueron hechos públicos y notorios y del conocimiento de la institución, a la Unidad de Programas Móviles de San Francisco, pero siempre bajo los lineamientos del jefe del programa (…)”.
Señaló, que “(…) el 01 de julio del 2009, se le traslada al Centro de Formación Socialista los Haticos, con su mismo cargo y remuneración, siempre bajo control, esta vez, bajo la supervisión del Lic. (sic) Juan Aguilar quien se encargaría de asignarle sus funciones (…). Es de resaltar que este último traslado, significó la violación más abierta como trabajadora de esta institución en cuanto no se le permitió cumplir con lo estipulado y ordenando (sic) por la instancia superior, Gerente Regional del Inces-Zulia, es decir, con la orden emitida por el Lic. Gemy Delgado, ya que el cargo de jefe (a) de dicho centro nunca lo pude ocupar, porque el Lic. Juan Aguilar (sic) se encargó de realizar todas las funciones inherentes a su cargo, no asignándole por escrito o verbal función alguna, más allá de las que por iniciativa propia y con graves dificultades decidió emprender, bajo la vigilancia y supervisión de éste (…)”.
Indicó, que “Ante tan difícil situación laboral (…) se vio (sic) en la imperiosa necesidad de introducir un escrito para buscar soluciones a su problema administrativo y laboral ante la instancia de su superior inmediato; esta es, la División de Formación Profesional, coordinada actualmente por el ciudadano Angel (sic) Fernández, con más de treinta años de servicios en la Institución, ya que el día 28 de noviembre del año en curso, fue citada por Recursos Humanos (…) para informarle nuevamente de su traslado al Centro Polivante de San Francisco, bajo la supervisión del Jefe de Programa Móvil, pero en forma verbal, sin contar para dicho traslado de una comunicación por escrito que avalara dicha instrucción (…)”.
Manifestó, que “Efectivamente, en ese documento entregado por ante dicho funcionario superior inmediato, Ángel Fernández, el día 29 de octubre del año en curso, (…) le solicito (sic) mi representada, le fuera aclarado por esta instancia directa de adscripción, quien era el Jefe (a) de Centro de Formación Socialista los Haticos o que se le asignara las funciones inherentes al cargo que efectivamente ocuparía, ya que se encontraba no sólo supervisada por dicho funcionario, sino que no se le había asignado función alguna, siendo importante resaltar que nunca ejerció funciones inherentes a un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que no es personal contratado, sino que entró bajo ingreso como personal fijo, más aún negamos que este cargo sea de confianza, ya que como lo puede corroborar en cada una de las comunicaciones consignadas al presente querella, este cargo siempre fue ejercido por nuestra representada bajo la supervisión, vigilancia extrema y anormal casi bajo acoso laboral de sus superiores (…)”.
Sostuvo, que “(…) en fecha 03 de Noviembre de 2.009 (sic), el referido Instituto procedió a notificarme del Acto Administrativo contenido en la orden Administrativa de fecha 24 de Agosto de 2009 (…) mediante la cual proceden remover y retirar a mi representada fundamentándose dicho acto administrativo erróneamente en que el cargo ocupado por mi representada era un cargo de libre nombramiento y remoción; acto administrativo contra el cual en este acto recurrimos por ilegalidad e inconstitucionalidad y por contener en (sic) Vicio de Falso Supuesto y ser violatorio del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso de los cuales es acreedora mi representada, interponiendo el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad con amparo cautelar, ante la conducta silenciosa que a los efectos legales se interpreta como una respuesta negativa por parte de la instancia administrativa que lo dictó, de no corregir su error, al solicitarle mediante el recurso de reconsideración, que lo anulara y lo dejara sin efecto, en sede administrativa, transcurriendo el tiempo de ley para que decidiera, sin mediar notificación a mi representada, de la decisión de la administración sobre el recurso administrativo interpuesto, por el contrario, ha mantenido y operado el silencio administrativo previsto en la ley”.
Afirmó, que “(…) mi representada desconoce el texto integro (sic) de la Resolución dictada que ordena su remoción y retiro recibiendo sólo el oficio de notificación (…). Razón por la cual no puede producir el instrumento fundamental de la acción (Resolución) para dar cumplimiento al articulo (sic) 434 del Código de Procedimiento Civil, ya que nunca la recibió ni se encuentra agregada a las actas de su expediente administrativo, reviste carácter atentatorio y violatorio de: los derechos contenidos en leyes orgánicas y normas constitucionales, tal como evidencia inspección judicial extralitem evacuada a tal efecto. Con lo que la notificación practicada es violatoria del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos”.
Solicitó “(…) la nulidad absoluta del acto impugnado, en primer lugar, por considerar que ‘el funcionario que emitió el acto es manifiestamente incompetente para destituir o remover al personal adscrito a su dependencia, necesitando delegación expresa del Órgano de Dirección del Instituto INCES (sic). En consecuencia, del estudio de las actas procesales de la notificación del acto de remoción y retiro de mi representada se verifica la ausencia de la orden administrativa donde se le remueve y retira; no consta tampoco, la delegación realizada por la Presidente (a) del INCES (sic), al Director Ejecutivo del INCES (sic), que no se identifica en la notificación que se le realiza, para acordar el acto administrativo que destituye a mi representada, lo cual acarrea la nulidad absoluta de dicho acto”. (Mayúsculas del original).
Señaló, que “(…) mi representada nunca ocupo (sic) cargos que cumplieran con los extremos de ley para ser considerada una funcionario de libre nombramiento y remoción, tal como lo prevé el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto dicho acto de remoción y retiro contiene el vicio del Falso Supuesto, por cuanto el organismo recurrido declaro (sic) unilateralmente que el cargo que ejercía mi representada era de confianza, sin ninguna norma legal que así lo establezca, violando de esta manera el principio de legalidad, basándose a una errónea apreciación de los hechos y por consiguiente dicho acto debe ser declarado nulo de nulidad absoluta, de conformidad a lo establecido en el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, alegamos la ‘Expectativa del Buen Derecho’, así como la lesión de sus derechos constitucionales al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral, por cuanto, el organismo querellado al dictar el acto administrativo de remoción y retiro, no consideró el hecho de que las funciones por ella efectivamente desempeñadas y las que corresponden al cargo, no encuadran o no corresponden a las funciones de confianza, ni de libre nombramiento y remoción, como lo demostramos en cada una de las comunicaciones dirigidas por parte del órgano administrador, este es, Inces Zulia a mi representada, consignadas a la presente querella, procediendo la Administración de esta manera en forma injusta, arbitraria e ilegal a removerla y retirarla, violentando derechos constitucionales protegido por el Constituyente patrio”.
Relató, que “(…) en los cincos años (5) de servicios laborados en forma interrumpida para esta institución a mi representada, cumplió las funciones administrativas que bajo supervisión le han permitido cumplir, sin que medie falta alguna, amonestaciones, o procedimiento alguno en contra de ella, como lo corroboramos en la inspección judicial extra-litem realizada a su expediente administrativo anexa a la presente querella”.
Refirió que “(…) que en materia laboral se habla del principio imperante de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, su finalidad no se limita a esclarecer, a través del levantamiento del velo corporativo, una relación de naturaleza laboral que ha sido enmascarada con una relación mercantil o de otra índole, sino que, el propósito de dicho principio, es conocer la verdad de los hechos, los cuales pueden encontrarse vulnerados por una apariencia mercantil o laboral, según sea el caso”. (Negrilla y subrayado del original).
Ratificó, que “(…) no siendo mi representada funcionaria de libre nombramiento y remoción, ni de confianza o dirección, goza de la Estabilidad Absoluta la cual tiene su fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo artículo 93 consagra la estabilidad absoluta en el trabajo al disponer que ‘la ley adoptará las medidas tendientes a garantizar la estabilidad en el trabajo’. Es decir, se prohíbe toda forma de separación o retiro bien sea por despido, por destitución o remoción, que no esté debidamente justificada”. (Negrillas del original).
Expuso, que “En el mismo orden, cabe señalar que el funcionario (a) que se catalogue como de libre nombramiento y remoción será aquel que aparezca señalado en forma expresa y categórica en el manual descriptivo de cargos o así lo señale la ley, de no ser así, se considera de acuerdo a las funciones propias que desempeñe dentro de la institución, en cuanto al concepto de confianza, la jurisprudencia contencioso-administrativo exige que se precise mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo declarado de libre nombramiento y remoción. Bajo esta premisas, nuestra representada nunca puede ser considera de confianza ni de libre nombramiento o remoción por todo lo antes expuesto, gozando de Estabilidad Absoluta en su cargo”.
Denunció, que “(…) el Instituto querellado violó el debido proceso y su derecho a la defensa, derechos humanos fundamentales reconocidos y protegidos en nuestra carta magna en el artículo 49 ejusdem, en virtud que el retiro fue en contraposición a las normas constitucionales y legales que la amparan y dan estabilidad como funcionario (a) público, requiriendo para poder ser destituida el inicio de un proceso administrativo previo, que le permitiera hacer sus descargos y consignar las pruebas que considerara pertinentes para su defensa, a lo cual esta Institución hizo caso omiso, e incluso violentó el derecho constitucional de recibir oportuna y adecuada respuesta cuando dirija peticiones a la autoridad funcionario (a) pública que le sean competentes, ya que hasta la fecha no se le ha notificado a mi representada respuesta alguna sobre el Recurso de Reconsideración interpuesto ante la instancia competente el 09 (sic) de noviembre del 2009”.
Consideró, que “(…) el acto administrativo recurrido puede subsumirse en el ordinal 4 (sic) del artículo 19 de la LOPA (sic) por cuanto la autoridad administrativa correspondiente, debió instaurar un procedimiento administrativo en conformidad con lo que dispone el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues era la única forma, de garantizarle a nuestra representada el debido proceso y el derecho a la defensa, en la consideración de la comisión de alguna falta que hubiese cometido y que ameritara su retiro de la Administración”. (Mayúsculas del original).
Solicitó, se “ (…) decrete Amparo Cautelar de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo dictado contra mi representada que aquí impugno y se proceda a restablecer la situación jurídica infringida por la Remoción y Retiro de mi representada de su cargo fijo que viene desempeñando desde hace más de cinco años en forma ininterrumpida a partir del 13 de septiembre de 2004. La acción de amparo ejercida conjuntamente con, el recurso de nulidad del acto administrativo, inconstitucional, ilegal e injusto sólo comporta una naturaleza cautelar y preventiva, dado el carácter accesorio e instrumental de éste respecto a la acción principal, de tal manera, que es menester revisar el cumplimiento de los requisitos de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución de la pretensión de amparo en fuerza de los derechos presuntamente vulnerados..” (Subrayado del original).
Solicitó “(…) con base en el derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con lo establecido por el artículo 27 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías de Amparo Constitucional y con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, decrete AMPARO CAUTELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO No. 294.000-1765 del INCES (sic) de fecha 24 de Agosto de 2009, que Removió (sic) y Retiro (sic) a mi representada, en consecuencia se suspenda la vigencia y la aplicación del mismo, objeto del presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y ordene al organismo querellado mantener la Reincorporación (sic) Inmediata con el pago de los salarios caídos de mi representada a sus labores habituales de trabajo hasta tanto se decida el fondo del reclamo principal con todas las consecuencias que de ello se deriva que le permita restablecer una subsistencia digna para ella, de su menor hijo”. (Negrillas y mayúsculas del original).
Por último solicitó, que se ordene “La reincorporación, inmediata de nuestra representada a su cargo de Jefa de Centro donde fue comisionada ante (sic) de su remoción y retiro, con el consecuente pago de salarios caídos con adecuación a cualquier aumento de salario que se haya podido producirse (sic) desde la fecha del despido hasta su efectivo reenganche, así como el pago de utilidades, vacaciones y demás conceptos laborales a que hubiere lugar. Pedimos a la Ciudadana Jueza, que en la decisión del presente RECURSO DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO, lo declare CON LUGAR en la sentencia definitiva con los demás pronunciamientos que sean procedentes”. (Negrillas y mayúsculas del original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 28 de junio de 2012, la Abogada Lourdes López, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 46.371, actuando con el carácter apoderada judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, en los términos siguientes:
Alegó que “(…) la querellante ingreso (sic) como Jefa del Centro de Formación Industrial Ciudad Ojeda, hoy Centro de Formación Socialista Ciudad Ojeda, el 13 de Septiembre de 2004, a través de la Orden Administrativa No. 290.000-886, que le fuera notificada el 04-10-2004 (sic), cargo de libre nombramiento y remoción, cumpliendo con todas las funciones propias del cargo de confianza que le fuera asignado, según se evidencia de pruebas documentales contenidas en el expediente y las demás agregadas a las actas procesales, cuyo contenido no fue analizado ni valorado por la sentenciadora conforme a derecho, por lo que mal podía declarar la procedencia del Recurso de Nulidad incoado contra mi representado”.
Expuso, que “(…) yerra la sentenciadora al establecer en su interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) fundamentando con ese razonamiento su decisión, estableciendo que mi representada incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho al remover a la querellada; incurriendo en errada y falsa interpretación del indicado artículo. Siendo que mi representada actuó conforme a derecho a lo dispuesto en la indicada norma y conforme a los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) (…) pues de todo el acervo probatorio se observa que la misma ingresó como funcionaria de libre nombramiento y remoción y así quedó establecido en la Orden Administrativa de su ingreso como JEFE DEL CENTRO DE FORMACIÓN INDUSTRIAL CIUDAD OJEDA, hoy Centro de Formación Socialista Ciudad Ojeda”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que “(…) de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…) para que estemos frente a un funcionario de carrera, es necesario que se de (sic) cumplimiento a los requisitos establecidos en el articulo (sic) 146 de la misma, y para gozar de la estabilidad que los ampara debe haber ingresado por un concurso, y ese no es el caso del querellante, pues de todo el acervo probatorio observa que la misma ingreso (sic) como funcionaria de libre nombramiento y remoción y así quedo (sic) establecido en la Orden Administrativa de su ingreso como JEFE DEL CENTRO DE FORMACION (sic) INDUSTRIAL CIUDAD OJEDA, hoy Centro de Formación Socialista Ciudad Ojeda”. (Mayúsculas del original)
Agregó, que “Se observa de las actas procesales que el ingreso de la querellante no se realizó en la Administración Publica (sic) a través de un concurso Publico (sic), que en todo caso la misma debió probarlo, sino por el contrario fue una designación a través de una orden administrativa del órgano facultado para ella, que es funcionario de libre nombramiento remoción, como lo dispone el articulo (sic) 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no como lo dice la sentenciadora que mi representada incurrió en vicio de falso supuesto de hecho y de derecho lo que según la misma conllevo a la Nulidad Absoluta del acto administrativo No. 294.000-1765 del 24 de Agosto del 2009, de remoción de la querellante se encuentra ajustado a derecho (…)”.
Denunció, que “(…) la recurrida vulnera igualmente lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al apartarse del criterio doctrinal establecido por nuestro máximo Tribunal de Justicia”.
Afirmó, que el Juzgador a quo decidió “(…) con elementos de convicción no existentes en las actas procesales, pues según la misma sentenciadora, la querellante desde su ingreso al INCES (sic) goza de la estabilidad propia de una funcionaria publica (sic) de carrera, cuando de las probanzas aportadas por las partes se evidencia que la misma efectivamente es de libre nombramiento y remoción, trayendo incluso la misma Orden administrativa del 13 de Septiembre (sic) del 2004, No. 290.000-885, donde se evidencia su designación como Jefa del Centro de Formación Industrial Ciudad Ojeda, Hoy Centro de Formación Socialista Ciudad Ojeda, y a la cual se le dio pleno valor probatorio por cuanto no fue atacado por nuestra representación (…)” (Mayúsculas del original).
Indicó, que la decisión proferida por el Juzgado A quo no se ajustó “(…) a lo alegado y probado en las actas procesales por la Administración Pública, apartándose de normas de estricto orden público como lo son los artículos 146, 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19, 20, 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Refirió, que “(…) en el procedimiento se violentaron normas de estricto orden público, del debido proceso, del derecho a la defensa y a una Tutela Judicial efectiva de mi representada, violaciones tan evidentes que fueron alegadas en el curso del proceso por el mismo representante de la Procuraduría General de la República (…) según oficio No. 006229, del 03 de junio del 2011 (…) observo con preocupación que el Juzgado Accidental no ejecutó como prevé la Ley de Procuraduría General de la República, la suspensión del proceso sino que continuo (sic) el amparo cautelar decretado en contra del INCES (sic), obligando (…) a la reincorporación de la querellante Marisela Olivares en la oportunidad en la cual la causa debió estar paralizada, por lo cual el órgano asesor (Procurador General de la República) consideró que esta situación era contraria a la Ley y vulneró el derecho a la defensa de la República, ya que no se pudo ejercer la oposición pertinente para enervar los efectos de la medida cautelar decretada, solicitando la reposición de la causa al estado de ordenar nuevamente se practicara la notificación de la Procuraduría General de la República sobre la sentencia del 14 de Febrero del 2011, acordando la suspensión del proceso, desde la notificación de este organismo, conforme a lo previsto en el artículo 97 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y que así mismo se notificara sobre el particular al INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACION (sic) EDUCATIVA Y SOCIALISTA (INCES), y solicito que anulara todo lo actuado con posterioridad a la referida decisión (…) la Juez Accidental violó con su actuación lo establecido en los artículos 202 del C.P.C. (sic), el artículo 8 del Decreto con rango, (sic) valor (sic) y fuerza (sic) de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (…) pues solo se suspendió el proceso a fines de la contestación de la demanda, no se notificó de nuevo a la Procuraduría General de la República, ni al Inces (sic), de la admisión del Recurso, ni de la medida decretada que se ejecutó el 11-03-2011 (sic), estando paralizado el proceso (…) e igualmente mi representación se vio obligado a cancelar los salarios ordenandos en la Sentencia dictada el 14 de Febrero del 2011, lesionando la sentenciadora con su actuación los intereses patrimoniales de la República”. (Mayúsculas del original).
Manifestó, que “Se evidencia de las actas procesales que la Sentenciadora no se ajustó a lo probado y alegado en las actas procesales, pues de la fecha de remoción de la querellante a la fecha de interposición del Recurso operó la caducidad de la Función Pública para interponer el mencionado Recurso, por lo que no se ajustó a lo alegado y probado en las actas procesales”.
Finalmente, solicitó que “(…) declare con lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia, declare sin lugar el Recurso de Nulidad interpuesto por Marisela 294.00-1765 del 24 del 2009, dictado por el INCES (sic), revocando el fallo apelado, con los demás pronunciamiento de ley”. (Mayúsculas del original).

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN
En fecha 25 de julio de 2012, la Abogada Suying Olivares, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 56.812, actuando con el carácter apoderada judicial de la ciudadana Marisela del Pilar Olivares García, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Alegó que, “EN CUANTO AL RECURSO FUNCIONARIAL DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO No. 294.000-1765, CON AMPARO CAUTELAR, INTERPUESTO POR MI REPRESENTADA EN FECHA 03 DE FEBRERO DEL 2010, DICTADO POR EL INSTITUTO DE EDUCACIÓN Y COOPERACIÓN SOCIALISTA (INCES) EN FECHA 24 DE AGOSTO DEL 2009 Y NOTIFICADO A MI REPRESENTADA EN FECHA 03 DE NOVIEMBRE DEL 2009, ratificamos su interposición en tiempo hábil para ello, ASI (sic) COMO FUE DECLARADO POR LA JUZGADORA SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA (ACCIDENTAL) (…) aclarando que en el mismo, no opera caducidad alguna como alega la parte demandada en su escrito de contestación, (…) ya que el lapso de caducidad se extingue con la interposición del libelo recursivo ante el Secretario del Tribunal, que da fe pública, y no a partir de la fecha de admisión, como erróneamente interpreta y alega la apoderada judicial del INSTITUTO DE EDUCACIÓN Y COOPERACION (sic) SOCIALISTA (INCES) (sic), en su escrito de descarga a la presente querella funcionarial”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original del original).
Ratificó la “(…) NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO No. 294.000-1765, ALEGADA EN EL ESCRITO DE INTERPOSICIÓN DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL (…) por contener vicios de incompetencia del funcionario que lo dictó, ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, falso supuesto, violación al debido proceso y al derecho a la defensa, afectando con ello el pleno ejercicio de sus derechos constitucionales directos: Derecho al trabajo, a su estabilidad laboral, a su salario; e indirectos tales como, el derecho a la salud, a la educación, a la alimentación de ella y de su familia, etc. Y ASÍ SOLICITAMOS SEA DECLARADO Y RATIFICADO EN LA SENTENCIA QUE CONOCE DE LA PRESENTE APELACIÓN”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Ratificó “(…) LA NULIDAD ABSOLUTA ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO (…) ya que el mismo, violó el debido proceso y derecho a la defensa de mi representada, derechos humanos fundamentales reconocidos y protegidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que su remoción y retiro, fue en contraposición expresa a las normas constitucionales y legales que la amparan y le dan estabilidad como funcionario (a) público, requiriendo para poder ser destituida de su cargo, el inicio de un proceso administrativo previo, que le permitiera hacer sus descargos y consignar las pruebas que considera pertinentes para su defensa, a lo cual esta Institución hizo caso omiso, e incluso violentó el derecho constitucional de recibir oportuna y adecuada respuesta”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Solicitó a este Órgano Jurisdiccional, que “(…) DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO, POR EL VICIO DEL FALSO SUPUESTO, ya que (…) mi representada nunca ocupó cargos que cumplieran con los extremos de ley para ser considerada una funcionaria de libre nombramiento y remoción, tal como lo prevé el artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto dicho acto de remoción y retiro contiene el vicio de Falso Supuesto, por cuanto el organismo recurrido declara unilateralmente que el cargo que ejercía mi representada era de confianza, sin ninguna norma legal que así lo establezca, violando de esta manera el principio de legalidad, basándose a una errónea apreciación de los hechos y por consiguiente dicho acto debe ser declarado nulo de nulidad absoluta, de conformidad a lo establecido en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo, alegamos la ‘Expectativa del Buen Derecho’, así como la lesión de sus derechos constitucionales al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral, por cuanto, el organismo querellado al dictar el acto administrativo de remoción y retiro, no consideró el hecho de que las funciones por ella efectivamente desempeñadas y las que corresponden al cargo, no encuadran o no corresponden a las funciones de confianza, ni de libre nombramiento y remoción (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó, que “(…) indica el acto impugnado erróneamente que mi representada ejercía una sería (sic) de funciones que no son las que en realidad prestaba, es decir, totalmente diferentes con las funciones que realmente desempeñó y que constan en las evaluaciones de su desempeño como funcionaria pública fija con estabilidad funcionarial, realizadas por su superior inmediato, (…), en el libelo de la demanda funcionarial y que la parte demandada no impugnó en su momento procesal, haciendo plena prueba y las cuales no guardan en lo absoluto relación con una actividad de confianza, (…) ya que este cargo fijo, siempre fue ejercido por mi representada bajo supervisión, vigilancia y subordinación de sus superiores”. (Negrillas del original).
Alegó, que “(…) no siendo mi representada funcionaria de libre y remoción, ni de confianza o dirección, goza de la Estabilidad Absoluta la cual tiene su fundamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo artículo 93 consagra la estabilidad absoluta en el trabajo al disponer que ‘la ley adoptará las medidas tendientes a garantizar la estabilidad en el trabajo’. Es decir, se prohíbe toda forma de separación o retiro bien sea por despido, por destitución o remoción, que no esté debidamente justificada” (Negrillas del original).
Agregó, que “(…) el funcionario (a) que se catalogue como de libre nombramiento y remoción será aquel que aparezca señalado en forma expresa y categórica en el manual descriptivo de cargos o así lo señale la Ley, de no ser así, se considera de acuerdo a las funciones propias que desempeñe dentro de la institución, y en nuestro caso en particular, no logró exhibirlo en el lapso de evacuación de prueba el instrumento exigido por mi representada que la califica a tenor de la administración pública como una funcionaria de confianza o de libre nombramiento y remoción, en consecuencia opera procesalmente lo que señala el artículo 436 de Código de Procedimiento Civil, en cuanto a su valoración (…)”.
Expuso, que “(…) que los cargos de confianza o de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, y no a la discrecionalidad de la Administración Pública en cuanto a sus características y perfiles, tipicidad, etc. Es decir, debe estar contenido en la norma que lo considera como de confianza o libre nombramiento y remoción, lo cual se encuentra previsto en el contexto general en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de manera que la posibilidad de la Administración Pública de calificar a conveniencia o a discrecionalidad los cargos que a su bien considere deben ser de confianza o de libre nombramiento y remoción, no está planteado, ni mucho menos sustentado en ninguna norma jurídica, ni constitucional, ni legal, por lo que tal posibilidad se encuentra jurídicamente vedada, razón por la cual la Administración Pública no puede cuando bien lo considere, calificar cualquier cargo en la naturaleza de los cargos públicos excluyéndolos de la carrera administrativa”. (Mayúsculas del original).
Sostuvo, que “(…) por todo lo antes expuesto (…) para contradecir la escueta y simple apelación realizada por apoderada judicial plenamente identificada en actas, en representación INSTITUTO DE EDUCACION (sic) Y COOPERACION (sic) SOCIALISTA (INCES) contra la sentencia emanada del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA (ACCIDENTAL), sin fundamento de derecho y de hecho alguno. que la Justifique, solicito (…) que la misma sea DECLARADA SIN LUGAR, ratificándose el contenido integro (sic) de la sentencia (…) por ajustarse a derecho y en definitiva, por lo alegado y probado en autos. Asimismo, se le ordene a la ciudadana MARISELA OLIVARES GARCIA (sic), plenamente identificada en las actas procesales, su REINCORPORACIÓN en forma DEFINITIVA al cargo de Jefe (a) de Centro de Formación Industrial en Ciudad Ojeda del Estado Zulia, en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Gerencia Regional Inces Zulia, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal, o a otro de similar o superior jerarquía, beneficios y atribuciones, ya que en la actualidad no se le permite ejercer el cargo ni las funciones inherente al mismo”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que “(…) declare y ratifique en su sentencia, el pago de los salarios dejados de percibir (no cancelados) y demás beneficios laborales y contractuales que le correspondan, actualizados con las respectivas variaciones y aumentos que el mismo haya experimentado desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo de Jefe de Centro de Formación Industrial en Ciudad Ojeda del Estado Zulia, en el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista INCES), Gerencia Regional Inces Zulia, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Economía Comunal, o a otro de similar o superior jerarquía, beneficios y atribuciones en los términos antes expuestos, mediante una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, mediante la designación de un ÚNICO EXPERTO, por acuerdo entre las partes o ante la falta de acuerdo entre ambas, será designado por el Tribunal”. (Mayúsculas, negrillas y subrayados).
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
.-De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto; para lo cual, observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1 de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en virtud de lo cual, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función
No obstante lo anterior, en este caso en particular, la sentencia de primera instancia fue proferida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por lo que, en principio, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo no resultaría competente para conocer de la decisión, en virtud de la Resolución Nº 2015-0025 de fecha 25 de noviembre de 2015, emanada del Tribunal Supremo de Justicia.
Ahora bien, la sentencia Nº 1260 de fecha 26 de octubre de 2015, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual, conociendo de un amparo constitucional, declaró la nulidad de la sentencia Nº 2012-1584 de fecha 12 de noviembre de 2012 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y ordenó taxativamente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir sobre el fondo, toda vez que la misma fue dictada con anterioridad a la Resolución de fecha 25 de noviembre de 2015, en razón de ello, esta Corte se declara competente para conocer de la decisión dictada por el Juzgado Superior anteriormente mencionado. Así se declara.
Establecida la competencia de esta Corte para decidir el presente recurso de apelación, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
.-De la apelación:
El presente caso se circunscribe al recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de agosto de 2011, por la abogada Lourdes López, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, de fecha 29 de julio de 2011, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Marisela del Pilar Olivares García contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES).
Ahora bien, la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, denunció: i) Que la Juez Superior no se ajustó a lo alegado y probado en autos respecto a la caducidad de la acción interpuesta; ii) Que la Juez a quo vulneró el derecho al debido proceso por cuanto quebrantó “normas de estricto orden público” en el trámite del presente procedimiento; iii) Que las “(…) pruebas documentales contenidas en el expediente y las demás agregadas a las actas procesales, (…) no fue analizado ni valorado por la sentenciadora conforme a derecho (…)”. Del argumento anterior se infiere, que lo que pretende denunciar la parte apelante, es el vicio de silencio de pruebas, siendo ello así, en virtud del principio iura novit curia, esto es, que el Juez conoce el derecho, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conocerá del referido vicio; iv) Que el Juzgado Superior decidió “(…) con elementos de convicción no existentes en las actas procesales, pues según la misma sentenciadora, la querellante desde su ingreso al INCES (sic) goza de la estabilidad propia de una funcionaria publica (sic) de carrera (…)”. Del anterior argumento se desprende que, lo que pretende denunciar la parte apelante es el vicio de suposición falsa, en razón de ello, este Órgano Jurisdiccional, conocerá del referido vicio; v) Que la Juez de Instancia erró en la interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de la República; de lo anterior se infiere que, lo que pretende denunciar la parte apelante es el vicio de errónea interpretación, en razón de ello, esta Instancia Jurisdiccional conocerá del presunto vicio; y, vi) Que la Juez a quo vulneró el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
i) De la caducidad de la acción interpuesta:
La representación judicial del Instituto recurrido argumentó que “(…) la Sentenciadora no se ajustó a lo probado y alegado en las actas procesales, pues de la fecha de remoción de la querellante a la fecha de interposición del Recurso operó la caducidad de la Función Pública para interponer el mencionado Recurso (…)”.
Ello así, resulta menester transcribir la sentencia recurrida a los fines de determinar si la Jueza Superior decidió en base a lo probado en las actas, la solicitud de declaratoria de caducidad de la acción:
“La representación judicial de la parte querellada alegó como punto previo la caducidad de la acción, por considerar que desde 09 de noviembre de 2009, la Administración Pública tenía 15 días para decidir el recurso de reconsideración incoado por la querellante, y que desde dicha oportunidad transcurrieron más de los 90 días que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública. En este sentido, se hace necesario realizar una verificación de la norma prevista en dicha Ley, que trata lo relativo a la caducidad, en cuyo artículo 94, establece que:
(…Omissis…)
Siendo así, verifica esta Sentenciadora que el acto administrativo de remoción y retiro dictado el 24 de agosto de 2009, por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), contenido en el oficio Nº 294.000-1765, fue notificado a la querellante MARISELA OLIVARES GARCIA (sic) DE RAMIREZ (sic), el 03 de noviembre de 2009, agota la vía administrativa y contra éste sólo se puede ejercer el recurso contencioso administrativo funcionarial, a tenor de la norma antes transcrita; por lo cual a partir de la fecha de la notificación comenzó a transcurrir el lapso de tres (3) meses, que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que debían transcurrir en un simple cómputo el siguiente lapso: del 03 de noviembre al 03 de diciembre de 2010 (sic), el primer mes; del 03 de diciembre de 2010 (sic) al 03 de enero de 2011 (sic), el segundo mes; y, del 03 de enero de 2011 (sic) al 03 de febrero de 2011 (sic), el tercer mes, siendo presentado el presente recurso el día 03 (sic) de febrero de 2011 (sic); esto es, en el último día que la ley la habilitaba para el ejercicio de la acción.
En consecuencia, se verifica que la representación judicial de la querellada pretendió desechar la acción ejercida tempestivamente por la querellante, realizando un cómputo de noventa (90) días que no se corresponde con el lapso previsto en el transcrito artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por lo que bajo las anteriores consideraciones resulta improcedente en derecho la caducidad alegada por la parte querellada y tempestiva la presentación del recurso contencioso administrativo funcionarial presentado por la ciudadana MARISELA OLIVARES GARCIA (sic) DE RAMIREZ (sic), a través de su apoderada judicial. Así se resuelve.-”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Ello así, debe señalar esta Corte que la caducidad de la acción deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión tal y como ya ha sido precisado.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley.
Aplicando lo anterior al presente caso, resulta oportuno citar el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:
“Artículo 94.- Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.
Ahora bien, de la lectura de las actas, advierte este Órgano Jurisdiccional que desde la fecha de notificación del acto administrativo impugnado, esto es, 3 de noviembre de 2009 (Folio 29 del expediente administrativo), hasta la fecha de interposición del presente recurso -03 de febrero de 2010- no había transcurrido íntegramente el lapso conferido por la Ley para ejercer válidamente el recurso contencioso administrativo funcionarial, ya que fue interpuesto en el último día hábil, por lo que la acción fue ejercida tempestivamente, coincidiendo así con lo expuesto por la Jueza Superior en la sentencia impugnada. Ello así, se desestima el argumento expuesto por la recurrida. Así se decide.
ii) De la vulneración del derecho al debido proceso:
La representación judicial del Instituto recurrido alegó que “(…) en el procedimiento se violentaron normas de estricto orden público, del debido proceso, del derecho a la defensa y a una Tutela Judicial efectiva de mi representada, violaciones tan evidentes que fueron alegadas en el curso del proceso por el mismo representante de la Procuraduría General de la República (…) según oficio No. 006229, del 03 de junio del 2011 (…) observo con preocupación que el Juzgado Accidental no ejecutó como prevé la Ley de Procuraduría General de la República, la suspensión del proceso sino que continuo (sic) el amparo cautelar decretado en contra del INCES (sic), obligando (…) a la reincorporación de la querellante Marisela Olivares en la oportunidad en la cual la causa debió estar paralizada, por lo cual el órgano asesor (Procurador General de la República) consideró que esta situación era contraria a la Ley y vulneró el derecho a la defensa de la República, ya que no se pudo ejercer la oposición pertinente para enervar los efectos de la medida cautelar decretada, solicitando la reposición de la causa al estado de ordenar nuevamente se practicara la notificación de la Procuraduría General de la República sobre la sentencia del 14 de Febrero del 2011, acordando la suspensión del proceso, desde la notificación de este organismo, conforme a lo previsto en el artículo 97 del Decreto con rango, (sic) valor (sic) y fuerza (sic) de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y que así mismo se notificara sobre el particular al INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACION (sic) EDUCATIVA Y SOCIALISTA (INCES), y solicito que anulara todo lo actuado con posterioridad a la referida decisión (…) la Juez Accidental violó con su actuación lo establecido en os artículos 202 del C.P.C. (sic), el artículo 8 del Decreto con rango(sic), valor (sic)y fuerza (sic) de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (…) pues solo se suspendió el proceso a fines de la contestación de la demanda, no se notificó de nuevo a la Procuraduría General de la República, ni al Inces (sic), de la admisión del Recurso, ni de la medida decretada que se ejecutó el 11-03-2011 (sic), estando paralizado el proceso (…)”. (Mayúsculas del original).
Ello así, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar las actas cursantes en el expediente judicial, a los fines de determinar si la Jueza Superior incurrió en alguna violación en el trámite del procedimiento de primera instancia:
Al folio 172 del expediente, consta auto de fecha 12 de enero de 2011, mediante la cual la Jueza Accidental admitió la presente acción y ordenó citar al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista y notificar al Procurador General de la República.
En fecha 9 de febrero de 2011, se agregó a los autos la resultas de la comisión, en la cual se evidencia el acuse de recibo de la citación efectuada al Presidente del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista. (Folio 191 del expediente judicial).
En fecha 14 de febrero de 2011, el Juzgado a quo, dictó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró procedente la acción de amparo cautelar, mediante la cual ordenó la reincorporación de la querellante al cargo de Jefe de Centro de Formación Industrial en Ciudad Ojeda del estado Zulia, o a uno de similar categoría y atribuciones, así como la obtención de su salario y demás beneficios que lo son inherentes al cargo desempeñado.
En fecha 15 de febrero de 2011, el Alguacil del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante diligencia dejó constancia de la notificación al Procurador General de la República de la admisión del recurso. (Folio 204 del expediente judicial).
En fecha 21 de febrero de 2011, el Alguacil del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante diligencia dejó constancia de la notificación al Procurador General de la República de la sentencia interlocutoria. (Folio 29 del cuaderno separado).
Mediante diligencias de fechas 1º y 3 de marzo de 2011, la representación judicial de la parte recurrente, solicitó la ejecución de la medida de amparo cautelar, siendo que en fecha 4 del mismo mes y año, la Secretaria del Juzgado Superior dejó constancia de la comisión Nº 045 librada al Juzgado Distribuidor y Ejecutor de Medida de los municipios Cabimas, Santa Rita, Simón Bolívar, Lagunillas, Valmore Rodríguez, Miranda y Baralt de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. (Folio 30, 31 y 32 del cuaderno separado).
En fecha 17 de marzo de 2011, se recibió en el Juzgado Superior Oficio Nº 004983 de fecha 2 de marzo de 2011, suscrito por el Supervisor de la Oficina Regional Occidental de la Procuraduría General de la República, mediante la cual consideró “procedente la suspensión de la causa por el lapso de treinta (30) días continuos, señalado en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República”. (Folio 206 del expediente judicial).
En fecha 22 de marzo de 2011, la Jueza Superior agregó a los autos la comisión librada en fecha 4 de marzo de 2011. (Folio 40 del cuaderno separado). Asimismo, mediante auto de esa misma fecha, la Jueza suspendió la causa por el lapso de treinta (30) días continuos de conformidad con el artículo 97 anteriormente mencionado, por lo que una vez fenecido el mencionado lapso procedería a fijar mediante auto separado la celebración de la audiencia preliminar, sin necesidad de notificación de las partes.
Del análisis de las documentales anteriormente mencionadas, se desprende que ciertamente a lo argumentado por la parte recurrida, la Jueza Superior en fecha 22 de marzo de 2011 suspendió la causa por el lapso de treinta (30) días continuos, por lo que al realizar el cómputo respectivo, la misma estuvo paralizada hasta el 21 de abril de 2011.
Ello así, mal puede alegar la representación judicial de la parte recurrida que no pudo oponerse a la sentencia interlocutoria de fecha 14 de febrero de 2011, que declaró procedente el amparo cautelar, cuando de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que la Procuraduría General de la República fue notificada de la mencionada sentencia en fecha 21 de febrero de 2011 y, en el mencionado lapso, la causa aun no se encontraba suspendida, por lo que la omisión de presentar su recurso solo puede ser imputable al órgano querellado. En razón de ello, y visto que no se evidencia la vulneración del debido proceso y el derecho a la defensa de la parte querellada, se desecha la denuncia planteada por la parte recurrida. Así se decide.
iii) Del vicio de silencio de pruebas:
La representación judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, argumentó en su escrito de fundamentación que “(…) la querellante ingreso (sic) como Jefa del Centro de Formación Industrial Ciudad Ojeda, hoy Centro de Formación Socialista Ciudad Ojeda, el 13 de Septiembre de 2004, a través de la Orden Administrativa No. 290.000-886, que le fuera notificada el 04-10-2004 (sic), cargo de libre nombramiento y remoción, cumpliendo con todas las funciones propias del cargo de confianza que le fuera asignado, según se evidencia de pruebas documentales contenidas en el expediente y las demás agregadas a las actas procesales, cuyo contenido no fue analizado ni valorado por la sentenciadora conforme a derecho, por lo que mal podía declarar la procedencia del Recurso de Nulidad incoado contra mi representado”.
Siendo ello así, a los fines de decidir al respecto, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional, señalar que el denunciado vicio de silencio de prueba, se configura cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio sea tan determinante que podría afectar el resultado del juicio. (Vid. Sentencia N° 2007-1630, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 3 de octubre de 2007, caso: José Ricardo Álvarez Pérez, contra la Cámara Municipal del Municipio Catatumbo del estado Zulia).
De igual modo, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar, que el vicio invocado deriva de la inobservancia del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que prevé de manera expresa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 ejusdem.
Sobre el particular, cabe destacar que la configuración del silencio de pruebas, no sólo requiere la omisión de pronunciamiento del Juez sobre una determinada prueba, sino que ésta además sea de tal trascendencia como para incidir en la decisión definitiva del juicio. (Vid. Sentencia Nº 828, de fecha 10 de agosto de 2010, emanada de la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, caso: Sociedad Mercantil Del Sur Banco Universal, C.A.).
Delimitado lo anterior, se observa que la parte recurrida pretende delatar el vicio por silencio de pruebas sin señalar cual o cuales fueron los medios probatorios presuntamente silenciados por el fallo apelado, ni la forma en la cual tal o tales elementos probatorios hubieran podido influir en las resultas de juicio.
Siendo ello así, no puede pasar por alto esta Corte, el carácter genérico del alegato de silencio de pruebas esgrimido, por cuanto en el escrito de fundamentación a la apelación, no hizo referencia alguna que permitiera determinar cuáles fueron en concreto los elementos probatorios presuntamente silenciados, ni mucho menos mencionó la forma en que tales elementos habrían podido influir de manera inmediata y determinante sobre la decisión o el dispositivo del fallo; en consecuencia, dado que este Órgano Jurisdiccional no puede suplir lo que es un deber de la parte apelante, motivo por el cual, resulta obligatorio desechar el argumento expuesto por genérico. Así se decide.
iv) Del vicio de de suposición falsa:
La parte apelante denunció que el Juzgador a quo decidió “(…) con elementos de convicción no existentes en las actas procesales, pues según la misma sentenciadora, la querellante desde su ingreso al INCES (sic) goza de la estabilidad propia de una funcionaria publica (sic) de carrera, cuando de las probanzas aportadas por las partes se evidencia que la misma efectivamente es de libre nombramiento y remoción, trayendo incluso la misma Orden administrativa del 13 de Septiembre (sic) del 2004, No. 290.000-885, donde se evidencia su designación como Jefa del Centro de Formación Industrial Ciudad Ojeda, Hoy Centro de Formación Socialista Ciudad Ojeda, y a la cual se le dio pleno valor probatorio por cuanto no fue atacado (…)”.
Ahora bien, en cuanto al vicio de suposición falsa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que para incurrir en el mencionado vicio, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiere sido la resolución del asunto planteado. (Ver entre otras, sentencia N° 01507, de fecha 8 de junio de 2006; criterio acogido por esta Corte, entre muchas otras, mediante sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008).
Delimitado lo anterior, esta Corte estima pertinente la trascripción de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia (Accidental), la cual es del siguiente tenor:
“(…) La querellada señala que el cargo desempeñado por la querellante desde su ingreso se correspondía al de un funcionario de libre nombramiento y remoción, cumpliendo funciones que el indica y otras que según la jerarquía de su cargo propias de un trabajador de confianza, y que su remoción se efectuó ateniendo a la naturaleza del cargo de confianza, no poseyendo la estabilidad alegada por lo que podía ser removida y retirada en cualquier momento sin necesidad de procedimiento administrativo conforme a lo previsto artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Conforme se encuentra preconizado en la Constitución de la república (sic) Bolivariana de Venezuela, la carrera administrativa se concibe como la regla en los cargos de la administración pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse -en principio-, ajenos a la función pública.
Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, por lo que no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva, o en el mejor de los casos, taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta las características, funciones y descripción del cargo que se ejerce, para contrastarlo con la norma que le atribuye la condición de libre nombramiento y remoción, que debe ser cónsona con lo previsto en el artículo 144 del texto fundamental, y su regulación en la Ley.
(…Omissis…)
De lo anterior se sigue, que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción, lo cual se encuentra previsto en el contexto general en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de manera que la posibilidad de la Administración de calificar a conveniencia o a discrecionalidad los cargos que a su bien considere deben ser de libre nombramiento y remoción, no está planteado, ni mucho menos sustentado en ninguna norma jurídica, ni constitucional, ni legal, por lo que tal posibilidad se encuentra jurídicamente vedada, razón por la cual la Administración Pública no puede cuando bien lo considere, calificar cualquier cargo en la naturaleza de los cargos públicos excluyéndolos de la carrera administrativa, menos aún cuando en el presente caso prevalece la inexistencia de un manual descriptivo de cargos que defina las características propia de cada cargo existente dentro del INCES (sic), y que en tal sentido determine la condición de los cargos de libre nombramiento y remoción, de confianza o de carrera administrativa.
En este sentido, cuando los recursos contenciosos administrativos funcionariales se ejerzan contra los actos administrativos de remoción y retiro, derivados de la calificación unilateralmente realizada por parte de la Administración Pública, respecto de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe considerarse conforme a lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando por parte de la querellada (Administración Pública), la carga procesal de probar la procedencia de la excepción; es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción.
Así que en el presente caso, la simple denominación del cargo como de libre nombramiento y remoción, utilizada como fundamento del acto de remoción y retiro, por las funciones que aduce el INCES, realizaba la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza, cuando se verifica de las instrumentales promovidas por las partes y debidamente valoradas, que sobre la accionante existía en todo momento un personal de supervisión y sobre ella se regía un plan de evaluación de desempeño, no descrito expresamente en ninguna norma o manual descriptivo de cargos como aquellos de libre nombramiento y remoción.
En función del análisis precedente, considera esta Juzgadora que el acto administrativo recurrido en esta sede, referido al acto de remoción y retiro de la ciudadana MARISELA OLIVARES GARCIA DE RAMIREZ, dictado por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), adolece de los dos vicios que indudablemente producen la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio Nº 294.000-1765, de fecha 24 de agosto de 2009, y notificado el 03 de noviembre de 2009, dictado por el Director Ejecutivo del referido Instituto, mediante el cual resolvió remover y retirar a la referida querellante del cargo de Jefe de Centro de Formación Industrial en Ciudad Ojeda del Estado Zulia, como son: Falso supuesto de hecho y de derecho, con la válida aclaratoria que la doctrina ha efectuado una distinción entre el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho, en el sentido siguiente:
(…Omissis…)
En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad y que examinadas como han sido las circunstancias de hecho para considerar que el cargo que desempeñara la querellante era efectivamente de libre nombramiento y remoción desde el momento en que ingresó al Instituto querellado no se corresponden con la realidad, características y condiciones de desempeño del mismo, y que afectaron su condición de Funcionaria Público de Carrera, de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal (artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), situación esta que conforme a lo señalado anteriormente, hace configurar el acto administrativo adolezca del vicio falso supuesto de hecho y de derecho.
En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Accidental concluye en declarar la nulidad absoluta del acto de remoción y retiro del cargo de Jefe de Centro de Formación Industrial en Ciudad Ojeda del Estado Zulia, dictado por el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el 24 de agosto de 2009, contenido en el oficio Nº 294.000-1765, y notificado a la querellante MARISELA OLIVARES GARCIA DE RAMIREZ, el 03 de noviembre de 2009. Así se decide. (…)” (Mayúsculas del original, subrayado y negrilla de esta Corte).
De la cita anterior, observa esta Instancia Jurisdiccional que el Juzgado a quo con fundamento en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y partiendo de la premisa que la carrera es la regla y los cargos de libre nombramiento y remoción son la excepción, estableció que es carga procesal de la Administración Pública probar que un determinado cargo es de libre nombramiento y remoción, en razón de ello, declaró la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro impugnado por cuanto constató la inexistencia en el presente expediente del manual descriptivo del cargo, aunado que no se correspondía con la realidad, características y condiciones de desempeño el cargo ejercido por la querellante.
En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que cursa al folio 29 del expediente administrativo, boleta de notificación Nº 294.000-1765 de fecha 24 de agosto de 2009, suscrita por el Gerente General de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, mediante la cual notificó a la ciudadana Marisela Olivares, de lo siguiente:
“Me dirijo a usted, con el fin de notificarle que el Director Ejecutivo del INCES, mediante Orden Administrativa Nº 005-09-26 de fecha 12-08-2009 (sic), se aprobó su REMOCION (sic) Y RETIRO de la Gerencia Regional INCES Zulia, de conformidad con las previsiones del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, le transcribo a continuación el texto de la correspondiente orden administrativa. ‘Se somete a consideración del Director Ejecutivo del INCES, en uso de las atribuciones, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 5 numeral 5 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, DECIDIR sobre la REMOCIÓN de la ciudadana MARISELA DEL PILAR OLIVARES DE RAMIREZ (sic) (…) del cargo de de (sic) libre nombramiento y remoción considerado como de confianza de Jefe del Centro de Formación Socialista Industrial Ciudad Ojeda, adscrita a la Gerencia Regional INCES Zulia, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su Artículo 19 último aparte (…); Artículo 20 (…) y Artículo 21 (…), en este caso de la dependencia a la cual está adscrito, quien cumple con las siguientes actividades: 1. Elabora y controla el presupuesto de gastos en el referido Centro; 2. Lleva el control de gastos en dicho Centro; 3. Elabora la programación docente; 4. Supervisa y controla el cumplimiento de funciones a su cargo; 5. Evalúa el personal bajo su supervisión; 6.- Tramita la contratación de instructores; 7.- Controla los movimientos del almacén; 8.- Gestiona los equipos herramientas y materiales necesarios para el desarrollos de los cursos; 9.- Elabora y presenta programa de compra de equipos y materiales; 10.- Supervisa, coordina y dirige los aspectos docentes, técnicos y administrativos del centro; 11.- Garantiza el cumplimiento de las políticas, normas y procedimientos emanados tanto del Ente Regional como del INCE Rector; 12.- Supervisa los cursos y controla la expedición y entrega de certificados que se otorgan a los participantes; 13.- Mantiene contacto directo con el sector empresarial; 14.- Firma y aprueba órdenes de pago de servicios generadas en el centro. Ahora bien, por cuanto del estudio del expediente personal de la supra mencionada ciudadana se evidencia que la misma no es funcionaria de carrera. SE ACUERDA ASIMISMO su RETIRO de dicho ente regional. (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
De lo anterior, se desprende que la Máxima Autoridad del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, aprobó remover y retirar a la ciudadana Marisela Olivares del cargo de Jefe del Centro de Formación Socialista Industrial Ciudad Ojeda, por considerarlo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en base a las funciones que desempeñaba en el ejercicio del mismo y de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así las cosas, esta Instancia Jurisdiccional considera menester traer a colación el contenido de los 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”. (Subrayado de esta Corte).
Asimismo, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el establece:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”
Ello así, es importante destacar que cuando se trate de cargos considerados como de confianza, resulta necesario constatar que las funciones que ejerce el funcionario, se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal, lo que permitirá determinar si efectivamente el cargo es de carrera o se encuentra excluido de ésta por ser de libre nombramiento y remoción. (Vid. Sentencia Nº 1176 de fecha 23 de noviembre de 2010 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Ramón José Padrinos Malpica).
Siendo así, esta Instancia Jurisdiccional, en reiteradas sentencias, ha señalado que el instrumento para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario, y constatar si éstas funciones concuerdan con un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción es el Registro de Información de Cargo (RIC), o cualquier otro documento en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudieran desprender las tareas que realiza. (Vid. Sentencia Nº 2007-1731, de fecha 16 de octubre de 2007, caso: Luz Marina Hidalgo Briceño Vs. El Instituto Autónomo Dirección de Aeropuertos del Estado Lara (Iadal), y sentencia de fecha 30 de abril de 2013, caso: Geovanny Rafael Marcano Ramírez vs. Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia).
Así las cosas, al revisar las actas que conforman el presente expediente, se observa que mediante el escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 16 de mayo de 2011 por ante el Juzgado a quo, la representación judicial de la parte recurrente promovió la exhibición de documentos, con el objeto que la recurrida exhibiera el “(…) MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS DEL INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE) HOY INCES, a los fines de demostrar que el cargo de Jefe de Centro de Formación Industrial de Ciudad Ojeda (…) no está descrito en dicho manual en forma expresa, como un cargo de confianza (…)”.
Mediante auto de fecha 25 de mayo de 2011, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia (Accidental) admitió la prueba promovida por la parte querellante y fijó la oportunidad para la exhibición del documento.
En fecha 22 de junio de 2011, mediante acta levantada del “acto de exhibición del documento”, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, procediendo en dicho acto la representación judicial del Instituto querellado a manifestar “(…) la imposibilidad de exhibir el manual descriptivo de cargos, derivado ha (sic) que en la actualidad el Instituto Nacional (sic) Capacitación y Educación Socialista se encuentra elaborando el mismo con el Ministerio Del (sic) Poder Popular Para (sic) La (sic) Planificación y Desarrollo (…)”.
Conforme a lo anteriormente expuesto, llama ponderosamente la atención a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo que en el acto administrativo contentivo de la remoción y retiro de la querellante, se enumeraran una serie de funciones propias del cargo de Jefe de Centro de Formación Industrial de Ciudad Ojeda, siendo que para la fecha de exhibición del Manual Descriptivo del Cargo (22 de julio de 2011), el mismo se estaba elaborando, resultando incongruente el hecho que existieran tales funciones para la fecha de emisión del acto (12 de agosto de 2009). (Vid. Sentencia Nº 160 de fecha 26 de octubre de 2015 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
En razón de ello, considera esta Instancia Jurisdiccional que el Juzgado a quo, no incurrió en el vicio de suposición falsa denunciado, pues efectivamente constató la inexistencia del algún instrumento que le permitiera verificar las funciones ejercidas por la funcionaria en el cargo de Jefe de Centro, para considerarlo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que si bien es cierto el ingreso de la ciudadana Marisela del Pilar Olivares García al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista se efectuó sin la realización previa del debido concurso público, por cuanto no consta en las actas que conforman el expediente judicial o administrativo que la Administración haya llamado a concurso alguno ni mucho menos que la actora hubiese estado convocada a participar para su ingreso, la parte querellada no desplegó ninguna actividad probatoria a los fines de demostrar la naturaleza del mencionado cargo. Ello así, se desecha el vicio denunciando. Así se decide.
v) Del vicio de errónea interpretación:
La parte apelante, denunció que “(…) yerra la sentenciadora al establecer en su interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) fundamentando con ese razonamiento su decisión, estableciendo que mi representada incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho al remover a la querellada; incurriendo en errada y falsa interpretación del indicado artículo. Siendo que mi representada actuó conforme a derecho a lo dispuesto en la indicada norma y conforme a los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) (…) pues de todo el acervo probatorio se observa que la misma ingresó como funcionaria de libre nombramiento y remoción y así quedó establecido en la Orden Administrativa de su ingreso como JEFE DEL CENTRO DE FORMACIÓN INDUSTRIAL CIUDAD OJEDA, hoy Centro de Formación Socialista Ciudad Ojeda”. (Mayúsculas del original).
Sobre la denuncia referente al error de interpretación de la sentencia apelada, esta Corte considera necesario aclarar que el mismo tiene su manifestación cuando el Juez acertando en la escogencia de la Ley aplicable para el caso en concreto, incurre en un error al interpretar su contenido y alcance. (Vid. sentencia Nº 01087, de fecha 3 de mayo de 2006 proferida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Ello así, como se estableció precedentemente, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), no trajo a los autos documentación alguna que le permitiera al Juez Superior, constatar que las funciones que la ciudadana Marisela Olivares García desempeñaba en el Cargo de Jefe de Centro, se subsumieran dentro de los supuestos establecidos en la Ley para calificarlo como tal, a los fines de determinar que el cargo fuese de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Ello así, no evidencia este Órgano Jurisdiccional que el Juez a quo haya incurrido en una errónea interpretación del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de ello, se desecha el vicio denunciado. Así se decide.
vi) De la vulneración del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
La parte recurrida denunció que “(…) la recurrida vulnera igualmente lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al apartarse del criterio doctrinal establecido por nuestro máximo Tribunal de Justicia”.
Ello así, observa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que la denuncia delatada no fue sustentada en argumento alguno para considerar vulnerado tal artículo, por lo que al haber sido planteada de forma genérica e indeterminada, se desestima la misma. Así se decide.
En base a las anteriores consideraciones, una vez desestimados los vicios alegados por la parte apelante, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, CONFIRMA la sentencia de fecha 29 de julio de 2011 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia (Accidental). Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 1 de agosto de 2011, por la abogada Lourdes López, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, contra la sentencia de fecha 29 de julio de 2011, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia (Accidental), que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARISELA OLIVARES GARCÍA DE RAMÍREZ, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES).
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiún (21) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria

JEANNETTE M. RUIZ G.

Exp. N° AP42-R-2012-000781
AJCD/13

En fecha ______________ (___) de _______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) ____________ de la______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________.
La Secretaria.