JUEZ PONENTE: OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES EXPEDIENTE N° AP42-R-2015-000272 En fecha 4 de marzo de 2015, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió Oficio 15-0179, de fecha 10 de febrero de 2015, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARIA DEL VALLE MARQUINA GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 9.387.650, asistida por el abogado Jesús David Rojas Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.187, contra la DEFENSA PÚBLICA. Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 10 de febrero de 2015, el cual oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de octubre de 2014 y ratificado en fecha 19 de noviembre de 2014, por la ciudadana María del Valle Marquina García, debidamente asistida por el abogado Jesús David Rojas Hernández, antes identificado en contra de la decisión de fecha 25 de septiembre de 2014, dictada por el referido Órgano Jurisdiccional, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta. En fecha 5 de marzo de 2015, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y se dictó auto mediante el cual se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De igual manera, se designó ponente al Juez OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. El 23 de marzo de 2015, la ciudadana María del Valle Marquina García, antes identificada, asistida por el abogado Jesús David Rojas Hernández, consignó escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 25 de marzo de 2015, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. El 26 de marzo de 2015, los abogados Geraldine Monteiro, Haymil Gil, Jenny Espina y Wadin Barrios, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 96.683, 76.261, 110.597 y 134.019 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales sustitutos de la Procuraduría General de la República, consignaron escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 6 de abril de 2015, venció el lapso de los cinco (5) día de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. El 7 de abril de 2015, se dictó auto mediante el cual vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y por cuanto de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidenció que los Sustitutos de la Procuraduría General de la República presentaron escrito de contestación a la formalización de la apelación, en fecha 26 de marzo de 2015; del cual se evidencia la promoción de pruebas en la causa; este Órgano Jurisdiccional, en atención al criterio establecido mediante decisión Nº 2012-1783 de fecha 8 de agosto de 2012, dictada en el caso “Sucesión de Luciano Rodríguez, contra la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda”; declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las referidas pruebas a partir de dicha fecha inclusive. En fecha 14 de abril de 2015, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante auto admitió las pruebas documentales promovidas, por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes. El 27 de abril de 2015, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 12 de mayo de 2015, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 29 de octubre de 2015, el abogado Jesús David Rojas Hernández, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana María del Valle Marquina García, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO El 17 de octubre de 2011, la ciudadana María del Valle Marquina García, debidamente asistida por el abogado Jesús David Rojas Hernández, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Demandó “[…] a la DEFENSA PÚBLICA, […] en atención al contenido del acto administrativo N° DDPG-2010-1557 de fecha 7 de diciembre de 2010, notificado a mi persona en fecha 26 de enero de 2011 […] mediante el cual se me remueve del Cargo de DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA SEXAGÉSIMA NOVENA (69°), adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, para posteriormente en fecha 25 de febrero de 2011, se me notifica del retiro de la Administración mediante oficio DDPG-2011-0205 […]”. [Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte]. Señaló, que “[…] Ingresó en la Administración Pública en fecha 16 de agosto de 1990, […] y me mantengo como Funcionaria Pública de Carrera en el ejercicio de mis funciones primero en el Cuerpo Técnico de Policía Judicial y luego en la Defensa Pública, hasta el día 26 de enero de 2011 cuando se me notifica que he sido removida del Cargo de Defensora Pública Provisoria Sexagésima Novena (69), adscrita a la Unidad Regional de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, sin explicación o motivo alguno y solamente señalando que lo hace con fundamento en lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública y en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 14, numerales 1 y 11 ejusdem [sic]”. [Corchetes de esta Corte]. Adujo, que “[…] contra este acto en fecha 16 de febrero de 2011, se ejerció Recurso de Reconsideración, conforme a la notificación entregada, dentro de tiempo hábil para ejercerlo, el cual fue declarado SIN LUGAR el 11 de julio de 2011 y notificado a mi [sic] personalmente el 15 de julio de 2011, el cual también se impugna […]”. [Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte]. Denunció, que “[…] se genera un estado de indefensión pues existe un acto de retiro, con fecha anterior a la decisión de última instancia administrativa que resolvió el Recurso de Reconsideración que esa instancia instó a que se ejerciese, con lo cual el retiro se transformó en una suerte de vía de hecho que también se impugna, porque es virtualmente imposible en derecho realizar gestiones reubicatorias antes de decidir si el funcionario es removido o no”. [Corchetes de esta Corte]. Arguyó, que “[…] el Acto Administrativo, mediante el cual fui removida, es un Acto Nulo de Nulidad absoluta, pues es una actuación completamente arbitraria, desviada e ilegal, en la cual se incurre en FALSO SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO y VIOLACIÓN A LA ESTABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS DE CARRERA, al removerme sin más razones que las señaladas en el acto administrativo de remoción y que no son otras que las competencias legales para dictar el acto”. [Mayúsculas del escrito, corchetes de esta Corte]. Manifestó, que “Empero el [sic] contenido de los artículos que aluden se desprende, que en modo alguno el cargo de DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA SEXAGÉSIMA NOVENA (69), sea un cargo de libre nombramiento y remoción por ser de confianza o alto nivel y por tanto puede ser nombrado y removido libremente sin limitaciones”. [Mayúsculas y paréntesis del escrito, corchetes de esta Corte]. Esgrimió, que “En este sentido, de la lectura del Acto Administrativo de Remoción se evidencia que este se fundamenta en los artículos 3 y 14 numerales 1 y 11 ejusdem, pero la misma Ley Orgánica de la Defensa Pública es esos artículos NO señala expresamente quiénes son estos funcionarios de libre nombramiento y remoción por ser de confianza o de alto nivel. Por lo tanto si la remoción no está fundamentada en uno de los cargos señalados específicamente en alguno de los artículos de esa Ley Orgánica, o por una resolución previa que lo establezca, lo que en todo caso no es especificado en la motivación del acto recurrido. En virtud de lo antes expuesto, la remoción deviene en un acto ILEGAL POR FALSO SUPUESTO y así pido sea declarado”. [Mayúsculas del escrito, corchetes de esta Corte]. Aseveró, que “[…] al ser juramentada como DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA en ningún momento me fue informado antes de ejercer mis funciones de la descripción del cargo de DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA, en el caso que se pretenda considerar que por tal información se pudiera considerar el cargo como de Libre Nombramiento y Remoción y si como lo pretende la Administración, como en efecto lo hizo, de PRESUMIR, que el cargo en el que me encontraba en funciones, era de un cargo catalogado como de libre nombramiento y remoción, sin indicar de donde deviene tal calificación, lo que consigue es violentar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues la Constitución establece como principio para la Administración Pública que todos los cargos son de carrera y excepcionalmente existirán cargos de libre nombramiento y remoción; la Ley Orgánica de la Defensa Pública (Artículo 125) y la Ley del Estatuto de la Función Pública aplicable supletoriamente prevé el régimen para remover y retirar al Funcionario Público de Carrera, el cual sólo se puede llevar a cabo, dentro del Estado de Derecho y de Justicia que prescribe el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo a las garantías constitucionales del DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA Y ESTABILIDAD LABORAL”. [Paréntesis y mayúsculas del escrito, corchetes de esta Corte]. Explicó, que “[…] no desarrolla una actividad dirigida a establecer que las funciones del cargo de DEFENSORA PÚBLICA PROVISORIA se corresponden con las de un cargo de confianza, lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información de Cargos (RIC), el cual determinará que las funciones que mi representada ejercía ciertamente NO encuadraban en aquellas consideradas de confianza, lo cual de no hacerse, como en efecto no se hizo, determina el vicio de falso supuesto en el cual la DEFENSA PÚBLICA ha fundado el acto administrativo de remoción y así pido sea declarado”. [Mayúsculas y paréntesis del original, corchetes de esta Corte]. Señaló, que “[…] mi representada ingresó en la Defensa Pública en el 16 de julio de 1999, según se evidencia de la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.779 del 03 de septiembre de 1999, durante la vigencia de la Constitución de 1961 y no bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en cuya regencia no se exigía constitucionalmente el ingreso por concurso a los cargos de carrera de la administración pública, aunque bajo el régimen de la Ley de Carrera Administrativa si se exigía, pero también se señalaba que la condición de carrera adquirida en un organismo se mantenía para todos los demás”. [Corchetes de esta Instancia Jurisdiccional]. Adujo, que “Así mi representada adquirió la condición de carrera antes de ingresar a la Defensa Pública, lo cual es de pleno conocimiento del organismo querellado, con lo cual se estaría en un falso supuesto de derecho y niego que mi representada supiese que tal cargo era de libre nombramiento y remoción, […]”. [Corchetes de esta Alzada]. Indicó, que “[…] tal forma de proceder hace visible el vicio de desviación de poder, pues se le cercena la posibilidad a mi representada de participar en los concursos que conforme a la Disposición Final Única que establece la obligación de la Defensa Pública de Convocar a Concurso en un lapso NO mayor de 18 meses, contados a partir de la designación de la Defensora Pública General, lo cual ocurrió el 26 de marzo de 2010, Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.395 de fecha 26 de marzo de 2010, lo que evidencia la utilización de la figura de la remoción como medio para evitar que los Defensores Públicos que desempeñaron esa función desde el año 1999, puedan concursar para obtener la titularidad en el cargo, sobre todo cuando se obvia que los cargos de defensores públicos no requieren de la confianza de la defensora publica general [sic] sino que se deben a las personas menos favorecidas y que se ven involucradas en procesos donde está en peligro su libertad, pero que a la fecha de la interposición del presente escrito ya ha transcurrido el lapso legal para convocar los concursos, sin que lo hubiese hecho, lo que podría implicar una omisión abusiva de los mandatos legales impuestos por el Legislador y le impide a mi representada concursar por su cargo”. [Mayúsculas del escrito, corchetes de este Órgano Jurisdiccional]. Señaló, que hubo “VIOLACIÓN A LA ESTABILIDAD [por cuanto] […] el elemento que califica a un cargo como de confianza, son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; y se debe indicar además que en la calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse de los funcionarios de confianza y los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que pueden ejercer”. [Mayúsculas del original y corchetes de esta Alzada]. Adujo, que “En tal sentido la administración no puede alegar ni disponer que los cargos de Defensores Públicos son de libre nombramiento y remoción desechando y desconociendo la estabilidad de tales cargos, y menos aún desconocer la condición de funcionarios de carrera, con la excusa de que no ingresaron por concurso público, bajo el régimen vigente antes de la Constitución actualmente vigente o que la Resolución N° 2002-002 DEL 5 DE JULIO DE 2002, emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que señalaba la provisionalidad del cargo de defensor y que los catalogaba de libre nombramiento y remoción, en consecuencia tenía una estabilidad Provisional, Transitoria o Sui Generis […]”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Alegó, la existencia de “LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA CONTENIDO EN EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ASI COMO DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA CONTENIDO EN EL DERECHO A LA IGUALDAD PREVISTOS EN LOS ARTICULOS 21 Y 26 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA [por cuanto] [e]n efecto, los artículos 111 y 112 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública prevén la carrera de los Defensores Públicos y habiendo ejercido, por más de 10 años de forma ininterrumpida, sin sanciones ni llamados de atención y con cabal cumplimiento de los deberes del cargo de carrera desempeñado, y sin incurrir en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, para egresar de la Administración Pública y teniendo yo la confianza y expectativa legítima de ejercer el cargo de Defensora Titular después de estar doce (12) años como provisoria, y veintiún (21) años como funcionario de carrera, a través del concurso, que la defensora [sic] debía convocar dentro del lapso estipulado para ello […]”. [Mayúsculas y paréntesis del escrito, corchetes de esta Alzada]. Indicó, que “[…] cuando a mi representada se le abrió la vía para ejercer el Recurso de Reconsideración han debido detenerse las gestiones reubicatorias, salvo que a priori la funcionaria encargada de decidir el Recurso de Reconsideración interpuesto supiese como terminaría esa instancia recursiva, la cual culminó el 11 de julio de 2011, DECLARANDO SIN LUGAR el recurso y confirmando el acto de remoción en una fecha muy posterior al retiro de la Recurrente, por lo cual sostenemos que las gestiones reubicatorias han debido gestionarse con posterioridad al acto confirmatorio del acto de remoción recurrido y el acto de retiro, en todo caso ha debido dictarse el 15 de agosto de 2011, en virtud de lo cual solicitamos pronunciamiento expreso sobre este particular y de la evidente desviación de poder en que incurrió la Defensa Pública para alterar el íter procedimental de estas situaciones administrativas con el evidente propósito de generar confusión en su tramitación, lo que también denunciamos”. [Mayúsculas del escrito, corchetes de esta Corte]. Solicitó, que “[…] PRIMERO: se declare la nulidad absoluta de los Actos Administrativos de Remoción contenido en la resolución N° DDPG-2010-0241 del 07 de diciembre de 2010, el acto de segundo grado confirmatoria de aquel contenido en la decisión DDPG-2011-0047 del 11 de Julio de 2011 y el Acto posterior de Retiro antes identificados, por ser actos ilegales al haber incurrido la Administración en Falso Supuesto de Hechos y de Derecho, Desviación de Poder, Violación al Derecho a la Estabilidad de los Funcionarios Públicos, y pretender con estos actos que solicito se anulen cometer un fraude a la ley al usar el Falso Supuesto ya señalado como motivo para una destitución velada, sin cumplir con los procedimientos de ley; SEGUNDO: Que se proceda a reincorporarme al cargo que venía ejerciendo como Defensora Pública, TERCERO: Que me sean pagados los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y posterior retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelando de forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido el sueldo del cargo asignado; CUARTO: Que se reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de la antigüedad para el computo de Prestaciones Sociales, Vacaciones; Bono Vacacional, Bono de Fin de Año, y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público; QUINTO: Que se condene al demandado, República Bolivariana de Venezuela por órgano de la DEFENSA PÚBLICA, a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas, indexadas, para reparar la pérdida de su valor adquisitivo, hecho éste que por ser público y notorio está exento de prueba; SEXTO: En el supuesto negado de que este honorable Tribunal considere improcedente la demanda de nulidad del acto administrativo que contienen mi remoción y posterior retiro, por vía subsidiaria, demando como en efecto lo hago, a la DEFENSA PÚBLICA, al pago de las prestaciones sociales y otros conceptos que me corresponden, derivados de la relación funcionarial, entre otros los que relaciono a continuación: Antigüedad, Vacaciones, Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional, Bonificación de Fin de año Fraccionada, Fideicomiso. [Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte]”. Explano, que “En el supuesto negado que este Tribunal declare improcedente la demanda de nulidad de los Actos Administrativos que contienen la remoción y mi posterior retiro, así como el pago de los derechos relacionados con la misma y ordene por vía subsidiaria el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos precedentemente identificados”. También, “[…] se condene al demandado DEFENSA PÚBLICA, al pago de los intereses de mora legales, establecidos en el artículo 1277 del Código Civil, por el retardo del pago, tal como lo establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, […] así como también solicito y; adicionalmente acuerde la corrección monetaria, por cuanto estas cantidades pierden poder adquisitivo, es decir, se devalúan con el transcurrir del tiempo, lo cual es un efecto perverso que sufre el funcionario por la conducta ilícita del patrono por lo que pedimos igualmente se acuerde en la Definitiva, experticia complementaria del fallo para que determine el monto de los conceptos antes señalados, es decir, Prestaciones de Antigüedad, Vacaciones, Bono Vacacional, Fideicomiso, Intereses de Mora y Corrección Monetaria, incluyendo los montos causados y no pagados mientras me desempeñé en el Cuerpo Técnico de Policía Judicial; SEPTIMO: Se solicite a la Defensa Pública mi Expediente Administrativo; OCTAVO: Se solicite a la Defensa Pública, la consignación de las gestiones realizadas ante otros entes de la Administración Pública, señalando a cuales entes ofició y cuáles fueron las gestiones realizadas y las respuestas obtenidas, a los fines de lograr mi reubicación administrativa como funcionario de carrera, tal como lo señala en el acto de retiro […]”. [Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte]. II DEL FALLO APELADO Mediante decisión de fecha 25 de septiembre de 2014, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado, en los siguientes términos: “[…] Ahora bien, resuelto lo anterior destaca este Sentenciador que el interés principal de la querellante, radica en que se le reconozca la condición de funcionario público de carrera en contraposición a lo esgrimido por el órgano querellado, el cual expuso que la remoción y retiro hoy cuestionado, se basa en que el cargo de Defensor Público Provisorio ostentado, era de carácter provisorio, y por ende de libre nombramiento y remoción, toda vez que la misma no ingresó por concurso de oposición a la carrera de la Defensa Pública, por lo que la querellante solicita la nulidad absoluta del acto administrativo Nº DDPG-2011-0047, de fecha 11 de Julio de 2011, suscrita por la Defensora Pública General, que confirma el acto administrativo de remoción denunciando los siguientes vicios: (i) Falso supuesto de hecho y de derecho en virtud de considerar que la Administración alude normas que en modo alguno le atribuyen la potestad legal de determinar cuándo un cargo como el de Defensor Público sea de libre nombramiento y remoción, y por considerar que es funcionaria de carrera, (ii) Desviación de poder por considerar que se le cercenó la posibilidad de participar en los concursos públicos que conforme a la disposición única la Administración está obligada a convocar en un lapso no mayor de 18 meses, y (iii) Violación del principio de seguridad jurídica contenido en el derecho a la tutela judicial efectiva, así como del principio de la confianza legítima contenido en el derecho a la igualdad, previstos en los artículos 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto debe recordar este órgano jurisdiccional que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera por regla general y espíritu del constituyente, son aquellos que se encuentran excluidos de la Ley como de libre nombramiento y remoción, y los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza. Así mismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece tanto por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del ente u organismo, mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad, así como aquellas cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, caracterizándose ambas clasificaciones como de (libre nombramiento y remoción). Ello así, destaca quien decide que la carrera de los Defensores Públicos en la actualidad se encuentra regida por los lineamientos previstos desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, la cual según su artículo 23 regla los requisitos necesarios para ser Defensor Público, determinando en su numeral 7, que el ingreso a la carrera como Defensor se hará mediante la aprobación de un concurso público de oposición, determinándose así que los cargos de Defensores Públicos, en principio, deberán necesariamente ser producto de concurso de oposición, todo en razón de lo establecido en los artículos 53 de la Ley de Carrera Judicial en concordancia con el artículo 17 ejusdem, aplicables ratione temporis al momento en que se produjo el ingreso de la hoy querellante a la institución. Así en el caso de autos conviene señalar que, nos encontramos en presencia de una funcionaria que ingresó a la Administración Pública en el año 1990, en el Cuerpo de Policía Técnica Judicial, siendo designada posteriormente por el Consejo de la Judicatura en fecha 16 de julio de 1999, como Defensora Pública en materia penal, con indicativo expreso en la designación de que la misma tendría el carácter ‘provisorio’ hasta tanto se celebrase el correspondiente concurso previsto en la ley. Por lo cual aclara en este punto este Tribunal que la carrera de Defensor Público se encuentra supeditada a la celebración de un concurso público entre otros requisitos para ostentar a la estabilidad en dicho cargo, de lo contrario los mismos en caso de ser designados bajo la condición de provisorios, son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. Partiendo de lo anterior, este sentenciador pasa de seguidas a pronunciarse sobre la existencia del vicio de falso supuesto, en virtud de considerar que el acto administrativo mediante el cual fue removida, es un acto nulo de nulidad absoluta, pues es una actuación completamente arbitraria, ya que según la querellante, fue removida sin más razones que las competencias legales para dictar el acto, fundamentado en los artículos 3 y 14 numerales 1 y 11 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública en virtud de que los mismos a su decir, no señalan expresamente quiénes son funcionarios de libre nombramiento y remoción, a cuyo efecto este Tribunal observa que tal y como el máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela lo ha proferido y reiterado en diversas oportunidades, el falso supuesto, se materializa cuando la Administración al momento de dictar un acto administrativo emplea como base o fundamento para el mismo hechos inexistentes, falsos o que no guardan relación alguna con el objeto de la decisión a tomar. Al respecto, conviene recordar que el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 2010-1557, que resolvió remover del cargo de Defensora Pública Provisoria Sexagésima Novena (69º) con Competencia en Materia Penal Ordinario, mediante Resolución Nº DDPG-2010-246 de fecha 07 de diciembre de 2010, por la Defensora Pública General y ratificado por el recurso de reconsideración declarado Sin Lugar por la misma en fecha 11 de julio de 2011, estableció: […omissis…] Así las cosas, para resolver la procedencia o no de lo peticionado advierte este Sentenciador que la figura jurídica del Defensor Público General, posee dentro de las facultades y atribuciones inherentes a dicho cargo, las dispuestas en relación al artículo 3, dada la naturaleza del órgano que representa, así como las contenidas en el artículo 14 el cual prevé las atribuciones propias de la figura del Defensor Público General, ambos de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, los cuales establecen: […omissis…] Asimismo el artículo 14 de la Ley bajo estudio señala como potestades del cargo de Defensor Público General las siguientes: […omissis…] De donde se colige claramente que el legislador otorgó al Defensor Público General la competencia para designar los defensores provisorios y su retiro de las filas de la defensa pese a que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estatuye la carrera como regla de la función pública y que la Ley Orgánica de la Defensa Pública vigente al momento en que fue dictado el acto establece la carrera del defensor público o defensora pública, estructurando todo lo referente a la designación y responsabilidades inherentes a los cargos, de allí que es claro que aún cuando el legislador patrio señaló la existencia de la carrera administrativa para los defensores Público que hubieren ingresado por concurso también reconoce la existencia de los cargos de defensor público Provisorio, vocablo este cuya acepción literal expresa la temporalidad en su desempeño, por lo que debe de entenderse desprovistos de estabilidad y por ende ajenos a la carrera de defensor. De manera que en el caso de autos, al haberse mantenido la hoy querellante en condición de provisoria, desde su ingreso hasta la fecha en que se dictó el acto recurrido, no le cabe duda a quien decide que se encontraba desprovista de estabilidad lo que excluye la existencia del vicio del falso supuesto analizado. Hecha la declaratoria que antecede, conviene analizar el argumento proferido por la querellante en su escrito recursivo relativo a lo desatinado que fue su remoción en virtud de considerar que es funcionaria de carrera, trayendo a los autos que se advierte que en el año 2002, vale decir, con anterioridad a la promulgación de la Ley Orgánica especial, y con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia a través de Resolución No. 2002-0002, se había reconocido textualmente lo siguiente: […omissis…] Al respecto una vez promulgada la Ley de la Defensa Pública en su disposiciones transitorias se estatuyó: ‘A los efectos de la primera designación del Defensor Público General o la Defensora Pública General; la Asamblea Nacional impulsará el procedimiento correspondiente previsto en esta Ley, dentro de los ciento veinte días siguientes a la entrada en vigencia de la misma’, de donde entiende el querellante que al no haberse llamado a concurso público en cumplimiento de dicho mandato se generó un cambio de estatus que le permite gozar de estabilidad. En atención a ello debe aclarase que, incluso con la vigencia de la Constitución de 1961, los cargos de Defensores Públicos, tal y como se indicó con anterioridad dependían o formaban parte del Poder Judicial, siendo regidos disciplinaria y administrativamente tanto por la entonces Constitución de 1961, como por la Ley de Carrera Judicial, el Estatuto del Personal Judicial, siendo considerados dichos cargos considerados como cargos de Libre Nombramiento y Remoción, tal y como en el año 2002 lo ratificó la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. En adición a lo anterior, especial referencia se hace en el caso de autos, al concurso como forma de ingreso a la Administración Pública y a la estabilidad especial de los funcionarios públicos, con la expresa y especial connotación que establece el mencionado Estatuto del Personal Judicial en los artículos 1, 2 y 3, los cuales establecen: Artículo 1° .- El presente Estatuto determina las relaciones de trabajo entre el Consejo de la Judicatura, los Jueces y los Defensores Públicos de Presos por una parte, y por la otra los empleados que se indican en el Artículo 72 de la Ley de Carrera Judicial. En consecuencia, regula las disposiciones para el ingreso; permanencia y terminación de servicio en los diferentes cargos. […omissis…] En ese sentido queda claro que el Estatuto de la Función Judicial, establecía el régimen aplicable directamente entre las relaciones mantenidas por el Consejo de la Judicatura con los Jueces y los Defensores Públicos Penales a quienes de conformidad con lo previsto en el artículo 52 en concordancia con el artículo 17 de la Ley de Carrera Judicial, se les reconocía su condición de tal en tanto y en cuanto hubiesen ingresado por concurso público. En tal sentido, observa este órgano jurisdiccional del expediente personal de la hoy querellante, que si bien la misma ingresó al Cuerpo de la Policía Técnica Judicial, en fecha 16 de agosto de 1990, tal y como se evidencia de Constancia de Trabajo emitida por dicho ente policial que riela al folio 121 del expediente administrativo, igualmente constata que la ciudadana María Marquina, en fecha 16 de julio de 1999, fue designada por el entonces ‘Consejo de la Judicatura’, para la Unidad de Defensoría Pública Penal de Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, evidenciándose del contenido del artículo 2 de la Gaceta del Consejo de la Judicatura, mediante la cual fue designada que: ‘Los Defensores designados para cada Unidad de Defensoría Pública Penal serán Titulares o Provisorios según la condición que tenían como Defensores Públicos de Presos. Tendrán carácter provisorio hasta la celebración de los concursos previstos en la ley la designación de quienes no ejercían la función de Defensores Públicos de Presos’. (Destacado de este Tribunal). (Ver folios 52 y 53 del expediente judicial). De donde claramente se constata que incluso entonces había una distinción entre el Defensor Público titular y el Provisorio, el cual para entonces igualmente desprovisto de la estabilidad que da la carrera administrativa, de manera que la hoy querellante siempre estuvo condicionada a la celebración de los concursos previstos en la Ley, aspecto éste que no se evidencia de autos cumplido de forma alguna por la hoy querellante y así fue expresamente reconocido por ésta, de donde queda claro que reconociendo la Ley Orgánica de la Defensa Pública vigente al momento en que se dictó el acto la coexistencia de los dos tipos de Defensores, es decir, el defensor público de carrera y el Defensor público Provisorio, según se desprende del artículo 14 de su texto, es claro que no pudo materializarse en el caso de autos modificación en el estatus de la hoy querellante, pues ha permanecido en el desempeño del cargo en las mismas condiciones en las que le fue dotado. Así tal y como se ha señalado en oportunidades procesales anteriores, aquellos cargos que hayan sido designados y/o nombrados bajo la discrecionalidad o potestad de la Administración serán de naturaleza de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la Administración posee la facultad y potestad administrativa de removerlos y retirarlos bajo la misma discreción, sin procedimiento previo alguno, en consecuencia al haber sido designada la hoy querellante en un cargo desprovisto de estabilidad, y al haber estado supeditado su ingreso (a la carrera judicial para la fecha) a la celebración del concurso público, y posteriormente en el año 2008 con la promulgación de la Ley especial de la Defensa Pública, a la misma condición para ingresar a la carrera de Defensor, resulta evidente que la misma al no haber participado en concurso alguno a lo largo de su desempeño como Defensora Pública Provisoria, no ostenta la condición de funcionario de carrera. Y así se establece. Partiendo de lo anterior, en relación a la vulneración al derecho a la estabilidad, este Juzgado debe señalar que no se deduce vulneración alguna, toda vez que en primer lugar, la querellante no hizo otra argumentación que sustente lo alegado sino la atinente a que consideraba que la misma era funcionaria de carrera; y en segundo lugar, en virtud que la estabilidad laboral incluso la especial a las formas funcionariales, tal y como se precisó con anterioridad, está sujeta a limitaciones legales, que restringen la permanencia del funcionario público en el cargo que ostenta, como lo es el cumplimiento de la participación en el concurso de oposición, tal como sucede en el caso bajo examen, por lo que en razón de ello, la misma al no cumplir con los requisitos legales necesarios, descarta de pleno derecho la vulneración del derecho a la estabilidad; en consecuencia, se rechaza las denuncia invocada. Y así se establece. Ahora bien, en relación al vicio de desviación de poder denunciado por la querellante por considerar que se le cercenó la posibilidad de participar en los concursos públicos que conforme a la disposición final única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, la Administración estuvo obligada a convocar en un lapso no mayor de 18 meses, cuestión que no sucedió, este Sentenciador advierte que efectivamente la Administración tiene la obligación de Ley de convocar a los concursos públicos sin embargo dicha obligación se encuentra sujeta a los principios de mérito y oportunidad de los principio de la Administración Pública, cuestión que efectivamente no dispensa de los efectos de la norma, pero que si justificaría de alguna manera la inactividad. Partiendo de ello y considerando que el vicio de Desviación de Poder exige que se utilice la norma con un fin distinto al que prevé el legislador cuando la estatuye, resulta evidente que no basta que la parte señale la ocurrencia del vicio, sino que tiene que incorporar a los autos elementos probatorios suficientes que dejen ver que la intención de la Administración es distinta al espíritu legislativo, así al no aparecer en autos prueba alguna que lleve a quien decide a dicha convicción, este Sentenciador se ve obligado a desechar el alegato presentado. Y así se declara.- En este punto, quiere resaltar quien decide lo siguiente que no se puede avalar el uso de disposiciones constitucionales, en este caso el artículo 146 de la Carta Magna, en detrimento de los derechos de los funcionarios consagrados en la Constitución, ni mucho menos encubrir el ejercicio de una práctica que lejos de aumentar los grados de eficiencia y operatividad de la Administración Pública, se constituye en generadora de desequilibrios y desorden, como es el ingreso de personal sin previamente celebrar el concurso de Ley. En relación a la violación del principio de seguridad jurídica contenido en el derecho a la tutela judicial efectiva, así como del principio de la confianza legítima contenido en el derecho a la igualdad, previstos en los artículos 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar la hoy querellante que se le generó un estado de indefensión, pues aduce que existe un acto de retiro con fecha anterior a la decisión de la última instancia administrativa la cual resolvió el Recurso de Reconsideración, por lo que considera que en el momento que interpuso el Recurso de Reconsideración, las gestiones reubicatorias debieron detenerse, y realizarse con posterioridad al acto confirmatorio del acto de remoción y retiro recurrido. En este sentido se observa que en fecha 07 de diciembre de 2010, la Defensora Pública General, mediante Resolución Nº DDPG-2010-0246, acordó remover a la ciudadana María Marquina García, titular de la cédula de identidad Nº V-9.387.650, del cargo de Defensora Pública Provisoria Sexagésima Novena (69º) con competencia en materia penal ordinario, como consecuencia de ello la Administración gestionó administrativamente la reubicación de la hoy querellante, notificándola en fecha 25 de febrero de 2011, mediante Oficio Nº 0206, que las mismas habían resultado infructuosas por lo que procedían a su retiro de la Administración, es el caso que en el transcurso del mes de disponibilidad y antes de la notificación del retiro de la querellante, observa este Tribunal, que la misma interpuso en fecha 16 de febrero de 2011, escasos diez días antes de la notificación de su retiro, Recurso de Reconsideración contra el acto que resolvió su remoción, del cual recibió respuesta en fecha 11 de julio de 2011, siendo notificada de la declaratoria Sin Lugar de dicho recurso en fecha 15 de julio de 2011. En virtud de lo anterior este Tribunal en primer lugar indica que a los efectos de la impugnación del acto recurrido su naturaleza agota la vía administrativa sin embargo es de notarse que ejercida la reconsideración la misma fue respondida, circunstancia ante la cual dándose preponderancia al derecho a la defensa, debe resaltarse que ciertamente la emisión del acto de remoción genera como consecuencia necesaria la expedición de las diligencias de Ley para materializar el retiro o en su defecto la reubicación del funcionario, siendo el retiro accesorio del acto de remoción, de manera que en nada su contenido afectaría la remoción dictada, máxime si consideramos que la eventual respuesta al recurso de reconsideración al anular el acto primigenio traería como consecuencia la nulidad del acto accesorio. En adición a ello debe resaltarse que el recurso de reconsideración por su naturaleza es interpuesto ante la misma autoridad que dictó el acto de remoción y el de retiro, de manera que al haberse generado la respuesta de dicha actuación previamente a la oportunidad en que se resolviera el recurso de reconsideración la misma debe entenderse como una suerte de manifestación de la voluntad de la Administración, librada de manera anticipada, y que se ve ratificada expresamente con la respuesta dada a través del recurso de reconsideración, circunstancia que descarta la violación denunciada. En consecuencia considerando que la Administración cumplió su carga de señalar al particular los motivos de hecho y de derecho por los cuales resultaba improcedente la reconsideración formulada, este Sentenciador entiende satisfechas las obligaciones legales que le resultan inherentes. Y así se declara. Por último, en relación al reclamo por conceptos de prestaciones sociales, pago de intereses de mora generados por el retardo en dicho pago, así como la corrección monetaria, formulado por la hoy querellante, este Sentenciador observa que dado que no se evidencia en autos que la Defensa Pública haya cancelado las prestaciones sociales a la ciudadana MARÍA DEL VALLE MARQUINA GARCÍA, y considerando que las prestaciones sociales son un derecho irrenunciable e inherente a la prestación del servicio desplegado y reconocido en la presente causa, éste Tribunal acuerda de conformidad con lo solicitado y en consecuencia, ordena en atención a las facultades contenidas en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente, se practique una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar las cantidades adeudadas por concepto de prestaciones sociales a la hoy querellante, asimismo, adicionando a dicho monto por imperativo del artículo 92 de la Carta Magna, se le debe cancelar a la precitada ciudadana los intereses moratorios a que hubiere lugar por el retardo incurrido en el pago de las mismas, hasta la fecha en que se proceda a la ejecución definitiva del presente fallo, así como la corrección monetaria correspondiente. Y así se establece. Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. II DECISIÓN Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA DEL VALLE MARQUINA GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº 9.387.650, debidamente asistida para tal acto por el abogado JESÚS DAVID ROJAS HERNÁNDEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.187, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la DEFENSA PÚBLICA, y en consecuencia: PRIMERO: Se declara firme el contenido del acto administrativo contenido en la decisión Nº DDPG-2011-0047, de fecha 11 de julio de 2011, debidamente notificado en fecha 15 de julio de 2011 a la hoy querellante, el cual ratifica el contenido del acto administrativo Nº DDPG-2010-0246, de fecha 07 de diciembre de 2010 y el acto administrativo Nº DDPG-2011-0206, de fecha 25 de febrero de 2011, que ordenan la remoción y retiro de la ciudadana María Marquina García, titular de la cédula de identidad Nº 9.387.650, del cargo de Defensora Pública Provisoria Sexagésima Novena (69º) con competencia en materia penal ordinario. SEGUNDO: SE ORDENA a la DEFENSA PÚBLICA pagar a la ciudadana MARÍA DEL VALLE MARQUINA GARCÍA, por concepto de prestaciones sociales las cantidades adeudadas a las que haya lugar, así como los intereses moratorios generados y la corrección monetaria correspondiente hasta la fecha en que se proceda a la ejecución definitiva del presente fallo, de conformidad con el contenido del artículo 92 de la Carta Magna. TERCERO: Se ordena realizar una experticia complementaria de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. CUARTO: SE NIEGAN el resto de las peticiones de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la presente decisión”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y resaltado del original]. III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 23 de marzo de 2015, la ciudadana María del Valle Marquina García, debidamente asistida por el abogado Jesús David Rojas Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.187, consignó escrito de fundamentación al recurso de apelación, con base en los siguientes argumentos de hechos y de derecho esbozados a continuación: Expresó, la existencia del “[…] VICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR INJUSTICIA [por cuanto] [v]isto que el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el Estado Venezolano como un estado democrático, social de derecho y de justicia y el artículo 7 constitucional establece que todos los órganos que ejercen el poder público están sujetos a la constitución y el artículo 25 sanciona con nulidad los actos del poder público que violen o menoscaben los derechos y garantías previstos en la misma, es por lo que denunciamos en primer lugar que la sentencia recurrida incurre en el vicio señalado toda vez que el sentenciador señalo [sic] que la falta de estabilidad en el cargo deviene del incumplimiento por parte de la Defensa Pública de su obligación de convocar a concurso público para proveer los cargos del organismo por casi doce años desde el momento en que entró en vigencia la Constitución de 1999, en la que se imponía en su artículo 146 la obligatoriedad para todos los entes y organismos públicos de convocar a concurso, al pretender hacer valer un beneficio a favor del estado incumplidor de su obligación constitucional y legal, para mejorar arbitrariamente la profesionalización de un organismo que el constituyente y el legislador estimó indispensable para el ejercicio de sus funciones un beneficio de los más desprotegidos”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. De tal forma que “[…] se debe deducir que el sentenciador omitió ponderar adecuadamente mi designación por parte del Consejo de la Judicatura como Defensora Pública, la cual riela a los autos, en la que se puede verificar que mi designación fue hecha en forma provisoria, hasta que se convocaran los concursos públicos efectivos, lo cual me concedía una estabilidad relativa en el desempeño de mis funciones hasta que el organismo para el cual laboraba estimase oportuno convocar a los concursos para la provisión de los cargos, lo cual hasta la presente fecha no se ha hecho y de lo cual se pretende inferir una suerte de incumplimiento por parte del funcionariado para participar en unos concurso [sic] que nunca se ha convocado, ni de lo cual existe acreditación en el expediente respectivo, en virtud de todo lo cual solicito expresamente de esta honorable corte [sic] se declare con lugar la presente denuncia de la sentencia, se revoque la misma y se proceda a dictar una nueva sentencia conforme a derecho, en donde se limite la potestad arbitraria de la administración para incumplir el lapso legalmente establecido para convocar a los concursos pero obteniendo de tal infracción la potestad discrecional fuera de los límites establecidos en la LOPA [sic] para remover arbitrariamente al funcionariado profesional que presta un servicio público a favor de los más desfavorecidos” [Mayúsculas del escrito, corchetes de esta Instancia Jurisdiccional]. Adujo, que “[…] la sentencia recurrida incurre en el vicio de falso supuesto al señalar que no poseo estabilidad por no haber sido sometido mi ingreso a la Defensa Pública, al concurso previsto en la Constitución y la ley, dando por sentado que por no haberse evidenciado mi participación en concurso alguno a lo largo de mi desempeño como Defensor, me encuentro sometida a una condición de desprotección absoluta frente a la Administración, que puede decidir arbitrariamente y sin mayores garantías removerme y retirarme del cargo que venía desempeñando por doce años, por no haberse evidenciado en autos mi participación en los concursos señalados en la ley como correspondía”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Asimismo aseveró, que “[…] omite el órgano decisor que al ser designada para ocupar un cargo en la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, en efecto como lo señala en su fallo, del contenido del artículo 2 de la Gaceta Oficial Numero [sic] 36.777, de fecha 3 de septiembre de 1999, Nº 80 del Consejo de la Judicatura, que corre inserta a los autos, mi designación se realizó en los términos siguientes: […]” [Corchetes de esta Corte]. Esgrimió, que también existió el vicio de falso supuesto por desviación de poder por cuanto “[…] la sentencia recurrida al sostener que si bien la administración estuvo obligada a convocar a concurso en un lapso no mayor de 18 meses, cuestión que no sucedió, afirma que dicha obligación se encuentra sujeta a los principios de mérito y oportunidad de la administración pública, cuestión que resulta ilegal cuando el legislador expresamente concede ese lapso para convocarlos, en el entendido que tal lapso excede un ejercicio presupuestario, lo que le permitiría planificar todo aquello relativo a los concursos; era un imperativo impuesto por el legislador para garantizar la calidad profesional de los usuarios del servicio público de defensa, dirigido usualmente a los menos favorecidos y garantizar la estabilidad absoluta en el ejercicio de su función a cada defensor público y en general a todo el funcionariado de ese servicio”. [Corchetes de este Órgano Colegiado]. Argumentó, que “[…] se aprecia que efectivamente el a quo dejó de analizar el alegato esgrimido por mí en la querella relacionado con el hecho de que ingresé a la Administración Pública como funcionario de Carrera y que mi provisionalidad en la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas estaba condicionada a la realización del concurso de ley, y que no puede imputarse a mi persona el supuesto incumplimiento de tal requisito […]”. [Corchetes de esta Corte]. Explanó, que también incurrió en el “[…] VICIO DE FALSO SUPUESTO [por cuanto] […] el juez a quo, podemos observar que establece de manera categórica que el cargo de defensor público provisorio debe entenderse desprovisto de estabilidad y por ende ajeno a la carrera de defensor, con el cual el juzgador afirma en su decisión un hecho falso, desconociendo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció la estabilidad en la función pública, que esta estabilidad puede ser absoluta en los funcionarios de carrera y solo a través de los supuestos expresamente señalados en la ley correspondientes se puede proceder a su remoción y retiro de la función pública y relativa en los funcionarios públicos designados con provisionalidad, hasta tanto sean convocados a concurso, cuyo caso de aprobar los concursos transforman su estabilidad relativa en absoluta”. [Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte]. Alegó, que existe el vicio de falso supuesto por cuanto “[…] fui notificada de mi retiro antes de resolver el recurso de reconsideración y aun cuando es verdad que la Administración debió notificarme de las resultas de las gestiones reubicatorias realizadas presuntamente para salvaguardar mi derecho como funcionario de carrera tenía a ser reubicada dentro de la administración, y aun cuando el mismo sentenciador reconoce que nada de ello fue cumplido, decide que en nada ha sido vulnerado mi derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, pues de todos modos, al notificarme la administración de mi retiro, antes de resolver el recurso de reconsideración ya había decidido anticipadamente removerme y retirarme, con lo cual al notificarme que ante lo infructuoso de las dos escasas gestiones reubicatorias, sin generar la necesaria la expedición [sic] de las diligencias de ley para materializar el retiro […]”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, señaló que “Todo ello no es más que EL RECONOCIMIENTO POR PARTE DEL JUZGADOR de que mis derechos constitucionales si fueron vulnerados, pues yo tenía derecho a que se me expidieran las gestiones reubicatorias, las cuales no solo no se me expidieron, sino que con apenas dos escasas gestiones la Administración llega a la conclusión de que sus gestiones fueron infructuosas a pesar de que en periodo de mi disponibilidad la misma defensa [sic] Pública tenía cargos vacantes disponibles en los que reubicarme, siendo que de ese modo es evidente que se materializó la VIOLACIÓN DENUNCIADA, pues la Administración en la figura de la Defensa Pública sí utilizó la norma con un fin distinto al que prevé el legislador cuando la estatuye, con lo cual se ha materializado la ocurrencia del vicio denunciado, pues utilizó la norma para en la práctica generar la destitución sin el cumplimiento de los trámites, por lo que solicito sea si [sic] expresamente declarado”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. IV DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 26 de marzo de 2015, la abogada Geraldine Monteiro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 96.683, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, esgrimiendo las siguientes razones de hecho y de derecho: Señaló, que “[…] según se desprende de la propia sentencia la mencionada funcionaria fue designada para desempeñar funciones en la Defensa Pública, siendo su último cargo el de Defensora Pública Provisoria Sexagésima Novena con competencia en Materia Penal Ordinario, adscrita a la […] Unidad Regional de la Defensa Pública del área metropolitana de Caracas, sin que conste en el expediente administrativo, ni haya sido demostrado por la accionante que su ingreso al referido cargo, haya sido mediante concurso de oposición respectivo, es decir, la ciudadana María del Valle Marquina García ut supra identificada, fue designada discrecionalmente en virtud de sus credenciales para ocupar el mencionado cargo, estando la autoridad competente, facultada para materializar su remoción de la misma forma en que hizo efectivo su ingreso, esto es, de manera discrecional, y dado el carácter de provisoriedad del cargo ostentado lo que evidencia que nuestra representada actuó ajustada a derecho”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló, que “Esta representación advierte y a continuación expone pruebas documentales que evidencia el cumplimiento del pago de las prestaciones del pago de las prestaciones sociales de la ciudadana María de Valle Marquina García [de la siguiente manera]: A) Memorando Nº CRH-DP-2012-0322 de fecha 31 de enero de 2012, mediante el cual la Defensa Pública realizó los cálculos y liquidó las prestaciones sociales de la parte recurrente, emanado de la Coordinación de Recurso Humanos de la Defensa Pública. B) Memorando Nº CADP-2012-0464 de fecha 17 de mayo de 2012, emanado de la referida Coordinación, mediante el cual envió comunicación para remitir expedientes, para tramitar acreencias cheque del periodo 24 de noviembre de 2011., por concepto de pago de aguinaldos de personal egresado a la ciudadana recurrente. C) Memorando Nº DNRH-DSA-DPS-2015-0064 de fecha 4 de febrero de 2015, emanado de la Dirección Nacional de Recursos Humanos, dirigido a la Dirección de Administración, a fines de solicitar que se remitiera el expediente de la ciudadana recurrente. D) Memorando Nº DNA-2015-0140 de fecha 12 de febrero de 2015, emanado de la Dirección de Administración y dirigido a la Dirección Nacional de Recursos Humanos, mediante el cual se remite el expediente de la ciudadana recurrente así como la copia del cheque del pago de las prestaciones sociales y vacaciones signado con el Nº 23431294 de fecha 31 de enero de 2012. Indicó, que “De lo anteriormente expuesto se desprende elementos a ser considerados a fines de comprobar el cumplimiento de nuestra representada la Defensa Pública en el pago de los compromisos laborales que establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que el Juez de Instancia declaró firmes los actos de remoción y retiro de la ciudadana María del Valle Marquina García los [sic], sin embargo esta representación quiere hacer énfasis en la fecha de egreso de la prenombrada ciudadana 15 de julio de 2011 y la fecha de emisión del cheque para el pago de la liquidación de prestaciones sociales y de vacaciones que fue el 31 de enero de 2012, aconteciendo que la misma no lo retiró transcurriendo de esta forma el lapso de caducidad (noventa 90 días) por lo cual se procedió a la anulación del mismo”. [Destacado y subrayado del original, corchetes de esta Corte]. Señaló, que “De las defensas antes expuestas queda claramente evidenciado, que nuestra representada no violentó de manera alguna los derechos e intereses de la ciudadana MARIA DEL VALLE MARQUINA GARCÍA, y más bien resulta afectada patrimonialmente por cuanto esta representación observa que la parte accionante ha sido diligente a lo largo del proceso de la querella funcionarial interpuesta, sin embargo no ha sido igual de diligente a fines de comparecer a la defensa [sic] Pública para retirar el cheque de sus prestaciones sociales por lo que se presume una estrategia para lograr la indexación del monto de las prestaciones en la ejecución definitiva del fallo, lo que no es procedente por cuanto estas fueron canceladas de manera oportuna”. [Resaltado y mayúsculas del original, corchetes de esta Alzada]. Finalmente, solicitó “[…] se declare SIN LUGAR la apelación ejercida en contra de la Sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Capital y no obstante ello, revoque parcialmente la misma en lo atinente a la orden de que se efectúe corrección monetaria, por la razones expuestas en anteriormente [sic]”. [Mayúsculas, destacado y subrayado del original, corchetes de esta Corte]. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia. Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Vid. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio del mismo año), que establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana María del Valle Marquina García, antes identificada, debidamente asistida por el abogado Jesús David Rojas Hernández, contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.- Expuesto lo anterior pasa esta Corte a resolver el presente asunto en los siguientes términos: Del objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial Este Órgano Jurisdiccional verifica que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto se circunscribe a solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en la decisión Nº DDPG-2011-0047, de fecha 11 de julio de 2011 (Vid. Folios 33 al 48 del expediente judicial), notificado en fecha 15 de julio de 2011 a la ahora recurrente, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, ratificando el contenido del Oficio Nº CRHDP-2010-1557 de fecha 7 de diciembre de 2010 (Folio 30 del expediente judicial), mediante el cual fue notificada de la resolución Nº DDPG-2010-0246, de fecha 7 de diciembre de 2010 que ordenó su remoción del referido cargo y, del oficio Nº DDPG-2011-0206 de fecha 25 de febrero de 2011 (Vid. Folio 31 del expediente judicial), mediante el cual fue notificada del retiro del cargo desempeñado en la Defensa Pública. Aunado a lo anterior, solicitó igualmente su reincorporación al cargo de Defensora Pública, los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, el reconocimiento de ese tiempo transcurrido a efectos de los cálculos de sus beneficios socioeconómicos, al pago de las cantidades adeudadas con la respectiva indexación, así como subsidiariamente el pago de las prestaciones sociales y otros conceptos derivados de su relación funcionarial. Del recurso de apelación interpuesto Establecido lo anterior, cabe destacar que el apelante en el presente caso solicita la revocatoria de la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por cuanto a su decir la misma incurre en los vicios de i) Inconstitucionalidad por injusticia; ii) Falso Supuesto, y iii) Desviación de Poder. Visto lo anterior pasa esta Corte a conocer los vicios denunciados por la representación judicial de la parte apelante y en tal contexto señala que: “De la inconstitucionalidad por injusticia” Así las cosas, se hace necesario señalar que la parte apelante en su escrito de fundamentación denunció el “[…] VICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD POR INJUSTICIA [por cuanto] [v]isto que el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el Estado Venezolano como un estado democrático, social de derecho y de justicia y el artículo 7 constitucional establece que todos los órganos que ejercen el poder público están sujetos a la constitución y el artículo 25 sanciona con nulidad los actos del poder público que violen o menoscaben los derechos y garantías previstos en la misma, es por lo que denunciamos en primer lugar que la sentencia recurrida incurre en el vicio señalado toda vez que el sentenciador señalo [sic] que la falta de estabilidad en el cargo deviene del incumplimiento por parte de la Defensa Pública de su obligación de convocar a concurso público para proveer los cargos del organismo por casi doce años desde el momento en que entró en vigencia la Constitución de 1999, en la que se imponía en su artículo 146 la obligatoriedad para todos los entes y organismos públicos de convocar a concurso, al pretender hacer valer un beneficio a favor del estado incumplidor de su obligación constitucional y legal, para mejorar arbitrariamente la profesionalización de un organismo que el constituyente y el legislador estimó indispensable para el ejercicio de sus funciones un beneficio de los más desprotegidos”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. De tal forma que “[…] se debe deducir que el sentenciador omitió ponderar adecuadamente mi designación por parte del Consejo de la Judicatura como Defensora Pública, la cual riela a los autos, en la que se puede verificar que mi designación fue hecha en forma provisoria, hasta que se convocaran los concursos públicos efectivos, lo cual me concedía una estabilidad relativa en el desempeño de mis funciones hasta que el organismo para el cual laboraba estimase oportuno convocar a los concursos para la provisión de los cargos, lo cual hasta la presente fecha no se ha hecho y de lo cual se pretende inferir una suerte de incumplimiento por parte del funcionariado para participar en unos concurso [sic] que nunca se ha convocado, ni de lo cual existe acreditación en el expediente respectivo, en virtud de todo lo cual solicito expresamente de esta honorable corte [sic] se declare con lugar la presente denuncia de la sentencia, se revoque la misma y se proceda a dictar una nueva sentencia conforme a derecho, en donde se limite la potestad arbitraria de la administración para incumplir el lapso legalmente establecido para convocar a los concursos pero obteniendo de tal infracción la potestad discrecional fuera de los límites establecidos en la LOPA [sic] para remover arbitrariamente al funcionariado profesional que presta un servicio público a favor de los más desfavorecidos” [Mayúsculas del escrito, corchetes de esta Instancia Jurisdiccional]. Por su parte la representación judicial de la Procuraduría General de la República en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación señaló, que “[…] según se desprende de la propia sentencia la mencionada funcionaria fue designada para desempeñar funciones en la Defensa Pública, siendo su último cargo el de Defensora Pública Provisoria Sexagésima Novena con competencia en Materia Penal Ordinario, adscrita a la […] Unidad Regional de la Defensa Pública del área metropolitana de Caracas, sin que conste en el expediente administrativo, ni haya sido demostrado por la accionante que su ingreso al referido cargo, haya sido mediante concurso de oposición respectivo, es decir, la ciudadana María del Valle Marquina García ut supra identificada, fue designada discrecionalmente en virtud de sus credenciales para ocupar el mencionado cargo, estando la autoridad competente, facultada para materializar su remoción de la misma forma en que hizo efectivo su ingreso, esto es, de manera discrecional, y dado el carácter de provisoriedad del cargo ostentado lo que evidencia que nuestra representada actuó ajustada a derecho”. [Corchetes de esta Corte]. Ello así, se aprecia que el iudex a quo en la sentencia apelada determinó que “Así tal y como se ha señalado en oportunidades procesales anteriores, aquellos cargos que hayan sido designados y/o nombrados bajo la discrecionalidad o potestad de la Administración serán de naturaleza de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la Administración posee la facultad y potestad administrativa de removerlos y retirarlos bajo la misma discreción, sin procedimiento previo alguno, en consecuencia al haber sido designada la hoy querellante en un cargo desprovisto de estabilidad, y al haber estado supeditado su ingreso (a la carrera judicial para la fecha) a la celebración del concurso público, y posteriormente en el año 2008 con la promulgación de la Ley especial de la Defensa Pública, a la misma condición para ingresar a la carrera de Defensor, resulta evidente que la misma al no haber participado en concurso alguno a lo largo de su desempeño como Defensora Pública Provisoria, no ostenta la condición de funcionario de carrera. Y así se establece”. Ahora bien a los fines de resolver la presente denuncia corresponde a este Órgano Jurisdiccional proceder a establecer la naturaleza del cargo desempeñado por la recurrente y al respecto evidencia que: Visto el cuestionamiento que efectúa la parte apelante sobre la condición del cargo de Defensor Público Provisorio esta Corte observa que, la Resolución Nº 2002-0002, dictada por la Sala Plena del Máximo Tribunal del país, en reunión de fecha 05 de julio de 2002, estableció: “PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse, conforme los exigen los artículos 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto no sea Promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública”. Del texto de la norma anteriormente transcrita se colige que, todos los cargos de Defensores Públicos son de libre nombramiento y remoción hasta tanto los mismos sean ratificados o sustituidos en virtud de un concurso público que se provea conforme a lo establecido en el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Siguiendo esta línea argumental, cabe destacar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que: “Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.” [Subrayado nuestro]. De la norma constitucional anteriormente expuesta se colige que, el Constituyente previó los mecanismos de ingreso a la Administración Pública, así como las clases de funcionarios exceptuando únicamente a los funcionarios de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. Por lo cual para esta Instancia Jurisdiccional no cabe ninguna duda que el Constituyente estableció de manera taxativa que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional, prohibiendo con ello a la Administración el acceso a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien el mecanismo de selección objetivo, así como la adquisición de la estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de un cargo de carrera. En este mismo orden de ideas, se hace necesario resaltar que, en fecha 2 de enero de 2007 fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.595, la Ley Orgánica de la Defensa Pública, mediante la cual, entre otras cosas, reguló las condiciones de ingreso a la carrera de Defensor, posteriormente fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.021 el día 22 de septiembre de 2008, la Reforma de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, en ambos instrumentos normativos se estableció lo siguiente: “Artículo 116: Para ingresar a la carrera de Defensor o Defensora Pública se requiere aprobar el concurso público. Del texto de la norma anteriormente transcrito, se desprende la obligatoriedad de la celebración del concurso público para obtener el ingreso al cargo de Defensor o Defensora Pública, cumpliendo con ello lo establecido en el artículo 146 del Texto Constitucional anteriormente descrito, quedando claramente definido que son funcionarios de carrera aquellos que ingresan a la Administración Pública (y en el presente caso al cargo de Defensor o Defensora Pública) quienes hayan previamente aprobado el concurso público para su ingreso, gozando así de estabilidad absoluta. Contrario es el caso del funcionario (a) de libre nombramiento y remoción que no requiere para su ingreso de la celebración de un concurso público, en razón de la naturaleza de su cargo, teniendo así una estabilidad limitada por cuanto no es necesario el cumplimiento de un procedimiento previo para que egresen de la administración, bastando sólo realizar un acto administrativo donde se acuerde la remoción del funcionario. Ello así, pasa a revisar esta Alzada la naturaleza del cargo ejercido por la recurrente y en tal sentido observa que: Riela a los folios 52 al 53 del expediente judicial, Resolución del entonces Consejo de la Judicatura de fecha 16 de julio de 1999, mediante el cual designó a la ciudadana María del Valle Marquina García, como Defensora Pública adscrita a la Unidad de Defensoría Pública del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dejándose constancia en el artículo 2 de la referida Resolución que: “Los Defensores Designados para cada Unidad de Defensoría Pública Penal serán Titulares o Provisorios según la condición que tenían como Defensores Públicos de Presos. Tendrán carácter provisorio hasta la celebración de los concursos previstos en la ley la designación de quienes no ejercían la función de Defensores Públicos de Presos”. Siendo ello así, debe precisarse que el recurrente había sido designada en el cargo de Defensor Público adscrito a la Unidad de Defensoría Pública Penal del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante designación, evidenciado de esta forma que dicho cargo es de carácter provisorio. Asimismo no se demostró de los autos la realización del concurso público de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser todo ello así, debe indicar este Tribunal que la recurrente podía ser removida y retirada de la Administración, “sin necesidad de someterlo a un procedimiento administrativo previo, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en un concurso público de oposición donde hubiese ganado la titularidad del cargo; circunstancia esta que no se verifica en el caso bajo examen” (Vid. Sentencia Nº 00732, emanada de la Sala Político Administrativa, de fecha 27 de mayo 2009 Caso: Delmaro Gutiérrez Carrillo Vs. Dirección General De La Defensa Pública). Así las cosas, aquellos cargos que hayan sido designados y/o nombrados bajo la discrecionalidad o potestad de la Administración serán de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la Administración posee la facultad y potestad administrativa de removerlos y retirarlos bajo la misma discreción, sin procedimiento previo alguno, en consecuencia al haber sido designada la hoy querellante en un cargo desprovisto de estabilidad, y al haber estado supeditado su ingreso (a la carrera judicial para la fecha) a la celebración del concurso público, y posteriormente en el año 2008 con la promulgación de la Ley especial de la Defensa Pública, a la misma condición para ingresar a la carrera de Defensor, resulta evidente que la misma al no haber participado en concurso alguno a lo largo de su desempeño como Defensora Pública Provisoria, no ostenta la condición de funcionario de carrera. Así se establece. En tal sentido, se desestima la denuncia efectuada por la recurrente en apelación de inconstitucionalidad por injusticia debido a que el cargo por ella desempeñada efectivamente era de carácter provisorio, supeditado a la realización de concurso público para obtener la condición de carrera, y en consecuencia el mismo es de libre nombramiento y remoción. Así se establece. Del Falso Supuesto Aun cuando la parte apelante consideró que la sentencia adolece del vicio de falso supuesto de derecho, este Órgano Jurisdiccional desde el punto de vista procesal entiende que el vicio alegado es el de suposición falsa de la sentencia. Declarado lo anterior, aprecia esta Instancia Jurisdiccional que la parte apelante denunció que la sentencia dictada por el iudex a quo se encontraba afectada por el vicio de “falso supuesto”, exponiendo para ello que “[…] fui notificada de mi retiro antes de resolver el recurso de reconsideración y aun cuando es verdad que la Administración debió notificarme de las resultas de las gestiones reubicatorias realizadas presuntamente para salvaguardar mi derecho como funcionario de carrera tenía a ser reubicada dentro de la administración, y aun cuando el mismo sentenciador reconoce que nada de ello fue cumplido, decide que en nada ha sido vulnerado mi derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, pues de todos modos, al notificarme la administración de mi retiro, antes de resolver el recurso de reconsideración ya había decidido anticipadamente removerme y retirarme, con lo cual al notificarme que ante lo infructuoso de las dos escasas gestiones reubicatorias, sin generar la necesaria la expedición [sic] de las diligencias de ley para materializar el retiro […]”. [Corchetes de esta Corte]. Por su parte, el Tribunal de la causa en la sentencia apelada declaró que “En virtud de lo anterior este Tribunal en primer lugar indica que a los efectos de la impugnación del acto recurrido su naturaleza agota la vía administrativa sin embargo es de notarse que ejercida la reconsideración la misma fue respondida, circunstancia ante la cual dándose preponderancia al derecho a la defensa, debe resaltarse que ciertamente la emisión del acto de remoción genera como consecuencia necesaria la expedición de las diligencias de Ley para materializar el retiro o en su defecto la reubicación del funcionario, siendo el retiro accesorio del acto de remoción, de manera que en nada su contenido afectaría la remoción dictada, máxime si consideramos que la eventual respuesta al recurso de reconsideración al anular el acto primigenio traería como consecuencia la nulidad del acto accesorio. En adición a ello debe resaltarse que el recurso de reconsideración por su naturaleza es interpuesto ante la misma autoridad que dictó el acto de remoción y el de retiro, de manera que al haberse generado la respuesta de dicha actuación previamente a la oportunidad en que se resolviera el recurso de reconsideración la misma debe entenderse como una suerte de manifestación de la voluntad de la Administración, librada de manera anticipada, y que se ve ratificada expresamente con la respuesta dada a través del recurso de reconsideración, circunstancia que descarta la violación denunciada. En consecuencia considerando que la Administración cumplió su carga de señalar al particular los motivos de hecho y de derecho por los cuales resultaba improcedente la reconsideración formulada, este Sentenciador entiende satisfechas las obligaciones legales que le resultan inherentes. Y así se declara.”. Ahora bien, con relación al denunciado vicio de suposición falsa, debe advertirse que la Sala Político Administrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha expuesto (ver, entre otras, sentencias Nros. 1000 del 8 de julio de 2009, 828 del 11 de agosto de 2010 y 0929 del 26 de julio de 2012) lo siguiente: “A juicio de esta Alzada lo que pretende denunciar la parte apelante es la suposición falsa, que es un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil. De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente. Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”. (Negrillas de esta decisión). De la sentencia transcrita ut supra se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, sin apoyo en prueba que lo sustente o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, dar como demostrado un hecho con probanzas que no aparecen en autos o son falsas, o cuya inexactitud resulta de las actas o instrumentos del expediente mismo. Ahora bien, visto lo anterior aprecia esta Alzada que, la denuncia efectuada por la parte apelante se circunscribe a señalar que la Administración yerra al proceder a su remoción y retiro antes de resolver el recurso de reconsideración interpuesto lo cual a su juicio genera una violación a su derecho a la defensa y debido proceso. Al respecto se hace necesario destacar que, la remoción y el retiro son dos actos diferentes en virtud que la remoción va dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, por lo que es una excepción al régimen de estabilidad que gozan los funcionarios públicos –de carrera-, a diferencia del retiro que implica la culminación del empleo público. No obstante lo anterior, observa esta Alzada que en fecha 7 de diciembre de 2010, la Defensora Pública General acordó remover a la querellante mediante Resolución Nº DDPG-2010-0246, notificada mediante oficio Nº CRHDP-2010-1557 de la misma fecha (Vid. Folio 30 del expediente judicial), del cargo de Defensora Pública Provisoria Sexagésima Novena (69) con competencia en materia penal ordinario, gestionando la reubicación de la referida funcionaria dirigiendo oficios Nos. DDPG-2011-0163 de fecha 7 de febrero de 2011, dirigido al Director Ejecutivo de la Magistratura; DDPG-2011-01025 de la misma fecha al entonces Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y oficio Nº DDPG-2011-01024 a la Defensora del Pueblo (Vid. Folios 130 al 132 del expediente administrativo), siendo notificada el 25 de febrero de 2011 mediante oficio Nº DPG-2011-0206 de la misma fecha que las gestiones reubicatorias efectuadas habían sido infructuosas y que en consecuencia procedía a retirarla de la Administración a partir de dicha fecha. Aunado a lo anterior se deduce que la parte recurrente en apelación interpuso recurso de reconsideración contra la decisión de removerla del cargo desempeñado en fecha 16 de febrero de 2011 (Ver folios 87 al 108 del expediente judicial), el cual fue resuelto por la Defensa Pública mediante decisión Nº DDPG-2011-0047 de fecha 11 de julio de 2011, y notificado a la Administrada mediante oficio DDPG-2011-08012 de la misma fecha (Vid. Folios 133 al 149 del expediente administrativo). De tal forma que, a juicio de este Órgano Colegiado y conteste con el criterio esbozado por el a quo en la decisión apelada, se considera que al dársele respuesta al recurso de reconsideración interpuesto se garantizó plenamente su derecho a la defensa, asimismo se hicieron las gestiones reubicatorias necesarias a fin de garantizar su estabilidad como funcionaria de carrera materializándose su retiro una vez que fueron infructuosas las mismas para reubicarla por lo que, la respuesta al recurso de reconsideración interpuesto debe entenderse como una suerte de manifestación de la voluntad de la Administración, librada de manera anticipada, descartando de tal forma la suposición falsa de la sentencia alegada. Así se decide. Desviación de Poder Por otra parte, se hace necesario señalar que la parte apelante denunció que “Todo ello no es más que EL RECONOCIMIENTO POR PARTE DEL JUZGADOR de que mis derechos constitucionales si fueron vulnerados, pues yo tenía derecho a que se me expidieran las gestiones reubicatorias, las cuales no solo no se me expidieron, sino que con apenas dos escasas gestiones la Administración llega a la conclusión de que sus gestiones fueron infructuosas a pesar de que en periodo de mi disponibilidad la misma defensa [sic] Pública tenía cargos vacantes disponibles en los que reubicarme, siendo que de ese modo es evidente que se materializó la VIOLACIÓN DENUNCIADA, pues la Administración en la figura de la Defensa Pública sí utilizó la norma con un fin distinto al que prevé el legislador cuando la estatuye, con lo cual se ha materializado la ocurrencia del vicio denunciado, pues utilizó la norma para en la práctica generar la destitución sin el cumplimiento de los trámites, por lo que solicito sea si [sic] expresamente declarado”. [Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original]. Por su parte, el Juzgador de Primera Instancia estableció que “Ahora bien, en relación al vicio de desviación de poder denunciado por la querellante por considerar que se le cercenó la posibilidad de participar en los concursos públicos que conforme a la disposición final única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, la Administración estuvo obligada a convocar en un lapso no mayor de 18 meses, cuestión que no sucedió, este Sentenciador advierte que efectivamente la Administración tiene la obligación de Ley de convocar a los concursos públicos sin embargo dicha obligación se encuentra sujeta a los principios de mérito y oportunidad de los principio de la Administración Pública, cuestión que efectivamente no dispensa de los efectos de la norma, pero que si justificaría de alguna manera la inactividad. Partiendo de ello y considerando que el vicio de Desviación de Poder exige que se utilice la norma con un fin distinto al que prevé el legislador cuando la estatuye, resulta evidente que no basta que la parte señale la ocurrencia del vicio, sino que tiene que incorporar a los autos elementos probatorios suficientes que dejen ver que la intención de la Administración es distinta al espíritu legislativo, así al no aparecer en autos prueba alguna que lleve a quien decide a dicha convicción, este Sentenciador se ve obligado a desechar el alegato presentado. Y así se declara.”. En esa misma línea argumentativa, este Órgano Jurisdiccional ha analizado en diversas ocasiones el vicio de desviación de poder, señalando lo siguiente: “En principio, cabe afirmar que efectivamente uno de los elementos sustanciales del acto administrativo lo constituye el fin o la finalidad que persigue la Administración; de allí que el fin sea siempre un elemento reglado, aun en los casos en los cuales exista manifestación del poder discrecional, razón por la cual la Administración se encuentra, siempre, obligada a adecuar la providencia adoptada al fin previsto en la norma. Con base a lo anterior, se configura la desviación de poder cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal” [Véase sentencia Nº 2130 de fecha 4 de julio de 2006 (Caso: Hercilia Esperanza Astudillo Martínez Vs. Ministerio de Salud y Desarrollo Social)]. De lo anterior de colige que el vicio de desviación de poder se presenta cuando en la elaboración de un acto administrativo un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de alguna norma jurídica, utiliza sus poderes y atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos en general o los específicos y concretos, que el legislador justamente reguló para la respectiva competencia. De esta forma, es posible concluir que para que exista una verdadera manifestación del vicio de desviación de poder, deben coincidir dos supuestos: 1) Que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia; y 2) Que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador. Igualmente, dada la particular naturaleza este vicio, debe agregarse que para probar el vicio alegado se requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado de manera que, no basta la simple manifestación sobre la supuesta desviación de poder, razón por la cual debe analizarse detenidamente la situación fáctica objeto de juicio. De cara a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa que en el presente caso la Defensora Pública General actuó en el ejercicio de sus potestades legales como lo son las competencias regladas mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.021 de fecha 22 de septiembre de 2008, se aprobó la Ley Orgánica de la Defensa Pública, la cual en sus artículos 3 y numerales 1°, 11°, 15, 16, 23, 27 y 28 del artículo 14 establecen lo siguiente: “Artículo 3: Naturaleza y autonomía La Defensa Pública es un órgano constitucional del Sistema de Justicia con plena autonomía funcional, financiera y administrativa, única e indivisible, bajo la dirección y responsabilidad del Defensor Público General o Defensora Pública General. […Omissis…] Artículo 14: Atribuciones: Son atribuciones del Defensor Público General o Defensora Pública General las siguientes: 1. Ejercer la dirección y supervisión de la Defensa Pública. […] 11. Velar por el cumplimiento de los procesos de ingreso, egreso, ascenso y traslado del personal de la Defensa Pública. […] 15. Designar y juramentar a los defensores públicos o defensoras públicas y los suplentes. 16. Designar y juramentar a los defensores públicos o defensoras públicas provisorios en los cargos vacantes. […] 23. Ordenar la sustitución de un Defensor Público o Defensora Pública, cuando a su criterio sea necesario, para un mejor desempeño en el servicio de la Defensa Pública. […] 27. Designar el personal de la Defensa Pública. 28. Las demás que le atribuyan esta Ley y su Reglamento’. Así las cosas, se colige que tanto el acto mediante el cual nombran a la ciudadana querellante así como en el cual es removida y posteriormente retirada, se realizaron de conformidad a lo establecido en el ordenamiento jurídico vigente aplicable para la época. Igualmente, aprecia esta Corte que fuera de lo antes expresado, la parte actora hizo esta denuncia de forma vaga y genérica, es decir, no explicó en forma alguna como la Administración utilizó discrecionalmente sus facultades legales por fuera del fin perseguido por la Ley Orgánica del de la Defensa Pública, que no es otro sino el de designar y juramentar a los Defensores y Defensoras Públicos Provisorios en los cargos vacantes. Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe concluir que en el presente caso, tal y como lo señaló el a quo no basta que la parte señale la ocurrencia del vicio, sino que tiene que incorporar a los autos elementos probatorios suficientes que dejen ver que la intención de la Administración es distinta al espíritu legislativo, así al no aparecer en autos prueba alguna que lleve a quien decide a dicha convicción, esta Corte desestima la denuncia presentada por el recurrente en apelación. Así se decide. Siendo ello así, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra de la decisión de fecha 25 de septiembre de 2014, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la abogada MARÍA DEL VALLE MARQUINA GARCÍA, debidamente asistida por el abogado Jesús David Rojas Hernández, contra la DEFENSA PUBLICA, y se CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.- -VI- DECISIÓN Con fundamento en los razonamientos antes señalados, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de octubre de 2014 y ratificado en fecha 19 de noviembre de 2014, por la ciudadana MARÍA DEL VALLE MARQUINA GARCÍA, debidamente asistida por el abogado Jesús David Rojas Hernández, antes identificado en contra de la decisión de fecha 25 de septiembre de 2014, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta debidamente asistida por el abogado Jesús David Rojas Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.187, contra la DEFENSA PÚBLICA; 2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta; 3.- CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Tribunal de Origen. Cúmplase con lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ (____) días del mes de ___________ de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES Ponente La Secretaria, JEANNETTE M. RUÍZ G. EXP. N° AP42-R-2015-000272 OERR/cpc En fecha _____________ ( ) de ______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. La Secretaria.