TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2008-000736
El 5 de mayo de 2008, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio Nº 08-0568 de fecha 22 de abril de 2008, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HENRY DAVID SALCEDO CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nº 5.892.608, asistido por el Abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, contra INSTITUTO DEL DEPORTE Y RECREACIÓN MIRANDINO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 22 de abril de 2008, mediante el cual el referido Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de abril de 2008, por la Abogada Ingrid Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.158, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2008, por el aludido Juzgado que declaró Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 8 de mayo de 2008, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y, por auto de la misma fecha, se designó Ponente al Juez Emilio Ramos González, dándose inicio a la relación de la causa, cuya duración sería de quince (15) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría su recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
El 11 de junio de 2008, se recibió del Abogado Francisco Lepore Girón, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del recurrente, diligencia a través de la cual solicitó el “Desistimiento de la Apelación y se envié el expediente al Tribunal de origen a los efectos de la ejecución de la sentencia…”. (Negrillas del original).
En fecha 11 de junio de 2008, vencido el lapso fijado en el auto de fecha 8 de mayo de 2008, a los fines previstos en el artículo 19 aparte 18 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos desde que se inició la relación de la causa hasta su vencimiento y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que se dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, el Secretario Accidental de esta Corte, dejó constancia que “…desde el día 08 de mayo de 2008, exclusive, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el 03 de junio de 2008, inclusive, fecha de su vencimiento, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 09, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 30 de mayo de 2008; 02 y 03 de junio de 2008…”.
El 26 de junio de 2008, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Mediante decisión Nº 2008-01463 de fecha 31 de julio de 2008, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estimó necesario requerir “…al Instituto del Deporte y Recreación Mirandino, que dentro del lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a que conste en autos su notificación, remita a este Órgano Jurisdiccional el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Asignación de Cargos o cualquier otro documento que demuestre fehacientemente las funciones correspondientes al cargo de Jefe de la División de Contabilidad para el momento en que fue removido el recurrente, con la advertencia que una vez transcurrido dicho lapso, esta Corte procederá a dictar sentencia con los documentos que consten en autos”.
En fecha 16 de septiembre de 2008, la Secretaria Accidental de esta Corte, ordenó librar las notificaciones respectivas a los fines de dar cumplimiento a la decisión ut supra. En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificación correspondientes.
El 20 de noviembre de 2008, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto del Deporte y Recreación Mirandino del Estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido el 18 de noviembre de 2008.
En fecha 26 de noviembre de 2008, el Abogado Alirio Arías, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 77.816, actuando como Apoderado Judicial de la parte recurrida, consignó copias simples del registro de asignación de cargos así como poder que acreditaba su representación en la causa.
El 22 de enero de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Procurador General del Estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido el 21 de enero de 2009.
En fecha 9 de febrero de 2009, notificadas como se encuentran las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 31 de julio de 2008 y vencido el lapso establecido en la misma, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 10 de febrero de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Mediante decisión Nº 2009-01218 de fecha 8 de julio de 2009, esta Corte ordenó notificar al “…ciudadano Henry David Salcedo Castillo así como al Instituto de Deporte y Recreación del Estado Miranda para que dentro del lapso de cinco (5) días de despacho, contados a partir de la fecha en que conste en el expediente el recibo de la notificación…”, consignaran ante este Órgano Jurisdiccional, el expediente administrativo correspondiente al ciudadano Henry David Salcedo, así como los antecedentes de servicio o cualquier otro documento, a los efectos de verificar si efectivamente el recurrente cumple o no con los requisitos de edad y tiempo de servicio para ser acreedor del beneficio de la jubilación exigidos de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los Estados y de los Municipios.
En fecha 10 de mayo de 2012, en virtud de la decisión que antecede, esta Corte ordenó librar las notificaciones correspondientes.
El 25 de junio de 2012, se recibió de la Abogada Alexander Chacón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 163.749, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto de Deporte y Recreación del Estado Bolivariano de Miranda, copia certificadas del expediente administrativo, así como copia simple del poder que acreditaba su representación en la causa.
En fechas 28 de junio y 3 de agosto de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio y la boleta de notificación dirigidos a los ciudadanos Presidente del Instituto del Deporte y Recreación del Estado Bolivariano de Miranda y Henry David Salcedo Castillo, los cuales fueron recibidos el 19 de junio y 7 de agosto de 2012, respectivamente.
Mediante auto de fecha 15 de febrero de 2013, se dejó constancia que en fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Abogada Anabel Hernández Robles y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Alexis José Crespo Daza; Juez Vicepresidente y Anabel Hernández Robles, Jueza. Igualmente, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante auto de fecha 25 de febrero de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero de 2013 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 5 de marzo de 2013, notificadas como se encuentran las partes de la decisión dictada por esta Corte en fecha 8 de julio de 2009 y vencido el lapso establecido en la misma y por cuanto consta en autos la información solicitada, se reasignó la Ponencia al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
El 24 de marzo de 2014, el Abogado Francisco Lepore, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Mediante auto de fecha 13 de mayo de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez. Igualmente, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante auto de fecha 25 de junio de 2015, se dejó constancia que en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional en virtud de la incorporación de los Abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDOENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES; Juez, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 9 de julio de 2015, transcurrido el lapso fijado en el auto antes transcrito, se reasignó la Ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse, previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 12 de febrero de 2007, el ciudadano Henry David Salcedo Castillo, debidamente asistido por el Abogado Francisco Lepore, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el Instituto del Deporte y Recreación Mirandino del Estado Bolivariano de Miranda, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que “…en el acto administrativo de remoción no señala que además de ser removido, [lo] retiran del cargo por [él] ejercido así como tampoco, se [le] señala que en virtud de ser funcionario publico (sic) de carrera con muchos años de servicios en la Administración Publica (sic) (…) [pasa] a situación de disponibilidad a los efectos de [reubicarlo]; tampoco hay un acto administrativo posterior de retiro que fundamente tal decisión…”. (Negrillas del original, Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “El acto administrativo mediante el cual se [le] notifica de [su] remoción, debe explicar cuáles son las razones que lo originan, ya que al no hacerlo lesiona [su] derecho a la defensa, al no contar, en consecuencia, con elementos que [le] permitan rebatir los fundamentos que dieron origen a la decisión adoptada por la Administración, por lo que dicho acto administrativo adolece de motivación…”. (Corchetes de esta Corte).
Señaló, que “El acto administrativo (…) adolece del defecto o vicio de forma de inmotivación, cual es la falta de señalamiento de las circunstancias de hecho y de derecho que justifican y dan lugar a la emisión del acto, y que en casos como el presente, es susceptible de producir la nulidad del acto por afectar garantías de los funcionarios públicos como es el derecho a la defensa…”.
Expresó, que “…el retiro del que [fue] objeto sin que se haya cumplido con los trámites para que sea procedente y ajustado a la Ley, constituye una violación de los derechos que como funcionario publico (sic) [tiene], según las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 49”. (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que “…[fue] Removido del cargo que ocupaba y Retirado de hecho del Cargo sin que se realizaran las gestiones reubicatorias al cual debe la Administración y ello se evidencia en la no presencia del expediente administrativo de tales gestiones, violando así el procedimiento de disponibilidad y de reubicación contenido en el articulo 86 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…”. (Negrillas del original, Corchetes de esta Corte).
Expuso, que “…se [le] violenta el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y [su] Derecho a la Estabilidad, cuando [es] objeto de una remoción sin saber si esta (sic) fundamentada por ser un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, sin señalar si es porque es de Alto Nivel o porque es de Confianza conforme a lo establecido en los Artículos 20 o 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el (sic) cual determinan los cargos de Alto Nivel o de Confianza…”. (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “…desde el mes de diciembre de 2004, [viene] solicitando se [le] conceda el beneficio de la jubilación y la Administración ha hecho caso omiso a [su] solicitud, pues [considera] que [tiene] suficiente antigüedad en la Administración Publica (sic) y conforme a (sic) el articulo (sic) 10 de la LEY DEL ESTATUTO SOBRE EL REGIMEN (sic) DE JUBILACIONES Y PENSIONES DE LOS FUNCIONARIOS O EMPLEADOS DE LA ADMINISTRACION (sic) PUBLICA (sic) NACIONAL, DE LOS ESTADOS Y DE LOS MUNICIPIOS...”. (Mayúsculas del original, Corchetes de esta Corte).
Señaló, que “…la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados al Servicio Publico (sic) del Estado Miranda, esta (sic) vigente pues como señal[ó] anteriormente, en el Estado Miranda existe régimen de jubilaciones y pensiones desde mucho antes de la vigencia de la Ley Nacional, por lo que se debió otorgar[le] el beneficio de la jubilación, pues cumplía con los requisitos previstos en esa normativa tales como, años de servicios (20 años) y edad (45 años)”. (Negrillas del original, Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó se declare la nulidad absoluta del acto administrativo S/N de fecha 14 de diciembre de 2006, mediante el cual fue removido del cargo de “JEFE DE LA DIVISION (sic) DE CONTABILIDAD” adscrito a la Dirección de Administración, Bienes y Servicios del Instituto de Deporte y Recreación Mirandino del Estado Bolivariano de Miranda; se ordene su reincorporación al mismo con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios no recibidos, y en consecuencia se ordene la tramitación y posterior otorgamiento del beneficio de jubilación, por haber cumplido con los requisitos legales exigidos para ello. (Mayúsculas y negrillas del original).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 4 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“En el caso de autos el querellante fue removido en base a lo previsto en el artículo 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que prevé que el retiro de la Administración Pública procederá por cualquier otra causa prevista en la ley, indicando que ‘…ha sido removido del cargo de JEFE DE LA DIVISIÓN DE CONTABILIDAD adscrito a la Dirección de Administración, Bienes y Servicios’. Debe resaltarse el hecho que el acto administrativo no indica las razones ni de hecho ni de derecho en que se fundamenta, aún cuando la representante judicial de la parte accionada manifiesta en su contestación que el actor fue removido por cuanto el cargo que ejercía era de alto nivel y de confianza.
Ahora bien, en este estado es preciso señalar que de acuerdo a certificación de cargos que corre inserta al folio 13 del expediente judicial, el querellante había ejercido cargos de carrera. En segundo lugar, en el acto de remoción no se desprende que el cargo ejercido por el querellante fuere de libre nombramiento y remoción; de manera que en respeto al derecho a la estabilidad del funcionario y en protección del artículo 146 constitucional que prevé que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo que se trate de cargos de libre nombramiento y remoción o contratados, el querellante sólo podía ser retirado por las causales expresamente previstas en la ley, previo cumplimiento del procedimiento legalmente establecido, y con fundamento a hechos y derecho claramente señalados en un acto administrativo de retiro.
Así, no puede considerarse que el retiro de un funcionario público de carrera basado únicamente en el artículo 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se encuentre motivado, por cuanto lo allí contenido no implica que la Administración no esté en la obligación de señalar de manera precisa y clara cuál es la causal por la cual está siendo removido el funcionario y a señalar en consecuencia los hechos que fundamentaron tal decisión.
De la misma manera, no puede pretender el representante motivar sobrevenidamente el acto de remoción; aunado al hecho que resulta en un evidente desconocimiento el alegato de que el cargo es de alto nivel y de confianza, por cuanto deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem. No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de ‘grado 99’, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
(…omissis…)
De manera que en el presente caso la actuación administrativa debe ser considerada una flagrante y grosera burla al derecho a la estabilidad del funcionario, al igual que el hecho de tratar de fundamentar y justificar sobrevenidamente a través del escrito de contestación a la querella, un acto administrativo que de plano vulnera los derechos subjetivos del querellante, al señalar que el cargo ejercido por éste al momento de su retiro era de libre nombramiento y remoción, caso en el cual la Administración tampoco estaba exenta de dictar un acto de remoción, otorgar el mes de disponibilidad correspondiente, realizar las respectivas gestiones reubicatorias, y finalmente dictar un acto de retiro. Todo ello debidamente motivado en causas legales plena y previamente determinadas, y en hechos claramente establecidos.
En virtud de lo anterior, y dado que la inmotivación del acto objeto del presente recurso violentó el derecho a la estabilidad, a la defensa y al debido proceso del querellante, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de fecha 14 de diciembre de 2006, mediante el cual se decidió la remoción al querellante del cargo de Jefe de la División de Contabilidad. Así se decide.
(…omissis…)
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta (…). En consecuencia:
PRIMERO: se ANULA el acto de remoción contenido en el Oficio s/n, de fecha 14 de diciembre de 2006, emanado del Instituto del Deporte y Recreación Mirandino y se ordena su reincorporación al cargo de Jefe de la División de Contabilidad, adscrito a la Dirección de Administración, Bienes y Servicios o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que se haya operado sobre el sueldo.
SEGUNDO: se ORDENA que el tiempo transcurrido desde el retiro del querellante hasta su efectiva y total reincorporación sea computado a los efectos de su antigüedad para el cálculo de sus prestaciones sociales y jubilación…”. (Negrillas y Mayúsculas del original).
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de sus competencias se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-Del recurso de apelación interpuesto.
Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la apelación ejercida en fecha 8 de abril de 2008, por la Abogada Ingrid Reyes, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 4 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, no sin antes constatar el cumplimiento de la obligación que tiene la parte apelante de presentar escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable rationae temporis el cual establece lo siguiente:
“Las apelaciones que deben tramitarse ante el Tribunal Supremo de Justicia seguirán los siguientes procedimientos: Iniciada la relación de la causa, conforme a los autos, la parte apelante deberá presentar un escrito donde exponga las razones de hecho y de derecho en que fundamenta la apelación, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes. Inmediatamente, se abrirá un lapso de cinco (5) días hábiles continuos, para que la otra parte dé contestación a la apelación. La falta de comparecencia de la parte apelante se considerará como desistimiento de la acción, y así será declarado, de oficio o a instancia de la otra parte…”. (Resaltados de esta Corte).
La norma supra transcrita establece la carga procesal para la parte apelante de presentar dentro de los quince (15) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se expongan las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación, imponiéndose como consecuencia jurídica, que la falta de fundamentación de la apelación será el desistimiento tácito del recurso ejercido, quedando firme la sentencia apelada.
Ello así, se observa que riela al folio ochenta y tres (83) del expediente judicial, el cómputo realizado por el Secretario Accidental de esta Corte el 11 de junio de 2008, donde certificó que “…desde el día 08 de mayo de 2008, exclusive, fecha de inicio de la relación de la causa, hasta el 03 de junio de 2008, inclusive, fecha de su vencimiento, transcurrieron 15 días de despacho, correspondientes a los días 09, 12, 13, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 26, 27, 28 y 30 de mayo de 2008; 02 y 03 de junio de 2008…”, evidenciándose que en dicho lapso y con anterioridad al mismo, la parte apelante no consignó escrito alguno en los cuales indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su respectiva apelación; en virtud de lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, aplicable rationae temporis.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
En el mismo orden de ideas, la aludida Sala ha establecido la obligación que tienen los Órganos Jurisdiccionales de aplicar las prerrogativas procesales acordadas por el legislador a la República en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación, pues tales prerrogativas tienen como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, con el objeto de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, caso: Monique Fernández Izarra).
Ello así, en atención al criterio jurisprudencial antes indicado, pese a la verificación del desistimiento tácito del recurso de apelación, no procede en forma inmediata declarar firme el fallo apelado, ya que se deberá revisar dicho fallo con relación a aquellos aspectos que han resultado contrarios a las pretensiones, excepciones o defensas esgrimidas por la República, dando cumplimiento a la institución procesal de la consulta (Vid. Sentencia Nº 1107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República de fecha 8 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del Estado Lara).
En tal sentido, a los fines de dar cumplimiento a lo antes indicado, resulta oportuno para esta Corte determinar si en el caso de autos resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del entonces vigente Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y a tal efecto, se observa que la parte recurrida es el Instituto del Deporte y Recreación Mirandino adscrito a la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda, razón por la cual conforme a lo previsto en el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de la Administración Pública, resulta procedente la revisión obligatoria de la sentencia apelada, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 ut supra indicado. Así se decide.
Ello así, esta Corte observa de la revisión de la sentencia objeto de consulta, que las pretensiones acordadas por el Juzgado A quo a favor del recurrente y contrarias a las pretensiones, defensas o excepciones de la República, se circunscriben a la nulidad del acto administrativo S/N de fecha 14 de diciembre de 2006, dictado por el Instituto del Deporte y Recreación Mirandino del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual fue removido el ciudadano Henry David Salcedo Castillo del cargo de “JEFE DE LA DIVISION (sic) DE CONTABILIDAD” y en consecuencia, ordenó su reincorporación a dicho cargo con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal egreso hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones legales correspondientes y “…la tramitación y posterior otorgamiento del beneficio de la jubilación…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expuesto lo anterior, pasa esta Corte a verificar si la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se encuentra ajustada a derecho, para lo cual se observa que la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, devino por considerar que “…el acto administrativo no indica las razones ni de hecho ni de derecho en que se fundamenta, aún cuando la representante judicial de la parte accionada manifiesta en su contestación que el actor fue removido por cuanto el cargo que ejercía era de alto nivel y de confianza…”.
Siendo así, resulta imperioso verificar si en efecto el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivación determinado por el Juez A quo, y para ello resulta oportuno señalar que la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.117 de fecha 18 de septiembre del año 2002, indicó que el vicio de inmotivación de los actos administrativos, se produce cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del mismo y sus fundamentos legales, o cuando los motivos se destruyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios, es decir, cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el Órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración.
En cuanto a la inmotivación del acto administrativo, cabe precisar que conforme lo ha interpretado la doctrina y la jurisprudencia patria, la motivación consiste en el señalamiento de las diferentes razones que la Administración tomó en cuenta para manifestar su voluntad y configurar así la decisión administrativa. En este sentido, se ha sostenido que el vicio de inmotivación aparece ante la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos sólo son escasos; pues se entiende que la motivación está vinculada con la defensa de los administrados y con la posibilidad de que la autoridad judicial pueda revisar su legalidad con posterioridad a su emisión (Vid. Sentencia Nº 1115 de fecha 4 de mayo de 2006, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Conforme a lo antes expuesto y circunscribiéndonos al caso de autos, tal como lo determinó el Juzgado A quo en la sentencia consultada, el acto administrativo S/N de fecha 14 de diciembre de 2006, dictado por el Instituto del Deporte y Recreación Mirandino del Estado Bolivariano de Miranda-que corre inserto al folio 12 del expediente judicial-, mediante el cual fue removido el ciudadano Henry David Salcedo Castillo del cargo de “JEFE DE LA DIVISION (sic) DE CONTABILIDAD”, no establece los motivos por las cuales procedió a dictar tal decisión, toda vez que, procedió únicamente a indicar como fundamento de la misma, el artículo 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual estable que el retiro de la Administración procederá, entre otros supuestos, “Por cualquier otra causa prevista en la presente Ley”, sin establecer de forma concreta que la remoción en cuestión procedía por detentar el recurrente un cargo de libre nombramiento y remoción derivada de la condición de funcionario de alto nivel o de confianza, a terno de lo previsto en los artículos 20 y 21 de la aludida Ley.
No obstante lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que la motivación del acto administrativo puede estar contenida en el contenido integro del expediente administrativo y sus antecedentes, los cuales deben ser analizados en su integridad, a los fines de verificar la motivación que sirvió de fundamento a la Administración para desplegar una determinada actuación (Vid. Sentencia de la referida Sala Nº 992 de fecha 18 de septiembre de 2008, caso: Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda).
Conforme a ello, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el caso de marras luego de un análisis minucioso del contenido de dicho expediente, no evidencia documentación alguna de la cual se desprenda los motivos por los cuales el Instituto del Deporte y Recreación Mirandino del Estado Bolivariano de Mirando, mediante el acto administrativo S/N de fecha 14 de diciembre de 2006, procedió a remover ciudadano Henry David Salcedo Castillo, así como la condición o naturaleza del cargo que ostentaba dentro del aludido Instituto.
De manera que, al no expresar el acto administrativo impugnado las razones de hecho y de derecho en que se fundamentó la Administración para remover al recurrente, sobre la base de la condición del cargo ejercido-confianza o alto nivel-, así como la fundamentación legal en la cual se encuentra- artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública-; aunado a ello, que la única justificación yace en el escrito de contestación al recurso interpuesto por parte de la Representación Judicial del Organismo recurrido-el cual riela al folio 42 del expediente judicial-, lo cual a criterio de esta Alzada constituye una motivación sobrevenida del acto impugnado, que violenta el derecho a la estabilidad del ciudadano Henry Salcedo Castillo y por consiguiente, su derecho a la defensa y al debido proceso, por no conocer con certeza el fundamento por el cual fue removido del cargo ejercido en la Administración.
Es por ello, que mal pudiera este Órgano Jurisdiccional entender que la Administración al establecer como fundamento del acto de remoción impugnado, el contenido del artículo 78 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que el mismo se encuentre motivado, puesto que está obligada a indicar de manera precisa y clara cuál es el motivo y el fundamento que la llegó a dictar tal decisión; razón por la cual, considera esta Corte que las consideraciones expuestas por el Juzgador de Instancia respecto a la inmotivación del acto administrativo se encuentran ajustadas a derecho y en consecuencia, resulta procedente la declaratoria de nulidad del acto de remoción impugnado, así como la reincorporación del recurrente al cargo ejercido, con el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones legales correspondientes y “…la tramitación y posterior otorgamiento del beneficio de la jubilación…”. Así se declara.
En razón de las consideraciones anteriores, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto y conociendo de la Consulta de Ley prevista en el artículo 72 del entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 4 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 4 de marzo de 2008, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano HENRY DAVID SALCEDO CASTILLO, debidamente asistido por el Abogado Francisco Lepore, contra el INSTITUTO DEL DEPORTE Y RECREACIÓN MIRANDINO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto y conociendo en Consulta de Ley prevista en el artículo 72 del entonces vigente Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 4 de marzo de 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado de Origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de enero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.

EXP Nº AP42-R-2008-000736
FVB/26

En fecha ___________________ ( ) de ______________ del dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº_____________.

La Secretaria.