REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Asunto nº AP21 – L – 2013 – 001204. – En el juicio que por reclamo de ajuste de prensión de jubilación y diferencias de beneficios laborales sigue el ciudadano: JOSÉ G. LOVERA LUGO, cédula de identidad n° 7.088.509, cuyas apoderadas son las abogadas: Yessika Maribao y Soravi Castillo, contra la entidad de trabajo “CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL SOCIEDAD ANÓNIMA” (CORPOELEC), creada por Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Reorganización del Sector Eléctrico n° 5.330 de fecha 02 de mayo de 2007 publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 38.736 de fecha 31 de julio de 2007 e inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y estado Miranda en fecha 23/08/2010, bajo el n° 37, t. 390/A-SEGUNDO, representada en juicio por los abogados: María Matos, María Ceccarelli, Peggy Paiva, Pamela Quiroz, Incary Guerra, Giacinta Tatoli, Ángel Sánchez, Alexis Calderón, María Leañez, Joelle Vegas, Keissy Lozada, Johanna Tablante, Víctor Esqueda, Leonor Canelo, Yoly Sánchez, Giacinta Tatoli, Dayanira Dueñes, Alejandro Carrasco, Alexis Moreno, Mauricio Rodríguez, Diurbys Requena, Luis Hostos, Julio González, Marlyn Useche, Charles Frias y Marcos Acevedo, este tribunal dictó sentencia oral el 14/01/2016 declarando parcialmente con lugar la pretensión.- Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este tribunal procede a reproducir por escrito el fallo completo (in extenso), en términos precisos y lacónicos [BREVES] como lo impone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo : 1.- SÍNTESIS La pretensión (vide folios 01 al 05 inclusive) se fundamentan en las siguientes afirmaciones de hechos: Que prestó servicios desde el 27/08/1987 hasta el 07/09/2010, cuando fuera jubilado desempeñando el cargo de técnico; que devengó un salario mixto con una porción básica establecida en el nivel 6, paso 6 del tabulador de la cláusula 25 de la CONVENCIÓN COLECTIVA ÚNICA DE TRABAJO suscrita entre FETRATEL y la accionada, que fue aplicado posterior a la jubilación ya que para el mes anterior devengaba un salario básico de Bs. 2.839,50, siendo lo correcto Bs. 6.161,30 a partir del 01 de enero de 2010 y Bs. 6.561,09 a partir del 01 de octubre de 2010, más la porción variable constituida por horas extras, guardias programadas, descanso laborado, tiempo de reposo, viáticos, auxilio de transporte y auxilio de vivienda, bono por disponibilidad y gastos de vida fijos por el cargo desempeñado; que el monto establecido por jubilación fue de Bs. 7.063,36 mensuales ajustado a partir del 01 de diciembre de 2010 a Bs. 11.876,64 sin considerar en tal ajuste los días feriados y de descanso, el tiempo de reposo, horas extras ni los gastos de vida, que según sus cálculos asciende a Bs. 27.852,12 más auxilio de energía eléctrica, auxilio familiar y ayuda al jubilado; que al calcular el salario promedio de los últimos seis meses para obtener el integral se dejó por fuera el concepto denominado “gastos de vida fijo sin incidencia (clave 160)”; que al calcular los días domingos, de descanso laborados, de descanso no laborados y feriados, no se consideró el promedio de lo devengado en la semana respectiva que debía incluir las horas extraordinarias; que todo ello genera diferencias en la prestación de antigüedad pagada; que ello fue reclamado ante la Inspectoría del Trabajo competente; que la entidad de trabajo tenía 45 días para liquidar prestaciones y no lo hizo, generando intereses de conformidad con la cláusula 35 de la mencionada convención; que por todo ello demanda a la indicada entidad de trabajo para que le pague un total de Bs. 1.651.091,78 por los siguientes conceptos: ajuste de jubilación según art. 3 del anexo “D” de la mencionada convención colectiva de trabajo; diferencias dejadas de percibir desde el 07/09/2010 hasta el 31/03/2013; prestaciones sociales con intereses conforme a la cláusula 35; intereses de mora e indexación. La entidad de trabajo demandada consigna escrito contestatario (vide ff. 165 al 171 inclusive) asumiendo la siguiente posición (art. 135 LOPT): PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Fundamentado en que la relación laboral culminó el 07 de septiembre de 2010 y la fecha de notificación el 23 de abril de 2013, transcurriendo más de dos (2) años que sobrepasa el lapso de 01 año para ejercer cualquier acción tal como lo establecía el art. 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. HECHOS INVOCADOS EN LA DEMANDA QUE ADMITE COMO CIERTOS La duración y forma de extinción de la relación de trabajo; que ajustara la pensión de jubilación del demandante en Bs. 11.876,64 + Bs. 350,00 de auxilio familiar + Bs. 380,00 de consumo eléctrico + Bs. 2.600,00 de ayuda de previsión social y que le canceló Bs. 677.155,32 por prestaciones sociales. HECHOS O FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA Que efectuó los cálculos de la liquidación de las prestaciones sociales como de la pensión de jubilación de manera correcta, sobre la base del salario tabulador de acuerdo al cargo, nivel 8, paso 6 del tabulador transitorio establecido en la cláusula 25 de la convención colectiva de trabajo aludida, no existiendo diferencias de prestaciones sociales ni ajuste de jubilación. Que el demandante comete un error en la base de cálculo utilizada para el cálculo de la pensión de jubilación pues el texto de la cláusula 25 se explica de la siguiente manera: i) la compactación salarial comprende la consolidación de los conceptos devengados por el trabajador al 31 de julio de 2009; ii) el incremento por nivelación viene a ser la diferencia entre el salario compactado al 31 de julio de 2009 y el salario que le corresponde al trabajador por su ubicación en el nivelador o tabulador transitorio y iii) que dicha diferencia, entiéndase incremento por nivelación se paga en tres porciones equivalentes al 33,33%. Que no causó el 8% de evaluación de desempeño y no tiene penalización. Que las asignaciones fijas como días de descanso y feriados, gastos de vida, gastos de vehículo y auxilio familiar no forman parte de la base de cálculo de la pensión. HECHOS INVOCADOS EN LA DEMANDA QUE NIEGA O RECHAZA Que adeude lo accionado. 2.- MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO Por la forma en la cual la representación de la entidad de trabajo accionada diera contestación a la demanda, admitiendo la existencia pretérita, duración y forma de extinción de la relación de trabajo, le correspondía probar que efectuó los cálculos de la liquidación de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación de manera correcta. Analizadas las probanzas de autos se aprecian las siguientes: Comunicación de la entidad patronal accionada al extrabajador demandante (anexo “A”) que compone el f. 99, por haber sido reconocida por aquélla en la audiencia de juicio y como prueba que éste fue notificado en fecha 30 de julio de 2010 del beneficio de jubilación con una mensualidad de Bs. 7.063,36 y a disfrutar a partir del 07/09/2010. Recibos de pagos (anexos “B”) que forman los ff. 101 al 111 inclusive, por haber sido también reconocidos por la demandada en la audiencia de juicio y como evidencias de los salarios devengados por el accionante las siguientes fechas: 15 de septiembre de 2009 = Bs. 2.320,36 15 de octubre de 2009 = Bs. 1.058,07 15 de noviembre de 2009 = Bs. 3.307,53 15 de diciembre de 2009 = Bs. 4.559,33 15 de enero de 2010 = Bs. 4.438,87 15 de febrero de 2010 = Bs. 4.550,69. Solicitud del extrabajador demandante (anexo “C”/f. 113) y comunicación de la entidad patronal accionada a aquél (anexo “C”/f. 114), por haber sido reconocidas en la audiencia de juicio y como acreditación que el 13 de abril de 2012 el accionante requirió el pago de sus beneficios y prestaciones sociales, y la entidad patronal le respondió en fecha 16 de mayo de 2012 (ver nota de recibo del demandante) reconociendo el derecho reclamado. Recibos de pagos (anexos “D”) que conforman los ff. 115 y 116, por haber sido reconocidos por la demandada en la audiencia de juicio y como certificación que la pensión de jubilación fue ajustada al monto de Bs. 11.876,64. Memorando (anexos “F”) que riela a los ff. 117 al 120 inclusive por haber sido reconocido por la demandada en la audiencia de juicio y probar la “ASIGNACIÓN FIJA GASTOS DE VIDA” fijados por la empleadora en fecha 15 de marzo de 2010. Planilla de pago (anexo “E”/f. 121) por haber sido reconocida por la demandada en la audiencia de juicio y justificar el “ANTICIPO O RELACIÓN DE VIÁTICOS” para el 22 de abril de 2010 (Bs. 1.347,50). Copias certificadas (anexos “G”/ff. 122 al 134 inclusive) por no haber sido atacadas por la demandada en la audiencia de juicio y demostrar que la demandada fue notificada el 28 de septiembre de 2011 para que compareciera a responder reclamo de prestaciones sociales y otros beneficios laborales planteado por el extrabajador accionante ante la Inspectoría del Trabajo del estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay. Informe (anexos “A”/ff. 138, 138 y 139), memorando (anexo “B”/f. 140), “LINEAMIENTOS DE APLICACIÓN DEL ACTA DE FECHA…” 08 de marzo de 2010 (anexos “D”/ff. 144 al 148), “CÁLCULOS DE JUBILACIÓN” (anexo “F”/f. 153), orden de pago de prestaciones sociales y otros beneficios (anexo “G”/f. 154), recibos de pago de salarios (anexos “H”/ff. 155 al 162 inclusive) y constancia de trabajo (anexo “I”/f. 163), que aun cuando no le eran oponibles al accionante por carecer de su suscripción, el tribunal los toma en consideración como reconocimiento (en fecha 12 de diciembre de 2011), por parte de la exempleadora, del derecho al ajuste de pensión de jubilación. Asimismo, respecto a los extremos de tales lineamientos, a lo atendido para calcular la jubilación, las prestaciones sociales y otros beneficios, a lo devengado por el extrabajador de marzo a diciembre de 2010 y a las contribuciones (auxilio de consumo eléctrico + auxilio familiar + ayuda previsión social) percibidas por el accionante además de su pensión de jubilación. Copias de la convención colectiva única de trabajo celebrada entre FETRAELEC y la entidad patronal para el bienio 2009/2011, cursantes a los ff. 141, 142 y 143 (anexos “C”), y del plan de jubilación previsto en la convención colectiva de trabajo 2006/2008 (ff. 149, 150, 151 y 152/anexos “E”), que aun cuando poseen carácter normativo y las partes se encuentran dispensadas de probar su existencia, se entiende que la promovente (demandada) prestó su concurso para facilitar al juez el conocimiento de la misma según s. n° 535 del 18/09/2003 dictada por la SCS/TSJ. A continuación y honrando al art. 509 del Código de Procedimiento Civil, reflejamos las pruebas que no fueron idóneas para ofrecer algún elemento de convicción: DEL EXTRABAJADOR DEMANDANTE Las exhibiciones de los recibos de pagos por impertinentes pues ya se encuentran en los autos y las partes no las impugnaron. Teniendo como norte las probanzas analizadas, este tribunal infiere lo siguiente: 2.1.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN Las partes no discuten sobre el hecho que la relación laboral culminó el 07 de septiembre de 2010 y consta de los ff. 16 y 17 que la entidad de trabajo reclamada fue notificada el 23 de abril de 2013. Por tanto, el año de prescripción a que se refiere el art. 61 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para esa oportunidad se consumaría el 07 de septiembre de 2011 pero la parte accionada (anexo “C”/f. 114) aceptó el derecho reclamado por concepto de prestaciones sociales en fecha 16 de mayo de 2012 (ver nota de recibo del demandante), lo cual implica un reconocimiento de su obligación de cumplir equivalente a una renuncia tácita a la prescripción que le hizo perder el derecho de hacer uso de ella, es decir, de oponerla (al respecto vide s. SCS/TSJ n° 1.660 de fecha 14/12/2010) en atención a lo previsto en los arts. 1.954 y 1.957 del Código Civil. Por consiguiente, se declara improcedente la defensa de prescripción alegada por la demandada en cuanto a lo reclamado por prestación de antigüedad ahora prestaciones sociales. ASÍ SE DECIDE. Con relación a la prescripción para con el reclamo de ajuste de pensión de jubilación, esta instancia tiene como norte la s. nº 1.517 de fecha 09 de octubre de 2008 emanada de la mencionada Sala (caso ZURMA ODREMAN C/ COLEGIO DE MÉDICOS DEL ESTADO BOLÍVAR) en el sentido que la pensión de jubilación se causa mes a mes y el lapso de prescripción debe computarse a partir de que se genere la obligación para el ex patrono de pagar cada una de ellas, por lo que se establece que cada pensión de jubilación causada produce para cada una de ellas, de manera independiente, un lapso de prescripción de tres (3) años. Siendo así, debemos precisar que si el nexo laboral vino a menos el 07 de septiembre de 2010 y la entidad de trabajo fue notificada el 23 de abril de 2013, el lapso para intentar la acción para reclamar ajustes, también reajustes, cobro de diferencias de pensiones, solicitudes de aumentos de la asignación, homologaciones o aplicación de tabuladores convencionales a las pensiones de jubilación, no llegó a completar un trienio (se cumplía el 07 de septiembre de 2013) y por ende, se declara no ha lugar la prescripción opuesta al respecto. ASÍ SE RESUELVE. 2.2.- REAJUSTE DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN El accionante manifiesta que la pensión de jubilación que le corresponde asciende a un monto de Bs. 27.852,12 más auxilio de energía eléctrica, auxilio familiar y ayuda al jubilado, reclamando un ajuste de la misma y diferencias dejadas de percibir desde el 07/09/2010 hasta el 31/03/2013. Ahora bien, según lo aducido por las partes y consta en la normativa contractual (convención colectiva única de trabajo celebrada entre FETRAELEC y la entidad patronal para el bienio 2009/2011 + plan de jubilación previsto en la convención colectiva de trabajo 2006/2008), el monto del beneficio de jubilación se calculará aplicando la escala del art. 6 del reglamento al monto que resulte de sumar los salarios básicos devengados durante los seis (6) últimos meses de servicio efectivo, dividiéndolo entre seis (6) más el promedio de horas extras, bono nocturno, auxilio de vivienda y auxilio de transporte durante los últimos seis (6) meses de servicio. Acotado esto, observamos que en la planilla de cálculo de jubilación (f. 153) aportada por la demandada se especifican salarios constantes de Bs. 7.020,78 por mes que no se corresponden con los montos que se reflejan en los recibos de pagos que ambas partes produjeran y que corren insertos a los ff. 101 al 111 y 155 al 162 inclusive, por lo que se denota inconsistencia al respecto y el tribunal debe declarar procedente el reajuste en este sentido. En consecuencia, se ordena reajustar la pensión de jubilación del accionante, sumando los salarios devengados por el mismo y que constan en tales recibos (ff. 101 al 111 y 155 al 162 inclusive) y en cualquier registro, nómina o documentación de la entidad de trabajo, durante los seis (6) últimos meses de servicio efectivo, dividiéndolo entre seis (6) más el promedio de horas extras, bono nocturno, auxilio de vivienda y auxilio de transporte durante los últimos seis (6) meses de servicio, aplicando la escala del art. 6 del plan de jubilación y el nivelador (ver “LINEAMIENTOS DE APLICACIÓN DEL ACTA DE FECHA…” 08 de marzo de 2010, anexos “D”/ff. 144 al 148) por aplicación de la convención colectiva de trabajo 2009/2011. De igual manera se ordena el pago de las diferencias entre el monto de pensión cobrado y el que debió percibir el accionante por razón de este reajuste desde el 07/09/2010 hasta el 31/03/2013. Todo ello se realizará mediante experticia complementaria del fallo a costear por la accionada y a designar por el juez ejecutor. ASÍ SE DECIDE. 2.3.- DIFERENCIAS DE PRESTACIÓN POR ANTIGÜEDAD También alude que su expatrono al calcular el salario promedio de los últimos seis meses para obtener el integral, dejó por fuera el concepto denominado “gastos de vida fijo sin incidencia (clave 160)” y que al calcular los días domingos, de descanso laborados, de descanso no laborados y feriados, no consideró el promedio de lo devengado en la semana respectiva que debía incluir las horas extraordinarias, reclamando diferencias en la “prestación de antigüedad”. Este reclamo es desechado por indeterminado en razón que el demandante señaló que sus “…cálculos serán presentados en la oportunidad probatoria…” (f. 04) y no lo hizo, razón que impide al tribunal examinar su legalidad. Por tanto, se declara improcedente este pedimento. ASÍ SE RESUELVE. En razón que se decidiera a favor de algunos de los beneficios accionados, se declara parcialmente con lugar la demanda. ASÍ SE CONCLUYE.- 3.- DECISIÓN Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, toma la siguiente determinación: 3.1.− Declara SIN LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la demandada. 3.2.− Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión interpuesta por el ciudadano JOSÉ G. LOVERA LUGO contra la entidad de trabajo “CORPORACIÓN ELÉCTRICA NACIONAL SOCIEDAD ANÓNIMA” (CORPOELEC), ambas partes identificadas en esta decisión. Por tanto, se condena a dicha entidad de trabajo a reajustar la pensión de jubilación del accionante en los términos fijados en este fallo y por experticia complementaria. De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela más el criterio reiterado de la SCS/TSJ, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad total a pagar, causados desde la fecha de extinción de la relación de trabajo (07/09/2010) hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, sin que opere el sistema de capitalización de los mismos como tampoco serán objeto de indexación. Tales cálculos los hará el juez de la ejecución a través del Módulo de Información, Estadística, Financiera y Cálculos a que se refiere el REGLAMENTO DEL PROCEDIMIENTO ELECTRÓNICO PARA LA SOLICITUD DE DATOS AL BANCO CENTRAL DE VENEZUELA o mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un perito designado por el mismo −juez de la ejecución−. Asimismo, se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante una cualesquiera de las dos (2) formas señaladas, conforme a la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y a Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustándose a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de notificación de la demandada (23/04/2013, ff. 16 y 17) hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el o los lapsos en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPT. Las experticias complementarias ordenadas en este fallo se realizarán por un perito nombrado por el tribunal de la ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de la demandada condenada y quien se regirá por los parámetros señalados. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el juez de sustanciación, mediación y ejecución del trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPT.- 3.3.− No proceden costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este proceso (art. 59 LOPT).- 3.4.− Se deja constancia que el lapso (art. 161 LOPT) para ejercer recursos en contra de la presente reproducción por escrito del fallo, completo o in extenso, comenzará a correr a partir del vencimiento del lapso de suspensión previsto en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y de notificadas las partes. Líbrense oficio y boletas-. Publíquese y regístrese en el diario (SISTEMA JURIS 2000). Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, jueves VEINTIOCHO (28) DE ENERO DE DOS MIL DIECISÉIS (2016). Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación.- EL JUEZ, CARLOS J. PINO ÁVILA. EL SECRETARIO, OSCAR CASTILLO.- En la misma fecha y siendo las dos horas con cincuenta minutos de la tarde (02:50 pm.), se consignó y publicó la anterior decisión.- EL SECRETARIO, OSCAR CASTILLO.- ASUNTO Nº AP21 – L – 2013 – 001204. 01 PIEZA. CJPA / OC.