TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL SUPERIOR OCTAVO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL, CON SEDE EN CARACAS

Mediante escrito consignado en fecha 21 de Enero de 2016, ante el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (actuando en funciones de distribuidor) por el abogado Victor H. Guedez F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 147.320, actuando en asistencia de la ciudadana Fellanwey Moncada, titular de la cedula de identidad Nro. V.- 16.225.103, se interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con Amparo Cautelar en contra del Servicio Autónomo de Registros y Notarias;

El día Veintiuno (21) de Enero de 2016 previa distribución, correspondió conocer a este Tribunal Superior, el cual lo recibió y le dio entrada en esa misma fecha, asignándole nomenclatura interna Nº 2630.

- I -
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse sobre su competencia para conocer y decidir el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, y al respecto observa: Cuando el Recurso Contencioso Administrativo es ejercido conjuntamente con Medida Cautelar, ésta última se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual, la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del Recurso Principal.

Ahora bien, en el caso de autos alega la parte querellante que su representada ingreso al Servicio Autonomo de Registros y Notarias (SAREN) en fecha Cuatro (04) de Abril de Dos Mil Diez (2010), encontrándose adscrito a la Oficina de Registro Publico del Municipio San Sebastián del Estado Aragua.

Alega el querellante que en fecha 20 de octubre de 2.015 fue notificada de la providencia administrativa Nº 1527 mediante comunicación SAREN-DG-DOGH-CAL-O-1346, a través de la cual la remueven y retiran del cargo que venía desempeñando al considerarse el mismo como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, siendo este acto según alega la querellante irrito puesto que gozaba del beneficio de fuero maternal establecido en el artículo 335 de la ley orgánica del trabajo para el momento de su notificación y el cargo que desempeñaba no puede ser considerado como de libre nombramiento y remoción según el artículo, motivo por el cual se le ha debido seguir un procedimiento de destitución basado en lo establecido en el artículo 86 de la ley del estatuto de la función pública.

Así las cosas, debe este Juzgador señalar lo establecido en el Artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual establece:

“…corresponderá a los Tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:
1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos…”

Ahora bien, por cuanto el escrito recursivo interpuesto por la parte actora se trata de un Recurso Funcionarial reclamando su reincorporación inmediata al cargo que desempeñaba para el momento de su Inamovilidad Laboral por el goce de Fuero Maternal, en consecuencia, este Tribunal Superior se declara competente para conocer de la presente acción.

Es así como éste Órgano Jurisdiccional, se declara competente por la materia para conocer y decidir la reclamación del querellante, pues, tal y como se señaló anteriormente, es el recurso contencioso administrativo funcionarial el medio idóneo para lograr un pronunciamiento sobre su pretensión, y así se declara.

Ahora bien, en cuanto a la competencia por el territorio, observa este Juzgador que el organismo querellado, se encuentra en el Distrito Capital, Unidad Político Territorial Regional donde este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, tiene asignada su competencia, por lo que es competente por el territorio, y así se declara.

Por tanto, en atención a las consideraciones precedentes, debe este Juzgado, declararse competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, la presente causa, y así se decide.

- II -
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Revisados los requisitos de admisibilidad previstos en los Artículos 95 en concordancia con lo establecido en el 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Juzgado considera que el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial no se encuentra incurso en ninguna de las causales previstas en los mencionados Artículos, en consecuencia, ADMITE en cuanto ha lugar en derecho el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 98 y 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Procédase a la citación del Procurador General de la República, a fin de dar contestación a la presente querella en un lapso de Quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de la fecha en que conste en autos su citación, luego de transcurrido el lapso de Quince (15) días hábiles de conformidad con lo establecido en el Artículo 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República los cuales se computaran como de Despacho de conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 00361 emanada de la Sala Político Administrativa del tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Monica Mistichio Tortorella de fecha Dieciocho (18) de Marzo de Dos Mil Catorce (2014) , la cual se transcribe parcialmente a continuación :
…omissis …

“… 1.3- Se ORDENA al Tribunal reponer la causa al estado de la citación de la Procuraduría General de la República, luego de lo cual debe dejar transcurrir íntegramente el lapso de quince (15) días hábiles que, por transcurrir en el Tribunal, deben entenderse como de despacho, conforme con lo dispuesto en los artículos 81 y 82 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008.
2. Se ORDENA la publicación íntegra de la presente decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y posteriormente, en la Gaceta Judicial, con la indicación del sumario siguiente:
Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela que establece los requisitos de obligatorio cumplimiento para las citaciones realizadas a la Procuraduría General de la República con ocasión de la interposición de los recursos contenciosos tributarios contra actos dictados por la Administración Tributaria Nacional”….”

Igualmente se solicita el expediente administrativo del querellante, el cual debe consignarse en copias debidamente certificadas y foliadas.

Vencido el plazo que la Ley otorga para dar contestación a la querella, este Tribunal fijará, dentro de los 05 días de despacho siguientes, el día y hora para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, en la cual, a tenor de lo establecido en el Artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgador llamará a las partes a conciliación, por lo que, a fin de brindar una tutela judicial efectiva y garantizar la resolución alternativa de conflictos establecida en el Artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se les insta a las partes a tomar las medidas pertinentes a los fines de utilizar este medio alterno de solución de controversias para propender en la construcción de un Estado social de Derecho y de Justicia.

Asimismo, se ordena la notificación al Director del Servicio Autónomo De Registros Y Notarias (Saren) y al Ministro del Poder Popular Para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz.

Se deja constancia que una vez sean consignados por la parte querellante los fotostatos requeridos se procederá a librar los respectivos oficios de notificación.

- III -
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADA

Siendo la oportunidad para decidir sobre la procedencia de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, éste Tribunal Superior, lo hace previas las siguientes consideraciones:

La representación judicial de la parte querellante solicita de conformidad con el artículo 5º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, Medida Cautelar de Amparo, en virtud de gozar la presunta agraviada de Inamovilidad Laboral por Fuero Maternal, con lo cual se ha violentado de manera flagrante un derecho Constitucional

Con el fin de acreditar los requisitos de fumus boni iuris y Periculum In Mora, la parte querellante alega que el Acto Administrativo de Destitución constituye una violación al derecho constitucional de protección a la familia, consagrado en los artículos 75 y 76 de la carta magna y consigna anexo al libelo de la demanda y marcado con la letra “B” Partida de Nacimiento de su hija Adaia Victoria Martínez Moncada, nacida en el Estado Guárico el día Cuatro (04) de Junio de Dos Mil Catorce (2.014).

- IV-
DE LA PROCEDENCIA DE
LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADA

Admitida como ha sido la acción principal y siendo la oportunidad para emitir pronunciamiento respecto a la procedencia del Amparo Cautelar solicitado, este Órgano Jurisdiccional pasa a hacerlo previas las consideraciones siguientes:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01124 del 11 de Agosto de 2011, con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz, señaló:

“
(…) con relación a la solicitud de medida de amparo cautelar, resulta oportuno señalar que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de fecha 16 de junio de 2010, aplicable al caso bajo estudio, en sus artículos 103, 104 y 105 establece lo siguiente:
[…]
De las normas transcritas se colige que el juez o jueza contencioso administrativo puede, de oficio o a petición de parte, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, los intereses públicos y, de esa manera, garantizar la tutela judicial efectiva y restablecer las situaciones jurídicas infringidas.
Así pues, con el objeto de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, lo cual podría traducirse en un menoscabo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada por el actor, para lo cual resulta necesario verificar la existencia del fumus boni iuris y del periculum in mora.
En efecto, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio ocasionado, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de la violación a los derechos constitucionales del accionante.
Igualmente, debe examinarse el periculum in mora, respecto al cual se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
[…]”

El artículo 588 del código de procedimiento civil, señala:

“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles
2º El secuestro de bienes determinados
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Articulo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengas por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (…)” (Negrillas, cursivas y subrayados de éste Juzgado).

Vistos los elementos parcialmente transcritos, se evidencia que las medidas cautelares son decretadas sólo cuando existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y además de ser necesario que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, en virtud de lo cual este Órgano Jurisdiccional pasa a emitir pronunciamiento en cuanto a los requisitos de procedencia del amparo cautelar:

En primer término este Sentenciador procede a analizar el cumplimiento del requisito de presunción de buen derecho o fumus bonis iuris y al respecto observa que: La parte querellante alega que el Acto Administrativo de Destitución no se encuentra ajustado a derecho, ya que al momento del mismo gozaba de Fuero Maternal según se evidencia del Anexo “B” producido por la presunta agraviada junto con el libelo de la demanda, con lo cual se ha violentado el derecho Constitucional de la protección a la familia contenido en el articulo 75 de la constitución de la república.

Asimismo, la parte querellante deja establecido el cumplimiento del periculum In Mora, con fundamento en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tiene derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen el derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos e hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquélla no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.

Por su parte, el Artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, establece, en cuanto a la inamovilidad laboral del padre, que:
El padre o madre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

De aquí que, en Venezuela, la familia y los hijos que se desarrollen en la misma, se encuentren protegidos constitucionalmente, transcendiendo el fuero maternal los intereses de la mujer trabajadora para abarcar los de la familia y, más concretamente, los del hijo nacido o que esté por nacer, garantizándose la protección integral de la maternidad y de la familia como una asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, derechos éstos que serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y que, lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dentro del seno de su familia de origen, y a que ésta le provea, en la medida de sus posibilidades económicas, un nivel de vida adecuado, por lo que la familia tiene reconocimiento constitucional y goza de la protección especial que brindan las leyes que regulan la materia, entre las que destaca la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, coexistiendo esa protección especial a la paternidad y la maternidad, constituyendo el fuero paternal una garantía del derecho a la vida y al desarrollo integral del niño, niña y adolescente y, por tanto, la inamovilidad en la permanencia de la relación de empleo público y en el ejercicio de las funciones desempeñadas por el funcionario público, durante el año posterior al nacimiento de su hijo.
Ante lo consagrado en el articulado antes señalado y los alegatos expuestos por la presunta agraviada este juzgado considera que al no concederle la cautelar solicitada, se le estaría causando un daño irreparable a la institución de la familia, ya que al prescindir de su cargo se le imposibilitaría el cumplimiento de sus labores como madre, siendo el fuero maternal una institución dirigida a garantizar el cumplimiento de sus obligaciones.

Al respecto, considera oportuno este Tribunal Superior aclarar que: El Amparo Constitucional Cautelar es un mecanismo de protección de derechos y garantías constitucionales, razón por la cual para su procedencia debe verificarse la infracción a un derecho de ese rango o jerarquía.

Este Juzgador que, la representación de la parte presuntamente agraviada, se refirió a un análisis de violaciones de normas constitucional, por lo que quien aquí Juzga considera que se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia, y así se declara.

Por tanto, debe este Tribunal Superior declarar PROCEDENTE la Acción de Amparo Cautelar solicitada y ORDENA la reincorporación de la ciudadana Fellawey Moncada, titular de la cedula de identidad Nº 16.225.103, al cargo que venía desempeñando, pudiendo estar en condición de suspensión del ejercicio del cargo, si así lo considerara la administración, siempre que no afecte las condiciones de sustento y remuneración debidas ni se desmejore su condición, hasta tanto sea resuelto el fondo o haya cesado las causas de su inamovilidad laboral y se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento de su destitución, asi como el beneficio de alimentación hasta su efectiva reincorporación, y así se declara.