TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Barquisimeto, veintisiete de enero de dos mil dieciséis
205º y 156º

Exp. Nº KP02-N-2015-000033

En fecha 11 de febrero de 2015, fue recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano DENNIS ELIAS GONZÁLEZ CAMPOS, titular de la cédula de identidad número 18.952.099, asistido por el abogado Ángel Becerra Arteaga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.730, contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DIRECCION EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
En fecha 12 de febrero de 2015, se recibió en este Órgano Jurisdiccional el presente recurso. En fecha 25 de febrero de 2015, se admitió a sustanciación dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las citaciones y notificaciones de Ley; todo lo cual fue librado en fecha 17 de marzo de 2015; El día 16 de noviembre de 2015, mediante auto se dejo constancia del vencimiento del lapso para la contestación, presentado escrito de contestación la representación judicial de la parte querellada, y se fija al quinto (5º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.
De modo que en fecha 23 de noviembre de 2015, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del asunto, encontrándose presente ambas partes. Por auto de fecha 24 de noviembre de 2015, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del presente asunto, al cuarto (4º) día de despacho siguiente.
En fecha 30 de noviembre de 2015, siendo la oportunidad fijada para celebrar la audiencia definitiva del asunto, se dejó constancia en autos de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante. En la misma, este Juzgado difirió por un lapso de cinco (05) días de despacho el dictado del dispositivo del fallo, de conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. El día 08 de diciembre de 2015, se dictó auto para mejor proveer a los fines de que la representación judicial de la parte querellada consigne los antecedentes administrativos, en fecha 25 de noviembre de 2015, mediante auto se dicto sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 19 de enero de 2016, se aboco al conocimiento de la causa la Dra. María Alejandra Romero Rojas; y acatando un consumo prudente en los recursos de energía y papel para un mantenimiento sano del medio ambiente y ahorro eficiente, fueron revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar el extenso del fallo en el presente asunto, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse de la siguiente forma:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito consignado en fecha 11 de febrero de 2015, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:
Que “(…) [fue] presentado bajo un procedimiento de flagrancia y puesto a la orden del Tribunal Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 21 de mayo de 2014, El Coronel Luis Emiro Fernández Reverol, en su condición de Director General de Seguridad, adscrito a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, recomendó que se gestionara los tramites conducentes para que fuera sometido a un Procedimiento Administrativo Disciplinario de Destitución. En fecha 11 de junio de 2014, las Fiscales Internas Auxiliares encargadas de la averiguación penal, adscrita a la Fiscalía Primera del Ministerio Publico del estado Lara, abogadas Gabriela Carolina Lanz Moreno y Alejandra Eglee Balbas Avendaño, consignaron formal acusación y solicitaron [su] enjuiciamiento por el delito de evasión favorecida; en fecha 3 de julio de 2014, se llevo a cabo la audiencia preliminar, en la que se demostró [su] inocencia y por lo tanto el sobreseimiento de la causa instaurada en [su] contra, es decir, con los alegatos esgrimidos en las actas, se verifico que nada [tuvo] que ver con la evasión del privado de libertad identificado supra. No Obstante lo anterior y sin mediar procedimiento administrativo disciplinario alguno sustanciado en [su] contra, en el que se [le] garantizara el debido proceso y el derecho a la defensa. Se [le] destituye (remueve) de [su] cargo mediante el acto administrativo ya referido, fundamentándose únicamente, y de manera errónea, en [su] supuesta condición de funcionario de libre nombramiento y remoción”.
Que “(...) si bien es cierto que el Juez rector (para ese entonces) y Presidente de Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del estado Lara, (…) es competente para interponer[se] una sanción disciplinaria de las previstas en el artículo 99 (…)” de la Ley Orgánica del Poder Judicial, “no es menos cierto que ne el ejercicio de dicha competencia, para proceder a [su] retiro debió previamente, dar cumplimiento al procedimiento administrativo disciplinario de destitución, y no optar por una libre remoción, que en modo alguno se le ha atribuido al cargo desempeñado por [su] persona, todo ello de conformidad con lo previsto en el resto de las normas contenidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial”.
Que “Así pues debemos señalar que la administración pública al dictar el acto que hoy impugnamos, es incongruente y se basa sobre un falso supuesto, ya que fundamenta [su] supuesta responsabilidad en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que si ocurrieron ha sido en forma diferente a aquella en que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar; queda evidenciado además de las actas que conforman el expediente administrativo que en modo alguno ni la instancia sustanciadora ni la instancia decisoria del procedimiento administrativo de destitución cumplió efectivamente con el principio inquisitivo, así como tampoco [se] respeto el derecho presunción de inocencia que ampara, por tanto no se [le] garantizo el debido proceso, puesto que la carga procedimental de aportar elementos probatorios corresponden a quien acusa (la administración) y una segunda, que en ausencia de plena prueba, que determine la responsabilidad del investigado la decisión debe ser favorable a este; con dicha omisión se [le] violo de manera flagrante el segundo de los derechos arriba mencionado, esto es, el derecho de presunción de inocencia”.
Que “(…) es evidente que la administración en [su] caso está interpretando erróneamente la normativa, en este sentido se establece en sentencia N° 2006- 1835 del 13 de Junio del 2006…” en este orden de ideas el administrador debe aplicar dos principios básicos del derecho y por ende del derecho administrativo, EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD atendiendo a la mayor o menor gravedad de incumplimiento y el mayor o menor daño que produce, por cuanto el poder sancionatorio de la administración tienen como límite el citado principio y en consecuencia la Administración DEBE EVALUAR LA CERTEZA DE LOS HECHOS. El segundo principio, el de LA PRESUNCION DE INOCENCIA, debiéndose impedir la sanción sin pruebas y sin certeza de los hechos como realmente haya sucedido. SIENDO EN TODO CASO VICTIMA DE UNA SITUACION, NO EXISTIENDO EN [SU] CONDUCTA FALTA DE PROBIDAD CONSECUENCIALMENTE. todo esto [le] ocasiona, como ya lo réferi anteriormente, un daño evidente a [su] derechos como persona y como funcionario público, condición esta que ostentaba legalmente hasta [su] irrita inconstitucional e ilegal destitución como tal, toda vez que por dicha condición gozaba de una remuneración y de los demás beneficios laborales”.
Que “Del análisis de todo lo expuesto [le] puede concluir que la administración pública actuando por intermedio del Juez Rector (para ese entonces) y Presidente del Circuito Penal de la Circunscripción del estado Lara, dicto un acto administrativo de destitución viciado nulidad absoluta por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad al incurrir en hechos que lesionan los derechos e intereses legítimamente adquiridos por [su] persona, en [su] condición de Funcionario Público (…)”.
En consecuencia alega los siguientes: “(…) se declare la Nulidad absoluta por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo de destitución dictado por el Juez Rector (…) y Presidente del Circuito Penal de la Circunscripción del Estado Lara en fecha 20 de enero de 2014 y notificado a [su] persona en fecha 26 de junio de 2014 y; por los hechos en que incurrió la División de Investigaciones de la Dirección General de Seguridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia (…) se [le] restablezca el pago en nomina con todos los demás beneficios así como el pago de los salarios dejados de percibir desde [su] irrita destitución hasta [su] efectiva incorporación (…)”.
Finalmente, solicita declare con lugar el presente recurso funcionarial.
II
DE LA CONTESTACIÓN
Mediante escrito recibido en fecha 12 de noviembre de 2015, la representación judicial de la parte querellada, ya identificada, presentó escrito mediante el cual dio contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:
Que “(…) Del presunto vicio de falso supuesto de derecho Nie[ga], Recha[za], y contra[dice] que el acto de remoción y retiro este viciado de falso supuesto de derecho en el sentido que la administración Pública le atribuyo una condición de funcionario de libre nombramiento y remoción, basándose en una ley ( Ley del Estatuto de la Función Pública) que excluye de su aplicación a los funcionarios públicos del servicio del poder judicial. En este punto, debo insistir que el querellante ostenta un cargo de libre nombramiento y remoción, toda vez que las funciones encomendadas al mismo representan un alto grado de confidencialidad, lo que a su vez se encuadra en el supuesto previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aplicable al presente caso de manera supletoria”.
Que “(…) Del presunto vicio de falso supuesto de hecho Nie[ga], Recha[za], y contra[dice] el argumento expresado por el querellante relativo a que la administración pública fundamentó el acto administrativo hoy impugnado en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron. En este punto, es importante insistir que la Resolución N| 04-2014de fecha 13 de junio de 2014, no se dictó con ocasión a un procedimiento disciplinario, sino por el contrario, de vienen de la aplicación de la potestad discrecional atribuida legalmente al juez para remover y retirar a los alguaciles”.
Que “(…) De los pedimentos pecuniarios Nie[ga], Recha[za], y contra[dice] que deba condenarse a [su] representada al pago de una indemnización que equivalga a la suma de los sueldos dejados de percibir por el accionante desde su remoción hasta su efectiva reincorporación, toda vez que ello respondería a la reparación de un daño por una actuación ilegal de la Administración, y siendo que en el caso de marras el acto de remoción y retiro impugnado obedeció a la potestad discrecional conferida por el ordenamiento jurídico especial a los jueces de la República, -en este caso el Presidente del Circuito- para remover y retirar del Poder Judicial a los alguaciles en virtud de la naturaleza de libre nombramiento y remoción que caracteriza dichos cargos, es por lo que no se configuro el supuesto generador de [su] representada a pagar una indemnización por una actuación que no contravino el ordenamiento jurídico, y así solici[ta] sea declarado”.
Finalmente, esta representación judicial solicita se declare sin lugar el recurso incoado.
III
DE LA COMPETENCIA
Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.
En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa el día 22 del mismo mes y año, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “(…) son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley (…)”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En efecto, al constatarse de autos que el ciudadano Denis Elías González Campos, mantuvo una relación de empleo público con la Dirección Ejecutiva De La Magistratura, lo cual dio origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa. En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental se declara competente para conocer y decidir el presente asunto, y así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano DENNIS ELIAS GONZÁLEZ CAMPOS, titular de la cédula de identidad número 18.952.099, asistido por el abogado Ángel Becerra Arteaga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.730, contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
Así, este Tribunal observa que el querellante a través del presente recurso peticiona lo siguiente: “(…) se declare la Nulidad absoluta por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo de destitución dictado por el Juez Rector (…) y Presidente del Circuito Penal del Estado Lara en fecha 20 de enero de 2014 y notificado a [su] persona en fecha 26 de junio de 2014 y; por los hechos en que incurrió la División de Investigaciones de la Dirección General de Seguridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia (…) se [le] restablezca el pago en nomina con todos los demás beneficios así como el pago de los salarios dejados de percibir desde [su] irrita destitución hasta [su] efectiva incorporación (…)”.
1.- Del vicio de inconstitucionalidad
Con relación a tal alegato, la parte querellante señaló que: “se declare la Nulidad absoluta por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo de destitución dictado por el Juez Rector (…)”.
Por su parte, la representación judicial de la parte recurrida alega que, “(…) estamos frente a un acto administrativo de remoción y retiro emitido por el Juez rector y Juez presidente del Circuito Judicial Penal del estado Lara, ello como resultado de su potestad discrecional para remover y retirar a los Alguaciles al servicio del Poder Judicial proferida por el Artículo 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por ende no era necesaria la sustanciación del procedimiento administrativo disciplinario previsto en el artículo 45 del Estatuto de Personal Judicial, pues el acto no tiene naturaleza sancionatoria, resultando suficiente –se reitera- la sola voluntad del juez de removerlo por ocupar este el cargo de Alguacil, el cual carece de estabilidad por ser de libre nombramiento y remoción, por realizar funciones de confianza, y así solicito sea declarado”.
Al respecto, corresponde observar en primer lugar lo previsto en el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que a texto expreso señala lo siguiente:
“La presente Ley regirá las relaciones de empelo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:
(…omissis…)
Parágrafo Único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley:
(…omissis…)
2.- Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Judicial”.
Es indudable que los funcionarios públicos al servicio del Poder Judicial se encuentran excluidos de la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, en consecuencia, de las disposiciones contenidas en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pudiendo dictarse los estatutos respectivos que los regulen conforme a lo aludido en el artículo 2 de la referida Ley.
Así, se observa que se encuentra vigente el Estatuto del Personal Judicial, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 34.439 de fecha 29 de marzo de 1990, cuyo artículo 1º señala: “El presente Estatuto determina las relaciones de trabajo entre el Consejo de la Judicatura, los Jueces y los Defensores Públicos de Presos por una parte, y por la otra los empleados que se indican en el Artículo 72 de la Ley de Carrera Judicial. En consecuencia, regula las disposiciones para el ingreso; permanencia y terminación de servicio en los diferentes cargos”.
Ahora bien, cabe observar que la Ley de Carrera Judicial, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5.262 del 11 de septiembre de 1998, en su artículo 52, contenido en las Disposiciones Transitorias, señala que: “Los Relatores, Oficiales o Amanuenses y los demás empleados de los Tribunales de Justicia, Ordinarios y Especiales, con excepción de los Militares, se regirán por el Estatuto del Personal Judicial que dicte el Consejo de la Judicatura”.
Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial, publicada igualmente en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5.262, de fecha 11 de septiembre de 1998, señala en su artículo 71 “Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial”.
Con base a ello, corresponde señalar que, ante tal exclusión, se encuentra implícito que para el egreso del hoy querellante no resulta aplicable la disposición contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública ni el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto el ciudadano Denis Elías González Campos , se encontraba prestando servicio en el cargo de Alguacil del Tribunal, adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Estado Lara, resultándole aplicable el Estatuto de Personal Judicial. Así se declara.
Así, se observa que el artículo 2 del Estatuto del Poder Judicial expresa lo siguiente:
“Con excepción de los Relatores, los empleados a los cuales se refiere el Artículo anterior gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia sólo podrán ser removidos o suspendidos del ejercicio de sus cargos, en los casos y mediante el procedimiento establecido en este Estatuto. La estabilidad aquí prevista no podría privar nunca sobre el interés en la recta administración de justicia. Parágrafo Único: Cuando el cargo de Relator sea creado en forma permanente, quien lo desempeñe gozará de la estabilidad consagrada en este Artículo”.
Del artículo anteriormente transcrito se desprende que ciertamente los empleados adscritos al Poder Judicial, a los cuales les resulta aplicable el Estatuto del Poder Judicial, -en principio- gozan de una estabilidad en el ejercicio del cargo. No obstante, igualmente se desprende que esa estabilidad no resulta ser del todo absoluta pues cede ante “el interés en la recta administración de justicia”.
En el mismo orden de ideas, se observa igualmente que el artículo 8 del mencionado Estatuto indica que:
“Para ingresar al personal judicial, además de las condiciones que para el ejercicio de determinados cargos requieran las leyes, es necesario reunir los siguientes requisitos:
a) ser venezolano,
b) mayor de edad,
c) llenar los requisitos correspondientes al cargo, conforme a la descripción de las atribuciones y deberes inherentes al mismo,
e) no estar sujeto a interdicción civil y,
f) las demás que establezcan la Constitución, las leyes y las normas y procedimientos que dictare el Consejo de la Judicatura. Quien aspire ingresar al personal judicial deberá aceptar las evaluaciones que practique u ordene el Consejo de la Judicatura, tendientes a demostrar su capacidad para el desempeño del cargo”. (Negrillas y subrayado agregado)
En tal sentido, revisando el Texto Constitucional se tiene que el artículo 146 señala expresamente:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. (Negrillas agregadas).
En primer lugar corresponde aclarar que los cargos a los cuales pueden asignársele estabilidad son aquellos denominados de carrera. No obstante, en el caso en particular como bien se señaló los empleados del Poder Judicial en principio gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos, no así esta estabilidad es limitada, siendo además que para obtener dicha estabilidad -propia de un cargo de carrera conforme a la Constitución en concordancia con el artículo 8, literal f del Estatuto del Personal Judicial-, deben someterse al concurso público respectivo.
Ante ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2149, en fecha 14 de noviembre de 2007, expuso lo siguiente:
“En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerándoos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo –Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.
En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de eligibilidad.
En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios” (Negrillas y subrayado agregados).
De la sentencia anterior se desprende sin lugar a dudas que la única forma de ingreso a la Administración Pública, específicamente a ejercer un cargo de carrera, y obtener la estabilidad, es mediante la celebración previa de un concurso público.
Ello ha sido ampliamente analizado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, señalando que:
“En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.
De ello puede perfectamente afinarse el criterio de que si la carrera administrativa es la regla, entonces, por argumento a contrario, los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción es la excepción. De allí, que resulte obvia la consideración de que sería inconstitucional cualquier norma o actuación administrativa que pretenda desconocer tal previsión de rango constitucional” (Negrillas agregadas)
Tal como se ha sostenido, sólo aquellas personas que han ingresado a la Administración Pública a través de nombramiento, previo haber superado el concurso público respectivo y con el fin de desempeñar funciones de carácter permanente, podrán ser consideradas como funcionarios de carrera, quedando así desvirtuada la posibilidad de que puedan ser considerados como tales todos aquellos sujetos que aun cuando no medie el concurso y nombramiento respectivos, ejerzan funciones propias de un funcionario de carrera, devenguen el salario propio de estos funcionarios o laboren bajo el horario previsto para los mismos.
No obstante, cabe reiterar que esa estabilidad adquirida una vez superado el concurso público, es decir, una vez obtenido el ingreso mediante el concurso público, se encuentra supeditada para el caso de los funcionarios judiciales ante “el interés en la recta administración de justicia”, conforme lo expresa el artículo 2 del Estatuto del Personal Judicial.
Es decir, el ingreso a la Administración de Justicia, al Poder Judicial, y la estabilidad en el cargo, se encuentran supeditados a dos supuestos de hecho de suma importancia:
1.- La celebración del concurso público, como requisito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al cual alude el artículo 8 del Estatuto del Personal Judicial, y;
2.- La prevalencia del interés sobre una recta administración de justicia.
Considerado lo anterior, en el caso en análisis se observan los siguientes elementos probatorios:
1.- Resolución Nº 0004-2014, de fecha 20 de enero de 2014, mediante la cual se remueve y retira al ciudadano Denis Elías González Campos, titular de la cédula de identidad N° 18.952.099, adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Estado Lara. (Folios 07 al 08).
De los elementos cursantes en autos se evidencia que el hoy querellante ingresó al Poder Judicial en el año 2012, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, se evidencia en autos que ingreso y egreso del cargo de Alguacil del Tribunal sin que haya participado en concurso público alguno, entendiéndose con base a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución mencionado que no ha ingresado a un cargo de carrera, es decir que no existe el ingreso al personal judicial conforme lo establece el artículo 8 del Estatuto del Personal Judicial, por no cumplir con uno de los requisitos necesarios para ello, esto es, “las demás que establezcan la Constitución”, es decir, el concurso público establecido en el artículo 146 del texto Fundamental.
Siendo así, a juicio de este Juzgado, el ciudadano querellante, no ostentaba para el momento de su egreso la condición de funcionario de carrera, y en consecuencia la estabilidad que en principio se adjudica a los cargos de carrera. Así se decide.
Por consiguiente, se desestima el alegato esgrimido por la parte querellante conforme al cual, el acto administrativo colide con la presunción constitucional del funcionario de carrera. Así se declara.
3.- De la violación del derecho a la defensa y al debido proceso
En tal sentido, el querellante indicó: “(…) se ha violado la garantía del debido proceso, el derecho a la defensa, (…) previstos en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
En este orden, se debe indicar que existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indican con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. Relacionado a ello, se puede hacer mención a la Sentencia Nº 1472 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 13 de noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de “destitución” de un funcionario de libre nombramiento y remoción, estableció que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, en los siguientes términos:
“Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviando es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara.
Finalmente, con respecto a la presunta violación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 85 de la Constitución, esta Corte observa que tal garantía no constituye un derecho absoluto y en el caso de los funcionarios públicos, éstos pueden ser suspendidos, removido o destituidos de conformidad con la Ley, por lo que un pronunciamiento acerca de la violación de tal derecho implica un análisis de carácter legal que necesariamente conllevaría una decisión sobre el recurso contencioso administrativo de anulación, lo que se encuentra vedado a esta instancia jurisdiccional en esta oportunidad, y así se declara”. (Negrillas del Tribunal).
En esta sintonía, este Tribunal debe desestimar el alegato relativo a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, y todos aquellos relacionados a la omisión del procedimiento administrativo previo, pues, a pesar de haberle acotado su incumplimiento en los deberes inherentes al cargo como un agregado a los considerándoos del acto administrativo, no existe el deber por parte de la Administración Pública de sustanciar un procedimiento administrativo para remover del cargo a un funcionario de libre nombramiento y remoción, que fue constatado en el caso que nos ocupa por las razones antes indicadas, al tratarse de un Alguacil de Tribunal adscrita al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción del Estado Lara. Así se decide.
Ahora bien, en cuanto a lo indicado por la parte querellante conforme al cual “(…) decidieron [su] remoción sin seguir como era lo correcto, el procedimiento administrativo disciplinario de destitución establecido también en dicha ley, que en todo caso, debía aplicarse y seguirse de manera supletoria en [su] caso”. En el caso concreto de la remoción mediante decisión Nº 2008-406, de fecha 28 de marzo de 2008, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló que:

“[…] la remoción no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, […] no se requiere la sustanciación de procedimiento previo, pues al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, es decir, podrá ser retirado del ejercicio de las mismas sin que sea necesaria la tramitación de procedimiento administrativo sancionatorio, como erradamente lo aseveró el recurrente […]”. [Corchetes de la Corte].
De lo transcrito ut supra, se evidencia que es criterio de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción no constituye una sanción, tampoco amerita un procedimiento disciplinario, ni la sustanciación de un procedimiento administrativo, ya que constituye una potestad inherente a la Administración, remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el momento que lo considere prudente.
Quedando claro que la remoción de un funcionario constituye una potestad inherente a la administración y no habiéndose comprobado las razones por las cuales el querellante debió ser “destituido”, se debe desestimar el alegato esgrimido por la parte querellante. Así se declara.
De tal forma, la competencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador (Vid. TSJ/SPA. Sentencia Número 161 de fecha 3 de marzo de 2004, caso: Eliécer Alexander Salas Olmos).
Con relación al principio de paralelismo de las formas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de fecha 07 de noviembre de 2012, dictada en el expediente AP42-R-2012-000742 consideró:
“(…) esta Corte debe señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 260 recoge parcialmente el denominado principio de “paralelismo de las formas”, que preconiza que los actos se deshacen en la misma forma en que se hacen, o que se modifican o revocan siguiendo el mismo procedimiento con que se constituyen. [Vid. José Peña Solís, La nueva concepción de las leyes orgánicas en la Constitución de 1999, en “Revista de Derecho” N° 1, Caracas, TSJ, 2000, pp. 98 y 99), citado por este Órgano Jurisdiccional mediante decisión N° 2009-1166 de fecha de 30 junio de 2009, caso: Nonato Noel Colmenares y otros Vs. Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Carrizal del Estado Miranda]”.
En el caso en concreto se debe reiterar que la Ley Orgánica del Poder Judicial, publicada igualmente en la Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5.262, de fecha 11 de septiembre de 1998, señala en su artículo 71 lo siguiente: “Los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial”. (Resaltado añadido). Aunado a ello se observa que aún cuando la remoción no constituye una sanción administrativa, el artículo 37 del Estatuto de Personal Judicial prevé que los funcionarios judiciales quedan sometidos al poder disciplinario del Presidente del Tribunal o el Juez respectivo, según el caso.

No obstante, se observa que la competencia del Juez Rector se encuentra implícitamente vinculada a la facultad de éstos para ejercer funciones de establecimiento de responsabilidades disciplinarias. De allí que, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia dictada en el expediente AP42-N-2005-000098, consideró:
“En consecuencia, con base en una competencia que si bien no le ha sido expresamente atribuida al Juez rector, la misma se encuentra implícitamente vinculada a la facultad de éstos para ejercer funciones de de establecimiento de responsabilidades disciplinarias. De allí que, se insista, la competencia para remover al personal de libre nombramiento y remoción, se encuentra implícitamente entre las que corresponden al Juez Unipersonal o los Jueces Rectores de los Circuitos Judiciales, en el contexto de las atribuciones que le han sido conferidas en el ordenamiento jurídico vigente en el ámbito de administración de personal.” (Negrillas añadidas).
De lo anterior se colige que la competencia para remover al personal de libre nombramiento y remoción, corresponde al Juez Unipersonal o los Jueces Rectores de los Circuitos Judiciales, en el contexto de las atribuciones que le han sido conferidas en el ordenamiento jurídico vigente en el ámbito de administración de personal; lo cual se contrae al presente caso en que el acto administrativo impugnado habría sido dictado por el Juez Rector de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, por lo que se debe desestimar el vicio de incompetencia alegado. Así se declara.
5. Del Falso supuesto de hecho y de derecho
En lo que atañe al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, el querellante indicó que: “Así pues debemos señalar que la administración pública al dictar el acto que hoy impugnamos, es incongruente y se basa sobre un falso supuesto, ya que fundamenta [su] supuesta responsabilidad en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que si ocurrieron ha sido en forma diferente a aquella en que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar; queda evidenciado además de las actas que conforman el expediente administrativo que en modo alguno ni la instancia sustanciadora ni la instancia decisoria del procedimiento administrativo de destitución cumplió efectivamente con el principio inquisitivo, así como tampoco [se] respeto el derecho presunción de inocencia que ampara, por tanto no se [le] garantizo el debido proceso, puesto que la carga procedimental de aportar elementos probatorios corresponden a quien acusa (la administración) y una segunda, que en ausencia de plena prueba, que determine la responsabilidad del investigado la decisión debe ser favorable a este; con dicha omisión se [le] violo de manera flagrante el segundo de los derechos arriba mencionado, esto es, el derecho de presunción de inocencia”.
En todo caso, se observa que el falso supuesto de hecho y de derecho atribuido al acto administrativo impugnado se centra en que al querellante debe reconocérsele el derecho a la estabilidad provisional o transitoria por haber ingresado mediante “nombramiento” a un “cargo de carrera”. No obstante ello, de conformidad con la Sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, se observa que la misma expresamente señala lo siguiente:

“Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no” (Negrillas agregadas).
Conforme fue analizado supra, la querellante se encuentra exenta del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que mal podría este Juzgado hacer extensivo en principio dicho criterio de estabilidad provisional al ciudadano Denis Elías González, cuando la misma sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo determinada su inaplicabilidad.
El punto que ahora se analiza también fue objeto de pronunciamiento en la sentencia dictada en el expediente AP42-R-2013-000906, fecha 04 de diciembre de 2013, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, que consideró lo siguiente:
“(…) de una revisión exhaustiva del fallo objeto de estudio se concluye que, tal como fuera alegado por la parte apelante, el Tribunal a quo partió de una suposición falsa al señalar que el cargo de Asistente de Tribunal que ostentaba la ciudadana Janette Delmira Céspedes Ramírez, gozaba de estabilidad provisional, toda vez que el mismo resulta ser un cargo de libre nombramiento y remoción como fuera señalado en el acto administrativo impugnado, incurriendo de esta manera en el vicio de suposición falsa. Así se establece.” (Negrillas añadidas).
Por todas las razones indicadas, se debe desestimar el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho que se encuentra fundamentado en la aplicación del criterio de la estabilidad provisional o transitoria al presente caso; puesto que el querellante es un funcionario de libre nombramiento y remoción (cargo de confianza) grado 8. Así se declara.
Por todas las razones analizadas, esta Juzgadora observa que el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho, por consiguiente, se observa que se debe mantener firme el acto administrativo contenido en la Resolución N° 04-2014, de fecha 20 de enero 2014, dictada por el ciudadano César Felipe Reyes Rojas, en su condición de Juez Rector de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a través de la cual se removió y retiró al querellante del cargo de Alguacil de Tribunal adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
Consecuencialmente, este Órgano Jurisdiccional debe desestimar las pretensiones jurídicas que se derivan de ello, tales como la reincorporación al cargo y la cancelación de los salarios dejados de percibir así como el vicio de “presunción de inocencia”, ya que en ningún momento se le violo el debido proceso, que fueren peticionados por el querellante. Así se declara.
En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Juzgado declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Dennis Elías González Campos, titular de la cédula de identidad número 18.952.099, asistido por el abogado Ángel Becerra Arteaga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.730, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano DENIS ELIAS GONZALEZ CAMPOS, titular de la cédula de identidad Nº 18.952.099; asistido por el abogado Ángel Becerra Arteaga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.730 contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la DIRECCION EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
TERCERO: Se mantiene firme y con todos los efectos jurídicos el acto administrativo contenido en la Resolución N° 04-2014, de fecha 20 de enero de 2014, dictada por el ciudadano César Felipe Reyes Rojas, en su condición de Juez Rector de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a través de la cual se removió y retiró al querellante del cargo de Alguacil (grado8) de Tribunal adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
CUARTO: No se condena en costas dada la naturaleza funcionarial del asunto.
Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y al ciudadano Procurador General de la República, de acuerdo a lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veintisiete (27) días del mes de enero del año dos mil dieciséis (2016). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Jueza Provisoria,

María Alejandra Romero Rojas
La Secretaria Temporal,

Yinarly Jaime Rivas
Publicada en su fecha a las 12:22 p.m.

La Secretaria Temporal