JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000657
En fecha 11 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 00-12-562 de fecha 3 de mayo de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAMÓN THOMÁS LARES CHIRINOS, titular de la cédula de identidad Nº 5.483.673, debidamente asistido por el Abogado Reimundo Mejías La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 116.029, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 3 de mayo de 2012, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el día 30 de abril de 2012, por las Abogadas Yelitza Ricardi y Daniela Sánchez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 120.582 y 106.464, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 12 de abril de 2012, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 17 de mayo de 2012, se dio cuenta a la Corte y asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, se concedieron cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación.
En fecha 5 de junio de 2012, se recibió el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Yelitza Ricardi, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Instituto querellado.
En fecha 12 de junio de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 19 de junio de 2012.
En fecha 20 de junio de 2012, vencido como se encontraba el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente a los fines que dicte decisión correspondiente.
En fecha 18 de septiembre de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, el cual venció el 13 de noviembre de 2012.
En fechas 22 de mayo, 19 de junio, 23 de octubre de 2013 y 2 de octubre de 2014, se recibieron las diligencias presentadas por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en razón de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 6 de octubre de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, dejando constancia que la misma continuaría una vez transcurrido el lapso a que se contrae el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 10 de febrero de 2015, se recibió la diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en razón de la incorporación de la Abogada María Elena Centeno Guzmán, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 14 de enero de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, dejando constancia que la misma continuaría una vez transcurrido el lapso a que se contrae el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 28 de enero de 2016, se reasignó la Ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 11 de noviembre de 2009, el ciudadano Ramón Thomás Lares Chirinos, asistido por el Abogado Reimundo Mejías La Rosa, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Manifestó, que ingresó al Instituto Autónomo Policía del estado Anzoátegui, como Agente Efectivo, mediante un acto administrativo el 1° de abril de 1990, y una vez que obtuvo el título de Licenciado en Comunicación Social, fue reclasificado como Comunicador Social III.
Expresó, que se encontraba cumpliendo con sus labores administrativas, cuando el 25 de septiembre de 2009 fue a cobrar su salario, percatándose que no le habían hecho el depósito correspondiente
Relató, que se dirigió a hablar con el Jefe de Personal del Instituto, quien le informó verbalmente que la institución se encontraba en un proceso de restructuración.
Refirió, que por tal motivo procedió a impugnar las actuaciones materiales o vía de hecho en las que incurrió el Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, por haber sido retirado de la Institución mediante la desincorporación de la nómina de pago.
Señaló, que para el momento de interponer el presente recurso no le habían depositado el salario correspondiente a los meses de septiembre, octubre ni la primera quincena del mes de noviembre de 2009.
Alegó, que tal actuación por parte de la Institución Policial, constituyó una violación a sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y sus derechos al trabajo y a percibir las remuneraciones o salarios establecidos en los artículos 87, numeral 4 del artículo 89 y 93 ejusdem.
Precisó, que fundamentó su acción en lo previsto en los artículos 2, 25, 49, 87, 89 y 137 de la Constitución Nacional.
Finalmente, solicitó se declare Con Lugar la querella funcionarial, la nulidad de la vía de hecho denunciada y que se ordene al Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui su reincorporación a la nómina del personal administrativo, la cancelación de los sueldos, emolumentos y beneficios laborales dejados de percibir desde su exclusión de la nómina hasta su efectiva reincorporación.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 12 de abril de 2012, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, dictó sentencia declarando Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Ramón Thomás Lares Chirinos, con fundamento en los términos que se transcriben a continuación:
“Como un punto previo hay que definir la condición funcionarial del recurrente y ello debido al litigio que tal condición suscita, en virtud de considerarse el actor funcionario de carrera y el demandado negar dicha condición, en tal sentido se observa que para la fecha de ingreso a la Administración Pública del ciudadano Ramón Tomas (sic) Larez (sic) Chirinos, estaba vigente la Ley de Carrera Administrativa que establecía ciertos requisitos para dicho ingreso a la Carrera Administrativa, en el cual era necesario el concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley, y era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al artículo 140 del Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración (sic) en el cumplimiento de sus obligaciones, siendo cierto, que se puede considerar como funcionario de carrera.
Ahora bien, tomando en consideración lo anteriormente señalado se debe concluir que habiendo el demandante ingresado al ente Policial en fecha 1º de abril de 1990 es decir, bajo la vigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa y por haber ingresado mediante nombramiento y superado el periodo de prueba, es por lo que debía tenérsele como funcionario de carrera. Y así se decide.-
En este orden de ideas, una vez analizadas las actas procesales de la presente causa, este Juzgado Superior, observa que se produjeron dos sucesos: El primero referido a haber sido egresado de nómina a partir del mes Septiembre de 2009 y el segundo consistente en la destitución de conformidad al Decreto Nº 95; es decir, el retiro obedeció a un proceso de restructuración de acuerdo con el mencionado Decreto Nº 95, publicado en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Anzoátegui Nº 285 Extraordinario, de fecha veintiocho (28) de agosto de 2009.
Expresado lo anterior, esta Juzgadora considera oportuno señalar lo dispuesto en el artículo 78, aparte 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en efecto dispone:
(…omissis…)
Al analizar los casos de procedencia del retiro de la Administración Pública, contenidos en el artículo parcialmente transcrito, se evidencia que no existe entre los casos de retiro, la reestructuración como tal, sin embargo considera esta Juzgadora que si la reducción de personal puede ser producto de limitaciones financieras, cambio de organización administrativa, razones técnicas o de supresión de la dirección etc., cualquiera que sea la condición, ello involucra una reestructuración del Ente u Organismo de que se trate, por lo tanto al no constar en actas la razón de la reestructuración en sentido específico, es obvio concluir que aunque la misma se pudo derivar de cualquiera de las causales antes señaladas, trajo consigo una reducción de personal, porque si no fuere este el caso, la (sic) hoy accionante no hubiere sido egresado sino reubicado. Y así se decide.-
Dicho lo anterior, esta Sentenciadora considera que el ciudadano Ramón Tomas (sic) Lares Chirinos, antes identificado, tiene derecho a ser reubicado, y gozar de un mes de disponibilidad, a los efectos de su reubicación. Y así se decide.
Ahora bien, visto que el primer acto estuvo constituido por una vía de hecho, debido a la suspensión de sueldo del hoy recurrente, es oportuno hacer referencia al criterio sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 13 de junio de 2001, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, aplicando el criterio fijado por dicha Corte en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, expediente Nº 00-23608, estableció los supuestos para que se verifique la vía de hecho, y entre ellos estableció lo siguiente:
(…omissis…)
Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros.
Asimismo, esta Juzgadora hace referencia a lo estipulado en el artículo art. 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que contempla:
(…omissis…)
Del contenido del artículo trascrito se debe concluir que en primer lugar debe existir la realización de una investigación judicial o administrativa, y en segundo lugar la suspensión será con goce de sueldo, la cual tendrá una duración máxima de sesenta días continuos que podrá ser prorrogada por una sola vez. Y así se decide.
Ahora bien, visto que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que efectivamente le fue suspendido el sueldo al ciudadano Ramón Tomas (sic) Lares Chirinos y por cuanto no se observa notificación de ningún acto que ponga en conocimiento al recurrente sobre la decisión administrativa de suspensión de sueldo o de alguna Providencia Administrativa dictada, por lo que para esta Juzgadora tal suspensión de sueldo, resulta entonces en la configuración de una vía de hecho . Y así se decide.
Por todo lo antes expuesto, y visto que esta Juzgadora considera inoficioso pronunciarse sobre cualquier otro punto alegado por las partes y en virtud de garantizar y preservar los derechos laborales del hoy recurrente, debe forzosamente ser declarado parcialmente con lugar el presente recurso de nulidad. Y así se decide.
IV
DECISIÓN
En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Parcialmente Con Lugar el Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic) interpuesto por el ciudadano Ramón Tomas (sic) Lares Chirinos, ya identificado asistido en este acto por el Abogado Reimundo Mejias La Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 116.029, contra el Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Anzoátegui.
SEGUNDO: Se ordena la incorporación del ciudadano Ramón Tomas (sic) Lares Chirinos, a la lista de elegibles y concederle un mes de disponibilidad para su reubicación.
TERCERO: Se ordena pagar al recurrente los sueldos y todos los emolumentos y demás beneficios laborales que le correspondan y haya dejado de percibir desde la fecha de su retiro, hasta la fecha de su reubicación si fuere el caso.
CUARTO: Se excluye la cancelación de los cesta tickets y cualquier otra remuneración que requiera de la prestación efectiva del servicio.
QUINTO: No hay condenatoria en costas por tratarse de un ente de la Administración Pública” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 5 de junio de 2012, la Abogada Yelitza Ricardi, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Manifestó, que “Hago valer en todo su contenido, el decreto distinguido bajo en N° 95 de fecha 28 de agosto de 2009, emanado de la Gobernación del Estado (sic) Anzoátegui, el cual fue elaborado, dando cumplimiento a todos los requisitos de ley (…) en cumplimiento del Decreto incomento (sic), se le dio egreso al ciudadano RAMÓN TOMÁS LARES CHIRINOS (…) el Decreto 95 en referencia, consta igualmente en el expediente, y por cuanto nunca fue impugnado, tuvo toda su fuerza y vigor para el término de su vigencia” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Alegó, que “El prenombrado ciudadano, ingresó al Instituto Policial que represento, mediante nombramiento, no prueba su condición de su (sic) funcionario de carrera, no concursó, violentando de esta manera el artículo 40 segundo aparte, de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) en el presente caso, la (sic) reclamante mantenía una relación de empleo público, de hecho, no puede ser considerada (sic), como funcionaria (sic) de carrera, no tenía derecho a la estabilidad establecida en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Finalmente, solicitó “…que la apelación interpuesta, en tiempo hábil, sea declarada con lugar…”.
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, establecen que el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, corresponde a la Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer del recurso de apelación ejercido por las Apoderadas Judiciales de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 12 de abril de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental. Así se decide.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia para conocer del presente asunto, pasa esta Corte a pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por la Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, contra la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2012, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la parte querellante contra el mencionado Instituto y, a tal efecto, observa:
Antes de entrar a conocer sobre la apelación interpuesta, esta Corte considera necesario pronunciarse respecto al escrito de fundamentación presentado por la Apoderada Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui y, en tal sentido, observa que en el mismo se ataca en forma genérica la sentencia recurrida; sin embargo, debe este Órgano Jurisdiccional reiterar su criterio sobre la apelación como medio de gravamen, según el cual, a los fines de considerar como válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y derecho en que fundamenta la apelación, lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecida en el procedimiento de segunda instancia aplicado en el presente caso; elementos suficientes a los fines que esta Alzada despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación (Vid. Sentencia Nº 286 de fecha 26 de febrero de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayores probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, si se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, mas no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.
Así las cosas, esta Corte ha considerado que la correcta fundamentación de la apelación exige, en primer lugar, la oportuna presentación del escrito correspondiente y, en segundo lugar, la exposición de las razones de hecho y de derecho en que funde el apelante su recurso, independientemente de que tales motivos se refieran a la impugnación del fallo por vicios específicos o la disconformidad con la decisión recaída en el juicio.
Precisadas estas consideraciones, esta Corte, observa que la Representante Judicial del Instituto de Policía del estado Anzoátegui presentó en tiempo oportuno el escrito de fundamentación a la apelación, en la cual estableció las razones de hecho y de derecho en que se basa su descontento con la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, a tales efectos es obligación de esta Alzada garantizar la realización de la justicia para la parte apelante, quien desfavorecido en la presente causa, ejerció tempestivamente su recurso de apelación, en consecuencia, se pasa a analizar los argumentos expuestos por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación. Así se declara.
Ahora bien, a los fines de este Órgano Jurisdiccional emitir pronunciamiento sobre la apelación, considera pertinente aclarar que el recurrente al interponer el recurso contencioso administrativo denunció vía de hecho por habérsele suspendido el sueldo a partir de la primera quincena del mes de septiembre de 2009 sin que si hubiera culminado el procedimiento administrativo de destitución.
No obstante, la Representación Judicial del Instituto recurrido al dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, señaló que el egreso del recurrente se produjo como consecuencia del proceso de reestructuración decretado por el Gobernador del estado Anzoátegui, con fundamento en el Decreto N° 95 de fecha 28 de agosto de 2009, publicado en la Gaceta Oficial N° 285 Extraordinario de esa misma fecha.
Así las cosas, el Juzgado A quo al dictar decisión de fondo se pronunció como punto previo respecto de la condición de funcionario de carrera del recurrente, luego señaló que en la presente causa se habían producido dos sucesos a saber, el primero de ellos, el haber sido egresado de nómina a partir del mes de septiembre de 2009 y el segundo referido a que el retiro obedeció a un proceso de reestructuración conforme al Decreto Nº 95 del 28 de agosto de 2009, motivo por el cual luego de citar parcialmente el contenido del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concluyó que el ciudadano Ramón Thomás Lares Chirinos, “…pudo haber sido reubicado y gozar de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación…”, pasando luego a efectuar algunas consideraciones sobre las vía de hecho para así concluir que “…efectivamente le fue suspendido el sueldo al ciudadano Ramón Tomás (sic) Lares Chirinos, por cuanto no se observa notificación de ningún acto que ponga en conocimiento al recurrente sobre la decisión Administrativa dictada de suspensión de sueldo o de alguna Providencia Administrativa dictada, es por lo que para esta Juzgadora tal suspensión de sueldo, resulta entonces la configuración de una vía de hecho …”.
En el escrito de fundamentación a la Apelación, la Representación Judicial del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, insistió en que el ciudadano Ramón Thomás Lares Chirinos no ostentaba la condición de funcionario público de carrera, dado que a su decir no logró probar tal condición y ratificó que el egreso del recurrente tuvo lugar en cumplimiento del Decreto Nº 95 de fecha 28 de agosto de 2009, emanado de la Gobernación del estado Anzoátegui, cuya copia certificada riela a los folios ochenta y seis (86) al ochenta y ocho (88) del expediente judicial, mediante el cual se fundamentó su retiro por reducción de personal en el Instituto en cuestión.
Hechas las observaciones anteriores, pasa esta Corte a analizar el presente caso conforme a los siguientes aspectos:
A). De la Condición de Funcionario de Carrera de la recurrente.
En este sentido, tenemos que la Ley de Carrera Administrativa (normativa aplicable ratione temporis) estableció dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en 1999, que elevó a rango constitucional el aprobar el concurso público de oposición como requisito indispensable para ingresar a la Administración Pública en condición de funcionario de carrera, la jurisprudencia pacífica y reiterada estableció que los funcionarios al servicio de la Administración Pública, para adquirir la condición o el “status” de carrera según la derogada Ley de Carrera Administrativa, debían reunir los siguientes requisitos: i) nombramiento; ii) cumplimiento de previsiones legales específicas, entre las cuales se encuentra el concurso; y, iii) prestar servicios de carácter permanente.
Al respecto, es necesario precisar que: i) El nombramiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 36, requería que la relación del funcionario con la Administración derivara de un acto unilateral de naturaleza constitutiva, que confiriera al sujeto la condición de funcionario. Dicho nombramiento no tenía carácter discrecional para la Administración Pública, sino que, de conformidad con el artículo 35 eiusdem, era necesariamente el resultado de un procedimiento llamado concurso.
Ello así, los nombramientos podían ser de diversas clases, a saber, ordinarios, provisionales e interinos; siendo los nombramientos provisionales, los que se producían en los supuestos de inexistencia de candidatos elegibles y estaban sujetos a determinadas condiciones como que en el mismo nombramiento se hiciera constar el carácter provisorio y que éste fuera ratificado o revocado en un plazo no mayor de seis meses, previo examen correspondiente. Igualmente, dicha Ley preveía que las personas que ingresaran a la carrera administrativa quedaban sujetas a un período de prueba en las condiciones previstas en el Reglamento General de dicha Ley.
ii) En lo que respecta al cumplimiento de previsiones legales específicas o elementos que determinan la condición de funcionario de carrera, los mismos se encontraban plasmados en los artículos 34 y 35 de la Ley de Carrera Administrativa, contemplando este último la realización de concursos para la provisión de los cargos, la publicidad de éstos y la concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 34 de dicha Ley, así como también los establecidos en las especificaciones del cargo correspondiente.
iii) Prestar servicios de carácter permanente, es decir, que tal servicio fuera prestado de forma continua, constante e ininterrumpidamente; siendo este el tercero de los elementos integrantes de la condición o cualidad de funcionario de carrera.
Ahora bien, el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece todo lo referente a la forma de ingreso de los funcionarios públicos y dispuso que dichos ingresos se realizarían por medio de concurso público de oposición de mérito y examen que determinen la idoneidad de la persona que aspira ingresar a la carrera. Asimismo, dicho Reglamento estableció que el período de prueba previsto en la Ley de Carrera Administrativa no excedería de seis meses, lapso en el cual debía evaluarse al aspirante, con la obligación, por parte de la autoridad correspondiente, de descartar y retirar del organismo al funcionario que no aprobase tal evaluación.
Sin embargo, el referido Reglamento en su artículo 140, señala:
“Artículo 140: La no realización del examen previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la ley de Carrera Administrativa, imputable a la administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”.
De lo anterior se evidencia que tal disposición reglamentaria imponía una especie de sanción a la Administración y a la vez un derecho para el sujeto que pretendía ingresar, al considerar ratificado el nombramiento del funcionario que no hubiere sido evaluado, en el entendido que no puede el mismo cargar con los resultados negativos de la inoperancia de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
Por lo que, en atención a lo expresado puede distinguirse otros tipos de funcionarios, que son, los denominados funcionarios de derecho y de hecho estos últimos caracterizados por la existencia de elementos que enervan su investidura, elementos éstos que generalmente atañen a la ilegitimidad del funcionario por cuanto su permanencia en la Administración es carente de legalidad al incumplir con los presupuestos de Ley establecidos para obtener a plenitud su condición de funcionario de carrera, pero a pesar de ello, su desempeño funcionarial resulta cubierto de una apariencia de legalidad.
Tal clasificación, obedecía a una creación jurisprudencial y doctrinal, motivada por la justa y razonable necesidad de que, concibiendo a la Administración Pública como la legítima responsable del Interés Público, su actividad administrativa quede preservada con un manto de presunción de legalidad, el cual permita que los particulares sin averiguaciones previas, admitan como regularmente investidos a los funcionarios y por lo tanto con competencia para realizar los actos propios de sus funciones (Vid. Sentencia número 2003-902 de fecha 23 de marzo de 2003, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo caso: María Rosas contra la Alcaldía del Municipio Torres del Estado Lara).
Ahora bien, considera oportuno esta Alzada destacar, que el anterior criterio de los funcionarios de hecho o la tesis del ingreso simulado, fue superado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante decisión N° 2006-02481, de fecha 1° de agosto de 2006 (Caso: Mariela Santos Castro Vs Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología), cuando dejó establecido lo siguiente:
“…el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Por consiguiente y bajo la línea interpretativa expuesta en el presente fallo, no encuentra cabida la aplicación de las antiguas tesis que admitían la posibilidad de incorporación a la carrera administrativa mediante el ‘ingreso simulado a la Administración Pública’, esto es, quedó erradicada cualquier posibilidad de admitir el ingreso a la función pública de los llamados ‘funcionarios de hecho’ o del personal contratado, por expresa prohibición constitucional.
Por lo que, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público”
Es importante destacar que en el caso objeto de análisis el recurrente ingresó a prestar sus servicios en fecha 1° de abril de 1990, según consta copia simple que riela inserta en autos en el folio ocho (8) de la primera pieza del expediente judicial, momento para el que se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, es decir, el ciudadano Ramón Thomás Lares Chirinos ingresó a la Administración Pública antes de la publicación en Gaceta Oficial de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y, el mismo trabajó de forma ininterrumpida en el Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, superando con creces el lapso de seis (6) meses que preveía el artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo que lo hace merecedor de la condición de funcionario de carrera (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-518 de fecha 1º de abril de 2009, Caso: David Ezequiel Berroterán vs Alcaldía del Municipio Chacao), en virtud de la aplicación del criterio de funcionario de hecho señalado ut supra, el cual estaba vigente para la fecha en que se realizó el retiro. Así se decide.
B) Del Proceso de Reestructuración por Reducción de Personal.
Sobre este particular, si bien es cierto que el recurrente afirmó haber sido retirado por “vías de hecho”, al habérsele suspendido el sueldo a partir de la primera quincena del mes de septiembre del año 2009, lo cual no fue controvertido por la parte recurrida, de la revisión de las actas procesales, se evidencia una Resolución signada con el Nº 001 de fecha 1º de diciembre de 2009, mediante la cual se remueve al ciudadano Ramón Thomás Lares Chirinos.
No obstante, se evidencia de la copia simple del oficio de notificación S/N de esa misma fecha, el cual cursa al folio cuarenta y uno (41) del expediente judicial, que al recurrente le informan “…que en fecha 28 de agosto del 2009 se dictó RESOLUCIÓN Nº001, mediante la cual se le retira por Reestructuración de conformidad con lo establecido en el Decreto Nº 95, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui bajo el Nº 285 extraordinario de fecha 28 de agosto de 2009 …” (Negrillas de la cita).
Asimismo, se evidencia del folio ochenta y dos (82) del expediente judicial, copia certificada del comprobante de egreso del recurrente elaborado en fecha 1º de diciembre de 2009, en el que se indica como motivo de egreso la reestructuración, dado que mediante Decreto Nº 95 emanado de la Gobernación del estado Anzoátegui, publicado en Gaceta Oficial Nº 285 Extraordinario de fecha 28 de Agosto de 2009, se ordenó la reestructuración y reducción del personal adscrito al Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui.
Ello así, esta Corte pasa a verificar sí se cumplió el procedimiento establecido para la reestructuración y, en tal sentido estima necesario citar los actos administrativos dictados con ocasión al tan referido retiro:
Corre inserto entre los folios ochenta y seis (86) y ochenta y ocho (88) del expediente judicial, Decreto Nº 95 publicado en Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui Nº 285 de fecha 28 de agosto de 2009, el cual ordenó la reestructuración y reducción del personal del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, con fundamento en la Autorización de Reducción de Personal dictada por el Consejo Legislativo Estatal, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Asimismo, se desprende del folio ochenta y tres (83) del expediente judicial, la notificación de fecha 1° de diciembre de 2009, dirigida al ciudadano Ramón Thomás Lares Chirinos, en la cual se le hace saber que ha sido retirado de la citada Institución Policial como consecuencia de la reestructuración ordenada en el Decreto 95 de fecha 28 de agosto de 2009.
De los precedentes citados se desprende que en efecto el 28 de agosto de 2009, el Gobernador del estado Anzoátegui decretó reestructuración y al mismo tiempo reducción del personal adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui; que mediante Resolución Nº 001 del 1º de diciembre de 2009 el ciudadano Ramón Thomás Lares Chirinos, fue removido del cargo que venía desempeñando en el citado Instituto, siendo notificado el 1° de diciembre de 2009, según oficio de notificación de esa misma fecha, en virtud del proceso de reestructuración de conformidad con lo establecido en el Decreto Nº 95, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui bajo el Nº 285 extraordinario de fecha 28 de agosto de 2009.
Visto lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar el complejo proceso de reestructuración administrativa, a tal efecto cabe destacar que en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se establece que:
“Artículo 78.- el retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
5.- Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por el Consejo Legislativo en los Estados o por los Concejos Municipales en los Municipios”.
Aunado a lo anterior, el órgano o ente afectado por la reducción de personal estaba conminado a cumplir con lo estipulado en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, cuyo texto expreso reza:
“Artículo 118: La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija.
Artículo 119: Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Consejo de Ministros por lo menos con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción”.
Tales presupuestos legales permiten deducir que las medidas de reducción de personal acogidas en virtud de una reorganización administrativa del Órgano u Ente administrativo, están sujetas al cumplimiento de un procedimiento previo tendente a preservar el derecho a la estabilidad que abriga a todo funcionario público, principio éste desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y cuyo fin es garantizar al funcionario de la permanencia en el cargo al servicio de la Administración.
Del análisis realizado precedentemente, se desprende que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa como es el caso de autos, se requiere el cumplimiento de varias condiciones a saber: 1.- La elaboración de un “Informe Técnico”, que justifique la medida; 2.- La aprobación de la solicitud de reducción de personal; 3.- La opinión de la Oficia Técnica; y 4.- La elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.
En tal sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha interpretado y desarrollado el proceso de reestructuración administrativa permitiendo así la mejor comprensión de este proceso complejo, el cual se encuentra regulado en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así, mediante sentencia N° 2006-881 de fecha 5 de abril de 2006 (caso: Juan Alberto Rodríguez Salmerón Vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao), ratificada según sentencia N° 2007-0977 de fecha 13 de junio de 2007, (caso: Emelys Muñoz Vs. Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda), ha sostenido que “…en los procedimientos de reducción de personal que pretenda llevar a cabo la Administración Pública (Nacional, Estadal o Municipal) se deben cumplir con las normas establecidas al efecto por el marco legal preestablecido para ello, y que conllevan a la realización de ciertos actos tales como la elaboración de informes que justifiquen la medida, opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de los funcionarios afectados por la medida, remoción y por último el acto de retiro”.
Dentro de esta perspectiva, queda claro que la discrecionalidad administrativa para nombrar y remover funcionarios, encuentra su límite en casos donde la declaratoria de reducción de personal por cambios en la organización administrativa o modificación en los servicios condiciona tal dictamen a la realización de un procedimiento previo.
A mayor abundamiento, resulta pertinente resaltar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a través de su jurisprudencia ha interpretado y desarrollado el proceso de cambios en la organización, así en la sentencia de esta Corte Nº 03-463 del 19 de febrero de 2003 (caso: Miguel Vargas Vs Ministro Del Trabajo), igualmente, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en casos similares al de autos (Vid. Sentencias de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nros 2009-1000 y 2013-1080 de fecha 8 de junio de 2009 y 6 de junio de 2013, casos: Gobernación del estado Anzoátegui), se ha precisado que en tales procesos debían cumplirse con lo siguiente:
“1.- Un Decreto del Ejecutivo que ordene la ‘reestructuración’, visto que el Ejecutivo Nacional es el Superior Jerárquico de la Administración Pública Centralizada y, como tal, es de su competencia todo lo relativo a la función pública y a la administración de personal (…).
2.- Nombramiento de una Comisión para tal fin.
3.- Definición del plan de reestructuración (examen interno para elaborar el proyecto de reorganización a ser presentado ante el Consejo de Ministros).
4.- Estudio y análisis de la organización existente (estimación de las debilidades y fortalezas, ello, como análisis necesario para elaborar el proyecto de reorganización, el cual arrogará [sic] o no, la necesidad de una reducción de personal).
(…omissis…)
5.- Elaboración del Proyecto de Reestructuración (el cual deberá ser presentado ante la Oficina Técnica especializada, antes CORDIPLAN, ahora Ministerio de Planificación y Desarrollo).
(…omissis…)
6.- Aprobación técnica y política de la Propuesta:
(…omissis…)
7.- Ejecución de los Planes”.
De tal modo la jurisprudencia ha interpretado y desarrollado la regulación del proceso administrativo de reestructuración, y ha permitido la mejor comprensión de este complejo proceso, que ha sido regulado a través de la derogada Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General y la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consonancia con lo anterior, se aprecia que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa –como es el caso de autos-, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprende lo siguiente: i) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ii) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el Consejo de Ministros en caso de ser a nivel nacional, y por los Consejos Legislativos en el caso de los Estados, y iii) La remisión del listado individualizado de los funcionarios afectados por la medida de reducción”.
En el caso bajo estudio se desprende, que mediante Decreto Nº 95 publicado en Gaceta Oficial del estado Anzoátegui Nº 285 de fecha 28 de agosto de 2009, el Gobernador de dicho Estado ordenó la reestructuración y reducción del personal del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, igualmente se expresó que dicha reestructuración tiene su fundamento en la autorización de reducción de personal emitida por el Consejo Legislativo Estadal; posteriormente, mediante Resolución Nº 001 de fecha 1º de diciembre de 2009, el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, en razón del procedimiento de reestructuración por reducción de personal resolvió remover al ciudadano Ramón Thomás Lares Chirinos. Sin embargo, debe resaltarse que el recurrente manifestó haber sido retirado por “vías de hecho”, al hacerse efectiva la suspensión de su sueldo a partir de la primera quincena del mes de septiembre del año 2009, de tal manera pues que el mencionado acto fue previo a la notificación de la remoción del cargo que desempeñaba para ese momento.
Aunado a lo anterior, del estudio minucioso de las actas que cursan al expediente esta Alzada estima que en el caso de autos no se evidencia de ningún medio probatorio que el Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, haya cumplido con el procedimiento establecido para el proceso de reestructuración por reducción de personal, ya que este Órgano Jurisdiccional no logró constatar del caso de marras la elaboración de un informe técnico, la aprobación de la solicitud de reducción de personal, la opinión de la Oficina Técnica, ni la elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal; asimismo, tampoco se desprende de autos que exista la autorización de reducción de personal emitida por el Consejo Legislativo Estadal mencionada en el Decreto antes citado.
Siendo que del propio texto del precipitado Decreto se lee que se ordena al mismo tiempo “…la reestructuración y reducción del personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Anzoátegui (IAPANZ), con fundamento en la Autorización de Reducción de Personal emitida por el Consejo Legislativo Estadal de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y a tales efectos se crea una Junta Evaluadora, que será designada por el ciudadano Gobernador del Estado (sic) Anzoátegui, la cual realizará el trámite y procedimiento legal y administrativo correspondiente, de manera oportuna y expedita…”.
En virtud de las referidas consideraciones, al evidenciarse de las actas procesales que el recurrente fue objeto de una medida de suspensión de sueldo previo al acto que acordó la remoción de su cargo, razón por la cual recurrió por “vías de hecho”, aspecto este no controvertido en el proceso y, al no constatar esta Alzada, tal como se ha señalado, que el organismo recurrido haya realizado el procedimiento de reestructuración por reducción de personal en cumplimiento a los parámetros establecidos para el mismo (vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Caso: Juan Mardelli Baladi vs Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui), estima esta Corte que el Juzgado A-quo no debió ordenar la incorporación del ciudadano Ramón Thomás Lares Chirinosa, a la lista de elegibles y concederle un (1) mes de disponibilidad para su reubicación, pues lo correcto era ordenar la reincorporación plena del mencionado funcionario al cargo que venía desempeñando de Comunicador Social II, o a uno igual o de mayor jerarquía, en consecuencia, esta Alzada MODIFICA el fallo apelado solo en lo que respecta al particular segundo de la dispositiva.
Dada las consideraciones anteriores, esta Corte ordena la reincorporación del ciudadano Ramón Thomás Lares Chirinos, al cargo de Comunicador Social II o a otro igual o de mayor jerarquía, con el pago de todos los sueldos dejados de percibir desde su separación del cargo hasta su efectiva reincorporación, con excepción de aquellos beneficios que requieran la prestación efectiva del servicio. Así de decide.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, es forzoso para Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta y, en consecuencia, CONFIRMA con las modificaciones supra indicadas, el fallo apelado que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Ramón Thomás Lares Chirinos, asistido por el Abogado Reimundo Mejías La Rosa, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por las Abogadas Yelitza Ricardi y Daniela Sánchez, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del INSTITUTO AUTONOMO POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2012, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RAMÓN THOMÁS LARES CHIRINOS.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado con las modificaciones señaladas en la motiva de la presente decisión, la sentencia dictada en fecha 12 de abril de 2012 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente el Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp N°: AP42-R-2012-000657
MECG/RA
En fecha____________( ) de_______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
El Secretario Acc,
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