TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-001496

En fecha 14 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 1224-12 de fecha 13 de noviembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JUAN CARLOS PEREIRA, titular de la cédula de identidad Nº 11.486.101, asistido por la Abogada Scarleth Rondón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 70.573, contra la ALCALDÍA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO PLAZA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 13 de noviembre de 2012, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de noviembre de 2012, por la Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el referido Tribunal en fecha 9 de julio de 2012, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 17 de diciembre de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, designándose Ponente a la Juez María Eugenia Mata, concedíendose el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación, así como un día (1) continuo correspondiente al término de la distancia.

En fecha 17 de diciembre de 2012, compareció la Apoderada Judicial de la parte recurrente y consignó escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 14 de enero de 2013, compareció la Abogada Scarleth Rondón, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente y consignó escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 30 de enero de 2013, vencido el lapso de un (1) día continuo correspondiente al término de distancia, se dio inicio al lapso de cinco (5) días para la contestación a la fundamentación a la apelación.

En fecha 6 de febrero de 2013, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual precluyó en fecha 6 de febrero de 2013.

En fecha 7 de febrero de 2013, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente María Eugenia Mata, a los fines de la decisión correspondiente.

En fecha 25 de febrero de 2013, esta Corte mediante fallo Nº 2013-0294 repusó la causa al estado de contestación a la fundamentación a la apelación en razón de haber transcurrido mas de un mes (1) desde que se escucho la apelación por el Juzgado A quo, hasta su llegada a este Órgano Jurisdiccional.

En fecha 14 de marzo de 2013, se libraron las respectivas notificaciones de Ley, en virtud de la sentencia Nº 2013-0294 proferida por esta Corte en fecha 25 de febrero de 2013.

En fecha 30 de mayo de 2013, compareció el Abogado Jorge Prada, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 103.141, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Ambrosio Plaza del estado Miranda y consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, compareció el Alguacil de esta Corte y consignó oficios Nº 2013-1690 y Nº 2013-1691, respectivamente, dirigidos al Alcalde del Municipio Ambrosio Plaza del estado Bolivariano de Miranda y al Síndico Procurador del Municipio Ambrosio Plaza del estado Bolivariano de Miranda y las resultas de la notificación al ciudadano Juan Carlos Pereira.

En fecha 3 de junio de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la apelación, el cual precluyó en fecha 10 de junio de 2013.

En fecha 11 de junio de 2013, se ordenó parasar el presente expediente a la Juez Ponente María Eugenia Mata, a los fines de que la Corte dicte decisión correspondiente de Ley.

En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 27 de enero de 2016, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 11 de febrero de 2016, se reasignó la Ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se le pasó el expediente a los fines de que dictara decisión de ley.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

En fecha 14 de noviembre de 2011, el ciudadano Juan Carlos Pereira, asistido por la Abogada Scarleth Rondón, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía Bolivariana del Municipio Plaza del estado Bolivariano de Miranda, fundamentado en las siguientes razones de hecho y derecho:

Manifestó, que en fecha 2 de marzo de 1998, inició sus actividades como Funcionario Público en la Alcaldía Bolivariana del Municipio Plaza del estado Bolivariano de Miranda, bajo el cargo de Fiscal de la Dirección de Hacienda y, no es hasta el año 2004 que se le envia mediante Comisión de Servicios de Asesoría Legal, a la Polícia Municipal de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Plaza del estado Bolivariano de Miranda.

Sostuvo, que en el año 2008 mediante Resolución Nº 0022-2008, se le nombró Registrador Civil de la misma Alcadía Bolivariana del Municipio Plaza del estado Bolivariano de Miranda. Posteriomente, mediante Resolución Nº 026-2010, se le nombró Director de Hacienda de la Alcaldía del Minicipio Plaza del estado Bolivariano de Miranda y no es hasta la fecha 12 de agosto de 2011, que mediante Resolución Nº131-2001 se le removió el cargo de Director de Hacienda, momento en el cual estaba haciendo uso de sus vacaciones.

Indicó, que se mantiene en situación de disponibilidad ya que es Funcionario de Carrera al haber entrado a laborar antes de la promulgación de la Constitución de 1999, por lo que al dejar sus cargos anteriores este debió de regresar a su cargo anterior –Asesor Legal de la Policía del Municipio Plaza-.

Que, a la fecha se encuentra en una situación de desmejora salarial, ya que al momento de desincorporarlo del cargo de Director de Hacienda Municipal se le rebajó el salario, siendo que generaba, en el cargo en Comisión de Servicios una remuneración de diez mil setecientos sesenta y siete bolívares con noventa y nueve céntimos (Bs. 10.767, 99) a un sueldo de ocho mil veintisiete bolívares con ochenta y tres céntimos (Bs. 8.027,83).

Que, el acto administrativo se encuentra viciado ya que no se ajustó al iter procedimental establecido en la Ley del Estatuto de la Funcion Pública, violando el debido proceso puesto que despues de tener seis (6) meses en un cargo como suplente o lo que por analogía este considera como condición de ingresos para el funcionario, al ser desprendido de este cargo, debió de regresar a su cargo de Asesor Legal, pero con los respectivos beneficios laborales del cargo que ostentó.

Asimismo, invocó las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, Ley del Estatuto de la Funcion Pública; el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y lo establecido en la Ordenanza del Personal de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Plaza del estado Miranda.

Solicitó la nulidad de “…la Resolución tácita por no tener asiento escrito de derecho, sino una acción que conlleva a la desmejora salarial de sus ingresos mensuales por el cargo que [ostentó] dentro de la ALCALDÍA BOLIVARIANA (sic) DEL MUNICIPIO PLAZA DE ESTADO MIRANDA de fecha: 15/08/2011(sic) hasta el presente.- La administración ha estado en silencio sin expresar nada al respecto a pesar de distintas veces que me he dirigido a la Dirección de personal sin respuesta alguna.- Por lo que [diría] incurre en un falso supuesto de hecho y de derecho que vicia nulidad (sic) absoluta el acto administrativo sin contenido en ninguna Resolución, que afecta mis ingresos desde fecha 15-08-2011, y (sic) fechas de pago subsiguientes…” (Negrillas de la cita y Corchetes de la Corte)

Denunció, la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que conlleva la violación del derecho a la defensa y al debido proceso.

Asimismo, peticionó le fuera pagado su salario con todos los beneficios del cargo que ostentaba en todos los conceptos de Ley, fideicomiso, antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional, sueldos y demás conceptos que le correspondan según lo dispuesto en la Ordenanza de Personal y demás expresiones de Ley de las materias vigentes para la Alcaldía del Municipio Plaza.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 9 de julio de 2012, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano Juan Carlos Pereira, debidamente asistido de la Abogada Scarleth Rondón, con base en las siguientes consideraciones:

“Para decidir al respecto este Tribunal observa que, el actor denuncia la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que conlleva la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, a tal efecto verifica el Tribunal el contenido de los artículos 70, 71 y 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
(…omissis…)
Igualmente observa este Tribunal el contenido de la Resolución Nº 022/2008, la cual en el Resuelve decidió ‘NOMBRAR al ciudadano JUAN CARLOS PEREIRA GONZÁLEZ (…) para ejercer el cargo de Alto Nivel y por ende de libre nombramiento y remoción como REGISTRADOR CIVIL DEL MUNICIPIO AMBROSIO PLAZA, en comisión de Servicios desde el 06 de febrero de 2008 y hasta el 31 de Diciembre de 2008, una vez cumplida la comisión de servicios objeto de esta resolución, o si el Alcalde considera necesaria su interrupción antes del tiempo previsto, la División de Recursos Humanos de la Alcaldía informará el hecho de oficio a la Administración de la Policía Municipal, a fin de que el abogado Juan Carlos Pereira sea incorporado a ese cuerpo policial, cumpliendo con ello con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo referente al derecho del funcionario o funcionaria público, de ser reincorporado en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo’. Por los razonamientos antes expuestos, de las normas parcialmente trascritas y de la revisión exhaustiva del expediente judicial, se evidencia que efectivamente cuando un funcionario se encuentra en Comisión de Servicio se halla en una situación administrativa de carácter temporal, por lo que no debe la Administración sustanciar procedimiento alguno para regresar al funcionario a su cargo original, lo que implica que dejará de percibir la diferencia de sueldo por el cargo que ejercía estando en Comisión de Servicio siempre y cuando la remuneración asignada al cargo que ejerce en comisión de servicio sea superior al que devenga en ejercicio de su cargo y volverá a percibir el sueldo correspondiente al aludido cargo original, pues este tipo de trámite administrativo no consiste en otra cosa que una simple notificación al funcionario de la culminación de la comisión de servicio y su retorno al cargo primigénito que ejercía, razón por la cual se desecha la denuncia referida a la prescindencia total y absoluta del procedimiento, y así se decide.
Por lo que se refiere al falso supuesto de hecho y de derecho denunciado, por cuanto –a su decir- hubo una Resolución tácita por no tener asiento escrito de derecho, sino una acción que conllevó a la desmejora salarial de sus ingresos mensuales, a tal efecto este Órgano Jurisdiccional observa que con respecto a este vicio la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 01117, de fecha 19 de septiembre 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, dejó entendido lo siguiente:
(…omissis…)
En ese sentido observa en primer lugar este juzgador que para denunciar los referidos vicios debe haberse dictado acto expreso, aunado a ello se observa que a los folios 17 al 20 del expediente judicial consta la Resolución Nº 026-2010 de fecha 01/03/2010, a través de la cual se designa al ciudadano Abg. Freddy Armando Rodríguez Alvarado, en el cargo de Director de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del estado Bolivariano de Miranda, haciéndose la salvedad en dicha designación que él mismo ocuparía dicho cargo en comisión de servicio, así como también de forma expresa en dicha Resolución que designó al hoy querellante en Comisión de Servicio, se estableció que ‘… si el Alcalde considera necesario la interrupción de dicha comisión de servicio, la Dirección de Desarrollo Organizacional de la Alcaldía informará el hecho a la Administración de la Policía Municipal, a fin de que el abogado Juan Carlos Pereira sea incorporado a ese cuerpo policial, cumpliendo con ello con lo establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo referente al derecho del funcionario o funcionaria público, de ser reincorporado en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía en el momento de separarse del mismo’. Igualmente riela a los folios 21 al 24, del mismo expediente judicial, Resolución Nº 131-2011, de fecha 12 de agosto de 2011, a través de la cual el Acalde del Municipio Ambrosio Plaza del estado Bolivariano de Miranda, resuelve remover del cargo de Director de Hacienda Municipal al ciudadano Juan Carlos Pereira González y ordena a (sic) mismo tiempo notificarlo de tal decisión y a la Policía Municipal a fin de que dicho ciudadano sea incorporado a dicho cuerpo policial.
De lo anteriormente expuesto se evidencia que la Administración querellada cumplió con el trámite administrativo pertinente, no existiendo de modo alguno la configuración del vicio de falso supuesto en ninguna de sus modalidades, esto es, de hecho o de derecho, donde en la denuncia del segundo de ellos, la parte querellante al denunciar el vicio de falso supuesto de derecho no señala ni sustenta cuál norma jurídica fue interpretada erradamente.
Debe advertir este sentenciador, que cuando un funcionario es colocado en la situación administrativa de comisión de servicio, tal como se manifestara ut supra, además de su salario en el cargo que venía ejerciendo, si el cargo en el que ha sido designado en comisión de servicio posee una remuneración mayor, sólo percibiría la diferencia y los demás beneficios socioeconómicos que tenga asignado dicho cargo siempre que no los perciba en el cargo de adscripción natural. Así mismo, una vez removido del cargo o al cesar la comisión de servicio, como se estableció de forma expresa tanto en su designación como en su remoción, debe regresar al cargo primigenio, donde sólo ha de percibir las remuneraciones y beneficios asignados a éste, dejando de percibir aquellos que de ser el caso, percibía en el ejercicio de la comisión de servicio. Ahora bien, cuando el artículo 71 de la Ley del estatuto (sic) de la Función Pública establece que: ‘…Si el cargo que se ejerce en comisión de servicio tuviere mayor remuneración, el funcionario o funcionaria público tendrá derecho al cobro de la diferencia, así como a los viáticos y remuneraciones que fueren procedentes’, ello se refiere a que tales beneficios sólo se percibirán durante la ejecución de la comisión de servicio, siempre y cuando dicho cargo tenga una remuneración mayor, no puede interpretarse que cesada la comisión de servicio y una vez que el funcionario es incorporado a su cargo de adscripción natural ha de continuar percibiendo las diferencias y demás beneficios que recibía en el ejercicio de la comisión de servicio, puesto que las remuneraciones y demás beneficios socioeconómicos están asignadas a cada cargo y su no ejercicio lleva consigo el cese de su disfrute, interpretar lo contrario sería incurrir en la violación del principio de legalidad presupuestaria, puesto que no se puede realizar gasto o erogación alguna que no esté legalmente presupuestada. De allí que, lo solicitado por el querellante en el sentido de que tiene derecho a continuar percibiendo la remuneración que recibía como Director de Hacienda Municipal resulta improcedente, y así se decide.
En virtud de lo antes señalado por este Tribunal, este Juzgador declara la presente querella Sin Lugar, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano JUAN CARLOS PEREIRA, en su carácter de Director de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Plaza del estado Miranda, asistido por la abogada Scarleth Rondón, contra el ‘acto administrativo de hecho emanado de la Dirección de Desarrollo Organizacional y la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Plaza del estado Miranda. Publíquese, regístrese y notifíquese” (Mayúsculas de la cita).

III
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 14 de diciembre de 2012 y 14 de enero de 2013, la Abogada Scarleth Rondón, en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Juan Carlos Pereira, consignó escrito de fundamentación a la apelación en base a las siguientes consideraciones:

Indicó, que “…la sentencia dictada por el referido Tribunal A-quo, el Juzgador no tomó en consideración los medios probatorios consignados en su oportunidad procesal, lo cual se traduce en lo que la jurisprudencia ha determinado como silencio de pruebas, dicho vicio se configura cuando el sentenciador no toma en cuenta, en absoluto, el medio probatorio sometido a su consideración, o cuando aún haciendo mención sobre el mismo, no expresa su mérito probatorio, no obstante que la Ley Adjetiva que rige la materia, lo constriñe a ofrecer un análisis y pronunciamiento respecto al valor probatorio que corresponda. Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha sido constante en afirmar que el Silencio (sic) de pruebas, es un vicio, por constituir un error de juzgamiento, el cual afecta de nulidad, la sentencia dictada…”.

Soslayó, que el silencio de pruebas tiene “…su fundamento fáctico y jurídico en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual inexorablemente impone una obligación al jurisdicente de establecer su criterio valorativo de las pruebas incorporadas en el expediente con relacion a los hechos. En consecuencia, la falta de valoración de algún medio probatorio comporta la infracción de aplicación del artículo 509 del CPC (sic), supra citado, constituyendo su inobservancia una de las modalidades del error de juzgamiento contempladas en la norma adjetiva…”.

Expresó, que en el presente caso el Juzgado A quo no tomó en consideración las documentales referidas a “…la Convención Colectiva de Trabajo; y (sic) a la opinión favorable de la Sindicatura Municipal del Municipio Plaza del estado Bolivariano de Miranda en un caso análogo (Comisión de Servicio)”.

Manifestó, que “En la convención colectiva, específicamente en su artículo 53, se hace especial referencia a, si un funcionario ocupa un cargo superior a (sic) que se desempeñaba habitualmente, como contraprestación o beneficio, cuando es devuelto a ocupar su cargo original debe mantener el mismo sueldo que devengaba en aquel de mayor jerarquia o remuneración. Ello se hace en aplicación al principio conocido como in dubio pro operario, el cual se produce en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador, en casos como el presente al Funcionario. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad…”, concatenando lo manifestado con el numeral 3 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Acotó, que en base a lo expuesto “…se pone de manifiesto que, debe prosperar la denuncia por error de juzgamiento por silencio de pruebas, en este caso por inobservancia de la Ley; aun cuando es sabido por esta representación judicial que el derecho no se prueba, se prueban los hechos, esto debido al Principio Iura Novit Curia, el cual en el presente caso fue infringido por el sentenciador de instancia”.

Indicó, que “…tambien como sustento de la denuncia de silencio de prueba, la omisión de la valoración de la prueba documental señalada por esta representación como Opinión favorable de la Sindicatura Municipal del Municipio Ambrosio Plaza del Estado (sic) en un caso análogo (Comisión de Servicio), un mismo caso de Comisión de Servicio, un Funcionario de una dependencia distinta a la de [su] mandante, pero de la misma estructura organizativa y funcional de la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza; le ocurrió una situación como la que se plantea en la presente controversia, procediendo la administración municipal a reconsiderar y corregir el error en que incurrió, salvaguardando los derechos personales, legítimos y directos a los cuales habia sido beneficiado ese funcionario municipal...” (Subrayado original de la cita)

Invocó el “Principio Mutatis Mutandi, pero en este caso de una forma más, es decir, de manera análoga, deben hacerse los cambios, no en cuanto a la manera de ver la norma, sino en cuanto a su interpretación, ello con base a los postulados constitucionales, los cuales se están viendo conculcados en el presente caso, debido a la mala praxis (sic) jurídica, en términos interpretativos y extensivos de las normas que regulas (sic) la función pública, en el caso de marras, la Convencion Colectiva, que si bien es cierto no establece de forma taxativa (sic) la figura de la Comisión de Servicio, no es menos cierto que el alcance de la Cláusula 53 deja en total desigualdad a aquellos funcionarios, que bajo una representación juridica distinta en cuanto a denominación y no en cuanto a formalidad, se ven afectados, lo cual a todas luces esta pasando en el presente juicio”.

Adujó, que con respecto a la cláusula 53 de la Convención Colectiva Vigente de la Alcaldía del Municipio Ambrosio Plaza del estado Bolivariano de Miranda, es una obligación del organismo querellado que cuando un trabajador que efectúe “suplencias” por un lapso superior a seis (6) meses al retornar a su cargo de origen, lo haran con un sueldo similar al de la suplencia realizada, lo cual se mantiene en el convenio colectivo por firmarse en la actualidad pero en su claúsula 51, esto en razón de que las Comisiones de Servicios llevadas por la Alcaldía en sí son unas suplencias, ya que el término y diferenciación entre Suplencia y Comisión de Servicios se encuentra superado, siendo que las Comisiones que se le asignaron han sido mayores de un (1) año y no se le ha dado el trato que señala el artículo 74 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Sostuvó, que “…al no ser valorada o siquiera enunciada la prueba denominada Opinion favorable de la Sindicatura Municipal del Municipio Ambrosio Plaza del estado Miranda, en un caso análogo, y mucho menos apreciada la Convención Colectiva, se demuestra de maner inequívoca la infracción cometida por el Juez, la cual a consideración de esta representación tiene influencia determinante en el dispositivo del fallo…” (Subrayado original de la cita).

Aseveró, que “…la sentencia recurrida contiene el vicio de Incongruencia (sic) negativa, la cual se perfecciona cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial…”.

Que, “…en la oportunidad de promoción de pruebas [promovieron] las documentales Convención Colectiva vigente y Opinion favorable de la Sindicatura Municipal del Municipio Ambrosio Plaza del estado Miranda, en un caso análogo, dichas documentales no fueron impugnadas, tachadas o desconocidas por la contraparte, por lo que hacen plena prueba en juicio….”. (Corchetes de esta Corte)

Agregó, en cuanto al fallo apelado que la incongruencia que la inficciona se representa en manera de “Cintrapetita” (sic), que es cuando existe una combinación de ultrapetita y extrapetita o lo que éste denomina incongruencia mixta.

Explicó, que la Administración violó lo establecido en el artículo 74 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa ya que duró mas de doce (12) meses en los cargos que desempeño bajo comisión de servicio, lo que le constituyó “…un beneficio, un status, una vida que le permite los ingresos que perciben sustentados y asegurados por el articulos (sic) 2, 26, 49 y 257 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, donde el Juzgador A-quo, obvio el conocimiento del derecho que posee en Beneficio de [su] Representado.- Resulta esta desmejora de sueldos en su mandante Inconstitucional e ilegal.- se le violenta su estabilidad…”.

En concordancia con lo anterior indicó, que “…el Juez A-quo estaba en conocimiento y poder de los hechos y autos, podría precisar tiempos de servicios en cada cargo, y forma de estar en ellos, estamos hablando de una Suplencia no titulada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pero si en la Convencion (sic) Colectiva de la Administración del Municipio Plaza del Estado (sic) Bolivariana (sic) de Miranda, la mejor connotación que podía darle a esta situación era a favor del Funcionario. El estaba en presencia en el cuerpo del expediente, a pesar de que tal vez no se alegaron de una forma concreta, precisa…”.

Que “La Simulación de la Suplencia por parte de la Administración de la Alcaldía del Municipio Plaza del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, ya que el cargo de Director de Hacienda no es un cargo nuevo, es un cargo creado desde el año 1989, tal vez pudiera tener otro nombre pero sus funciones y alcances son los mismos de sus inicios.- (sic) si bien es cierto la imprecisión de los conceptos que esta presente en el cuerpo del expediente, el Juez como conocedor del Derecho, debió verificar esta situacion (sic) de conformidad con el Principio Iura Novit Curia…”

Manifestó que “Imagínese ciudadanos magistrados el Funcionario en este caso, estaba y se encuentra en una situación particular que bien no pudiera ser la titularidad de un derecho subjetivo, pero si de un interés legitimo (sic) y patrimonial, que le concierne solo a ÉL (sic), y (sic) este debe ser administrado por la Alcaldía del Municipio Ambrosio plaza del Estado (sic) Miranda…”.

Solicitó, se declarara Con Lugar el recurso de apelación, se anulara el fallo dictado por el Juzgado Superior y, se declare Con Lugar la querella funcionarial interpuesta y, que consecuencial a esto se le pagaran a su representado “…la diferencia de los sueldos dejados de percibir desde la materialización de la via de hecho, así como la diferencia del bono de vacaciones, vacaciones, antigüedad, y (sic) el bono de fin de año, fideicomiso y todo lo que le corresponda dejado de percibir, desde la primera quincena del mes de Agosto del año 2011, hasta la fecha de la efectiva reparación del daño, en todos sus aspectos, y (sic) las consecuentes indemnizaciones…”.

IV
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 30 de mayo de 2013, el Apoderado Judicial del Municipio Ambrosio Plaza del estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación en los siguientes términos:

Sostuvo, que el Juzgado Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, analizó y constató que el accionante se encontraba bajo un carácter temporal, configurada en la comisión de servicios, desechando correctamente así la teoría argumentada por la Representación Judicial del recurrente.

Que, efectivamente quedó demostrado que el querellante no se encontraba supliendo ninguna ausencia temporal, sino que se encontraba en comisión de servicios, por lo cual carece de basamento alguno que estuviese amparado por la Claúsula 53 de la Contratación Colectiva, siendo que consecuencia de esto, se tiene que la comisión de servicio no engendra la obligatoriedad en la Administración Municipal de continuarle pagando la diferencia del sueldo que percibía, toda vez que el funcionario fue separado del cargo que ocupada en comisión de servicio y así era de su consentimiento.

Solicitó fuese declaró Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y se ratificara la sentencia proferida por el Juzgado Superior.

V
COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, establecen que el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, corresponde a la Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta competente para conocer del recurso de apelación ejercido por las Apoderadas Judiciales de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 9 de julio de 2012, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer del presente asunto, pasa esta Corte a pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por la Abogada Scarleth Rondón, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano Juan Carlos Pereira, contra la sentencia dictada en fecha 9 de julio del 2012 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar la querella contencioso funcionarial interpuesta y, a tal efecto observa:

-Del vicio incongruencia

Con respecto a este vicio la parte apelante indicó que el Tribunal A quo incurrió en el vicio de “incongruencia mixta” al no apreciar “…las documentales referidas a la Convención Colectivas de Trabajo y la Opinión favorable de la Sindicatura Municipal del Municipio Ambrosio Plaza del estado Miranda en un caso análogo…”, ni hacer un análisis de la parte legal que dio origen a la interposición de la querella, omitiendo valorar tales pruebas documentales, lo que dará, un resultado distinto al arrojado si las hubiese valorado.

Ello así, el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene precisamente de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, sí el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, incurre en incongruencia positiva; y sí por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, incurre en incongruencia negativa.

Ahora bien, del analisis exahustivo del fallo denota esta Corte que el Juzgado A quo en su motiva dictaminó lo siguiente: “…Debe advertir este sentenciador, que cuando un funcionario es colocado en la situación administrativa de comisión de servicio, tal como se manifestara ut supra, ademas de su salario en el cargo que venía ejerciendo, si el cargo en el que ha sido designado en comisión de servicio posee una remuneración mayor, solo percibiría la diferencia y los demas beneficios socioeconómicos que tenga asignado dicho cargo siempre que no los perciba en el cargo de adscripción natural…”

Así las cosas, del análisis de la querella interpuesta no se evidencia que la accionante haya alegado la opinión favorable de la Sindicatura del Municipio Plaza, sino que fue alegada en fecha 4 de mayo de 2012, mediante diligencia, es decir, que tal aseveración se realizó después de que la litis quedó trabada por la contestación de la querellada, por lo que mal tal aseveración ser objeto de observación y posterior decisión por parte del Juez de la causa por no formar parte de los hechos controvertidos dentro de la litis que compuso el proceso, razón a ello debe este Órgano Jurisdiccional desestimar la denuncia de incongruencia.

Ahora bien, respecto a la incongruencia denunciada con relación al no pronunciamiento sobre el beneficio establecido en el artículo 53 de la Convención Colectiva del Municipio Plaza del estado Bolivariano de Miranda, observa esta Corte que tal alegato no fue realizado por el actor en su libelo de demanda sino en su escrito de fundamentación de la apelación, pues en primera instancia su argumento estuvo referido a que después de 6 meses de estar en una suplencia temporal, gozaría permanentemente de los beneficios que le brindaba tal cargo principalmente del aumento del sueldo, situación la cual el Tribunal A quo resolvio de la manera siguiente: “…al cesar la comisión de servicio, como se estableció de forma expresa tanto en su designación como en su remoción, debe regresar al cargo primigenio, donde solo ha de percibir las remuneraciones y beneficios asignados a éste, dejando de pecibir aquellos que de ser el caso, percibía en el ejercicio de la comisión de servicio…”.

Por lo que siendo que el Tribunal A quo se pronunció con respecto a lo alegato y probado en autos, como se expreso ut supra, resulta forzoso para esta Corte desechar la denuncia de vicio de incongruencia. Así se decide.

-Del vicio error de juzgamiento por silencio de pruebas

En este sentido, esta Corte considera que en relación al vicio alegado por la parte demandante (error de juzgamiento), previsto y sancionado en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el mismo constituye una denuncia propia del recurso de casación, en virtud que la referida norma consagra los presupuestos de procedencia del recurso de casación por infracciones de fondo cuyo conocimiento en principio no es habitual ejercerlo en vía de apelación en los procedimientos contenciosos administrativos seguidos ante esta Corte, por resultar ajeno a la naturaleza de este recurso ordinario. No obstante a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional entiende que la denuncia formulada ante esta Alzada se circunscribe en que el Juez A quo no valoró ni tomó en consideración “…las documentales referidas a la Convención Colectiva de Trabajo; y a la opinión favorable de la Sindicatura Municipal del Municipio Plaza del Estado (sic) Bolivariano de Miranda en un caso análogo…”.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, se desprende que el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellos que a su juicio no fueren idóneos para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cuál es su criterio sobre el valor probatorio, siendo que al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo.

Así, el vicio de silencio de pruebas se configura cuando en sede judicial se silencia una prueba, en virtud de que la misma no se menciona o no se analiza, ni se juzga sobre su valor probatorio -explicando las razones del porqué se aprecia o se desestima-, y a partir de allí establecer hechos o considerar otros como no demostrados.

En torno al tema, es preciso señalar que sólo podrá hablarse del aludido vicio, cuando el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio (Vid.Sentencia Nº 1.507 dictada el 8 de junio de 2006, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

Pudiendose concluir, que el sentenciador tiene el deber de examinar toda prueba que haya sido incorporada en el expediente, por consiguiente, el error de juzgamiendo por silencio de pruebas se producirá entonces cuando el Juez en el desarrollo de su labor jurisdiccional, ignore totalmente la prueba, esto es, no la mencione, o bien haga referencia a ella, sin valorarla, o tan solo la aprecie parcialmente y esto afecte directamente la consideración real de los hechos.

De las documentales señaladas por la apelante como objeto del mencionado silencio se observa lo siguiente:

1.- La Convención Colectiva del Municipio Plaza del estado Bolivariano de Miranda

De la exahustiva evaluación del documento, se tiene que el mismo representa un instrumento continente de derechos laborales de los funcionarios del mencionado Municipio y no hechos que pueden ser recogidos a través de pruebas para ser llevadas al proceso, por lo que mal puede ésta documental representar un medio probatorio que pueda ser analizado como una comprobación de hechos, si la misma debe ser analizada e interpretada como una normativa en la cual se basará la sentencia.

En este sentido, efectivamente si el Juez no dice nada sobre los instrumentos que comprueben hechos (pruebas) efectivamente incurríra en un silencio de pruebas, pero si se equivoca en el análisis de una normativa incurriría por el contrario en un vicio de errónea interpretación de Ley, por lo que siendo que la documental señalada por el accionante contiene derechos de indole laboral que no son suceptibles de ser probados considera esta Corte, que no es necesario que el Juez se haya pronunciado directamente sobre tal contratación ya que él es conocedor de las mismas de conformidad con el principio Iura Novit Curia debiendo desechar el alegato de error de juzgamiento por silencio de prueba.

2.- La Opinión del Sindico Procurador Municipal del Municipio Plaza del estado Bolivariano de Miranda.

Siendo así, enfatiza esta Corte que las partes dentro del desarrollo procesal argumentan hechos y derecho, de los cuales el Juez sólo debe emitir pronunciamiento sobre los alegatos de hecho -salvo excepciones de orden público- motivándolo en el derecho del cual éste ya tiene conocimiento previo (Principio Iura Novit Curia). Ahora, si bien es cierto que el Síndico Procurador Municipal hace una interpretación con respecto a la figura de la Comisión de Servicios y los derechos progresivos de los trabajadores, no es menos cierto que esta opinión no resulta vinculante para ningun Tribunal de la República, por lo que se sobre entiende que cuando el Juez A quo motivó su sentencia discrepó de la interpretación del Síndico, aunado al hecho de que tal opinión no constituye una prueba valorable.

Por ello, no evidencia este Órgano Jurisdiccional error alguno en el Juzgamiento, ya que el Juez sentenció con base en los méritos probatorios de autos, por lo que debe esta Corte desestimar la denuncia de error de juzgamiento por silencio de pruebas invocada. Así se decide.

-De la violación del artículo 74 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa

Indicó el apelante, que la Administración Municipal violó las disposiciones del artículo 74 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, en razón de que tiene más de quince (15) meses en cada cargo, que asumió en Comisión de Servicios, por lo que esto afianza su teória de ser un derecho adquirido y en sí una suplencia “…no titulada…”.

Con respecto a este alegato, se percata este Órgano Colegiado que representa un hecho nuevo invocado en este segundo grado de la jurisdicción, por lo que ha sido doctrina patria en materia recursiva la prohibición de conocer sobre afirmaciones de hecho que no hayan sido alegadas, ni sometidos a un posible contradictorio en el Tribunal que conoció en primera Instancia -siempre y cuando estos no signifiquen una violación al orden público-, por lo que en aras de procurar el derecho a la defensa e igualdad de las partes, debe esta Alzada desechar tal alegato. Así se decide.

-Del vicio de falso supuesto de hecho por error de interpretación de la cláusula 53 de la Convención Colectiva del Municipio Plaza del estado Bolivariano de Miranda.

Ahora bien, del examen de la fundamentación de la apelación evidencia esta Alzada que hubo oscuridad por parte de la apelante al momento de denunciar los vicios, vislumbrando esta Instancia Juzgadora que dentro de la motivación de su escrito la accionante indicó que “…deben hacerse cambios, no en cuanto a la manera de ver la norma, sino en cuanto a su interpretación, ello con base a los postulados constitucionales, los cuales estánn conculcados en el presente caso, debido a la mala praxis (sic) jurídica, en términos interpretativos y extensivos de las normas que regulan la función pública, en el caso de marras, la Convención Colectiva, que si bien es cierto no establece de forma taxativa la figura de la comisión de servicio, no es menos cierto que el alcance de la Clausula 53 deja en total desigualdad a aquellos funcionarios, que bajo una representación jurídica distintas en cuanto a denominación y no en cuanto a formalidad, se ven afectados, lo cual a todas luces está pasando en el presente juicio…” (Negrillas originales de la cita).

En este sentido, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, debe conocer este Órgano Jurisdiccional del vicio de falso supuesto de derecho por error de interpretación de la mencionada Cláusula 53, por estar intrinsecamente denunciado dentro del escrito de fundamentación de la apelación, por lo que siendo el Juez conocedor del derecho pasa a determinar si efectivamente el fallo del Juzgado Superior incurrió en tal vicio. Así se establece.

En este sentido, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho resulta pertinente para esta Corte señalar lo que ha dicho la Sala Político Administrativa del máximo Tribunal de la República con respecto a tal institucion recursiva: “…Al respecto, resulta menester acotar que de acuerdo a pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho. Por otro lado, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, o incurre en una errada interpretación de las disposiciones aplicadas, se materializa el falso supuesto de derecho…” (Ver: sentencia Nº 00618 de fecha 29 de junio de 2010, caso: Shell Venezuela, S.A.) (Negrillas de esta Corte).

Del fallo transcrito se tiene que tal vicio se constituye, cuando el juez que conoce del caso aunque aprecie correctamente los hechos y reconoce la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo (Ver sentencia N° 937 de fecha 30 de septiembre de 2010, caso: Wenco Capitolio, C.A.).

Así las cosas estima necesario esta Corte traer a colación lo establecido por la Claúsula 53 de la Convención Colectiva del Municipio Plaza del estado Bolivariano de Miranda, que establece lo siguiente:

“Artículo 53.- El Municipio conviene en cubrir suplencias temporales con funcionarios adscritos a sus servicios en cargos permanentes. A tal efecto, cancelará al suplente la diferencia entre su sueldo básico y el cargo suplido con el sueldo mensual del trabajador sustituto.
Las partes convienen en que los trabajadores que efectuen suplencias por un lapso superior a seis (6) meses, al retornar su cargo de origen lo harán con un sueldo similar al de la suplencia realizada. Igualmente, convienen que la suplencia al realizarse deberá ser autorizada por la Dirección de Personal.”

Ahora bien, en el presente caso se evidencia que el querellante, fue designado en diversos cargos bajo la figura de comisión de servicios; en este sentido, el artículo 53 de la Convención Colectiva suscrita por el Municipio Plaza del estado Bolivariano de Miranda establece que en el caso de Suplencias Temporales, que sean realizadas por un lapso superior de seis (6) meses, el funcionario al retornar a su cargo de origen percibirá el sueldo similar a la suplencia realizada.

Ello así, el Juzgado A quo determinó que la norma aplicable no era la 53 de la Contratación Colectiva, sino lo establecido en el artículo 71 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que habla sobre la Comisión de Servicios en la cual se encontraba el funcionario querellante, por lo que con esto el Juzgado de Instancia realizó un silogismo jurídico mediante el cual determinó que el regimen aplicable era el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y no en la mencionada Contratación, atendiento a la naturaleza del servicio que estaba prestando (Comisión de Servicio), por el contrario, si efectivamente hubiese aplicado el artículo 53, se habría materializado el error de interpretación, al configurar la norma de las suplencias temporales a un trabajador que se encontraba en comisión de servicios, razón por la cual debe desecharse tal alegado. Así se decide.

De lo antes esbozado, este Órgano Jurisdiccional conociendo en segundo grado de la jurisdicción debe declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, Confirma el fallo apelado. Así se decide.
VII
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de noviembre de 2012 por la parte querellante, contra la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2012 por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto por el ciudadano JUAN CARLOS PEREÍRA, asistido por la Abogada Scarleth Rondón, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PLAZA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el cuaderno separado al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _________________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil dieciseís (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
PONENTE

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
EXP. Nº AP42-R-2012-001496
MECG/TV

En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil dieciseís (2016), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.

El Secretario Acc.,