JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN EXPEDIENTE N° AP42-G-2015-000328 En fecha 28 de octubre de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito contentivo de la demanda interpuesta por el ciudadano GUSTAVO ADOLFO GARCÍA PIÑUELA, titular de la cédula de identidad Nº 15.864.177, asistido por las Abogadas Luisa Gioconda Yaselli Parés y Laura Capecchi Doubain, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 18.205 y 32.535, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 004727 de fecha 19 de mayo de 2014 y su confirmatoria contenida en el oficio N° MPPD-DD-11122, suscrito por la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. En fecha 3 de noviembre de 2015, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se pasó el expediente al referido Juzgado. En fecha 25 de noviembre de 2015, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual declaró Incompetente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, para conocer de la demanda interpuesta. En fecha 9 de diciembre de 2015, el Juzgado de Sustanciación acordó remitir el presente expediente a esta Corte a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha se pasó el expediente. En fecha 15 de diciembre de 2015, se designó como ponente a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se le pasó el presente expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones: I DE LA DEMANDA DE NULIDAD En fecha 28 de octubre de 2015, el ciudadano Gustavo Adolfo García Piñuela, asistido por las Abogadas Luisa Gioconda Yasellli Parès y Laura Capecchi Doubain, interpuso demanda de nulidad contra la Resolución Nº 004727 de fecha 19 de mayo de 2014 y su confirmatoria contenida en el oficio N° MPPD-DD-11122, dictada por la Ministra del Poder Popular para la Defensa, fundamentando su pretensión en lo siguiente: Indicó, que egresó de la Escuela de Comunicación y Electrónica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana el 5 de julio de 2006, siendo su último ascenso el 5 de julio de 2012, desempeñándose como Adjunto a la División de Trámites para la Seguridad Social en Maracay, estado Aragua. Adujo, que en fecha 18 de octubre de 2012, fue notificado de la averiguación administrativa signada con el Nº DIRINIS-4.1.40 por parte de la Inspección General de Aviación Militar Bolivariana, por estar presuntamente involucrado en irregularidades administrativas. Agregó, que en fecha 20 de enero de 2014, compareció ante el Consejo de Investigación N-CI-AV-004-2013, indicando que la nomenclatura es diferente a la cual se dio inicio al procedimiento, observándose ambigüedades en el proceso que se llevó a cabo en su contra, lo cual es contrario a los preceptos constitucionales. Alegó, violación del derecho de acceso a los Órganos de Justicia conforme a lo previsto al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual toda persona tiene derecho de acceso de acceso a los órganos de la administración de justicia. Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, la tramitación y resolución del expediente no podía exceder de cuatro (4) meses, salvo casos excepcionales, de las cuales debía dejarse constancia con indicación de la prórroga que la acordarse . Señaló, que la investigación se inició el 18 de octubre de 2012, y el acto administrativo mediante el cual se resolvió separarlo de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana data del 19 de mayo de 2014, por lo que a su decir, resulta evidente el transcurso del lapso citado en exceso. Que, el acto administrativo recurrido se fundamentó en hechos que no aportan elementos de convicción suficientes que permitan que la Administración desvirtuara los resultados de la investigación, todo lo cual contraviene la disposición contenida en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pues las partes tienen la carga de probar sus afirmaciones de hecho. Manifestó, que el procedimiento fue inconsistente por cuanto la investigación estuvo fundada en declaraciones que no determinan nada, no existiendo elementos de convicción que pudieran determinar su participación o responsabilidad administrativa, pues durante el procedimiento fue objeto de actos intimidatorios por parte del funcionario sustanciador y al momento de rendir entrevista como encausado el funcionario no cumplió con lo establecido en la norma, al no expresar en forma clara y precisa la circunstancia de hecho que se le atribuye. Solicitó, se ordene la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 004727 de fecha 19 de mayo de 2014 y su confirmatoria contenida en el oficio Nro. MPPD-DD-11122, suscrito por la Ministra del Poder Popular para la Defensa, así como su reincorporación como Primer Teniente de la Aviación Militar. II DE LA DECISIÓN DEL JUZGADO DE SUSTANCIACIÓN En fecha 25 de noviembre de 2015, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró la Incompetencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer de la demanda de nulidad interpuesta, con base en las siguientes consideraciones: “…Este tribunal siendo la oportunidad procesal para decidir en relación a la admisibilidad de la demanda de nulidad interpuesta por el referido ciudadano contra el acto administrativo dictado por la Ministra del Poder Popular para la Defensa, por medio del cual ´… acordó separarlo de la FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA…´, estima que la competencia para conocer de la presente demanda de nulidad corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de conformidad con lo establecido en el articulo 23 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…”. (Mayúsculas y negrillas del texto citado). III DE LA COMPETENCIA En primer término, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre su competencia para conocer de la demanda interpuesta por el ciudadano Gustavo Adolfo García Piñuela, debidamente asistido por las Abogadas Luisa Gioconda Yaselli Parés y Laura Capecchi Doubain, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nro. 004727 de fecha 19 de mayo de 2014 y su confirmatoria contenida en el oficio N° MPPD-DD-11122, suscrito por la Ministra del Poder Popular para La Defensa, mediante el cual se decide separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana a la parte demandante, siendo la competencia materia de orden público y revisable en cualquier estado y grado de la causa. En este sentido, en el caso bajo examen se observa de las actas que conforman el expediente, que la presente acción se refiere a una solicitud de nulidad de un acto administrativo dictado en el marco de una relación de empleo público de un miembro de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Ello así, es necesario hacer referencia al criterio atributivo de competencia establecido para los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. Al respecto, la Sala Político Administrativa en sentencia N° 1871 de fecha 26 de julio de 2006, Caso: Edgar Eduardo Galavit Avella (criterio que ha sido ratificado en las sentencias N° 1029 del 14 de junio de 2007, N° 325 del 11 de marzo de 2009, N° 1193 del 5 de octubre de 2011, N° 444 del 3 de mayo de 2012 y N° 17 de fecha 21 de enero de 2015), estableció lo siguiente: “No obstante debe precisarse que ante el vacío legislativo referido al retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público de los miembros de la Fuerza Armada Nacional y mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso-administrativa, es necesario delimitar en forma transitoria las competencias que deben ser asumidas por los órganos jurisdiccionales relacionados con dichos funcionarios, de acuerdo con el grado o jerarquía militar que ostenten, en todos los componentes militares e independientemente del órgano del cual emane el acto administrativo impugnado. Con relación a lo antes expuesto considera la Sala, que esta instancia sólo debe conocer y decidir las acciones o recursos interpuestos en el caso de retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de la Fuerza Armada Nacional. Los Juzgados Contencioso Administrativos regionales deben conocer y decidir en primera instancia las acciones o recursos interpuestos por retiro, permanencia, estabilidad o conceptos derivados de empleo público del personal con grado de personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial, y las Cortes de lo Contencioso Administrativo como tribunales de segunda instancia. En el presente caso, analizadas como han sido las actas procesales que componen el expediente, se determina que la pretensión del recurrente en su condición de personal de tropa profesional al momento de su retiro como medida disciplinaria, consiste en la reincorporación al cargo de guardia nacional que ostentaba en la citada Fuerza, el pago de los salarios caídos y otros beneficios laborales; de acuerdo con las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública antes transcritas, esta pretensión es de naturaleza funcionarial, por lo cual la competencia corresponde a los Tribunales Superiores Contencioso Administrativos regionales, como tribunales funcionariales. El presente criterio se aplicará a partir del 1° de octubre del año en curso” (Negrillas y subrayado de esta Corte). Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010), se delimitó aun más la competencia que al respecto posee la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al establecer en su artículo 23, numeral 23, que esa Máxima Instancia conocerá de dichas acciones o recursos, siempre que sean interpuestos por personal que ostente el “grado de oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”. (Resaltado de esta Corte). Ahora bien, consta al folio diez (10) del expediente judicial, Resolución Nº 004727 dictada por la entonces Ministra del Poder Popular para la Defensa en fecha 19 de mayo de 2014, la cual resolvió separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al Primer Teniente Gustavo Adolfo García Piñuela. En ese sentido, establece la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana publicada en la Gaceta Oficial Nº 6.020 Extraordinaria de fecha 21 de marzo de 2011, lo siguiente: “Artículo 69: El orden de los grados militares de los y las oficiales de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, con sus respectivas equivalencias, está constituido de la manera siguiente: EJÉRCITO BOLIVARIANO, AVIACIÓN MILITAR BOLIVARIANA Y GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA ARMADA BOLIVARIANA Oficiales Generales y Almirantes General en Jefe equivalente a Almirante en Jefe Mayor General Almirante General de División Vicealmirante General de Brigada Contralmirante Oficiales Superiores Coronel equivale a Capitán de Navío Teniente Coronel Capitán de Fragata Mayor Capitán de Corbeta Oficiales Subalternos Capitán equivale a Teniente de Navío Primer Teniente Teniente de Fragata Teniente Alférez de Navío” Es por ello, que de conformidad con lo anterior, visto que el demandante ostentaba el grado de Primer Teniente, el cual es correspondiente al rango de Oficial Subalterno y, siendo la presente acción relacionada al empleo público de un Oficial de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, conforme al criterio jurisprudencial y la normativa legal anteriormente citada, debe esta Corte declararse INCOMPETENTE para conocer de la presente acción, por corresponder el conocimiento de la presente causa a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional CONFIRMA con diferente motiva el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 25 de noviembre de 2015 y DECLINA la competencia a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a quien se ordena remitir el presente expediente una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su INCOMPETENCIA para conocer de la demanda interpuesta por el ciudadano GUSTAVO ADOLFO GARCIA PIÑUELA, debidamente asistido por las Abogadas Luisa Gioconda Yaselli Pares y Laura Capecchi Doubain, contra la Resolución N° 004727 de fecha 19 de mayo de 2014 y su confirmatoria contenida en el oficio N° MPPD-DD-11122, suscrito por la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA. 2. CONFIRMA con las modificaciones indicadas en la motiva del presente fallo, el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 25 de noviembre de 2015. 3. DECLINA la competencia a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de conocer en primera instancia de la presente causa. 4. ORDENA remitir el expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, una vez haya transcurrido el plazo establecido en artículo 69 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. La Juez Presidente, MIRIAM E. BECERRA T. La Juez Vicepresidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN Ponente El Juez, EFRÉN NAVARRO El Secretario Accidental, RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA Exp. Nº AP42-G-2015-000328 MECG/SS En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.