JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000356
En fecha 27 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 2009-0324 de fecha 17 de marzo de 2009, anexo al cual el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana GISELA ELENA ARDILA RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.527.385, debidamente asistida por las Abogadas Jasmín Sequera y Jasmín Marín, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 36.105 y 114.197, respectivamente, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO TOMÁS LANDER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 17 de marzo de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de marzo de 2009, por la ciudadana Gisela Ardila, debidamente asistida por la Abogada Jasmín Sequera, contra la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2009, por el señalado Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 2 de abril de 2009, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa, se designó Ponente, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho, para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 5 de mayo de 2009, la ciudadana Gisela Ardila, debidamente asistida por la Abogada Jasmín Sequera, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 11 de mayo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 18 de mayo de 2009.
En fecha 19 de mayo de 2009, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 26 de mayo de 2009.
En fecha 27 de mayo de 2009, se ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 21 de mayo de 2009 por la ciudadana Gisela Ardila, debidamente asistida por la Abogada Jasmín Sequera, y se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 4 de junio de 2009, vencido como se encontraba el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 11 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En fecha 29 de junio de 2009, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la parte actora y ordenó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República y de los ciudadanos Alcalde, Síndico Procurador y Contralor del Municipio Tomás Lander del estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 20 de julio de 2009, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Alcalde del Municipio Tomás Lander del estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido en fecha 17 de julio de 2009.
En esa misma fecha, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Tomás Lander del estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido en fecha 17 de julio de 2009.
En fecha 13 de agosto de 2009, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 11 de agosto de 2009.
En fecha 15 de diciembre de 2009, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Contralor del Municipio Tomás Lander del estado Bolivariano de Miranda, el cual fue recibido en fecha 10 de diciembre de 2009.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 3 de febrero de 2010, se ordenó pasar el expediente a esta Corte.
En fecha 4 de febrero de 2010, se pasó el expediente a esta Corte.
En fecha 8 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO.
En fechas 22 de febrero, 22 de marzo, 22 de abril y 1º de junio de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del Acto de Informes.
En fecha 13 de julio de 2010, de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 15 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 28 de abril de 2011, la ciudadana Gisela Ardila, debidamente asistida por la Abogada Jasmín Sequera, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., quedando integrada de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 7 de febrero de 2012, la ciudadana Gisela Ardila, debidamente asistida por la Abogada Jasmín Sequera, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 15 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 21 de mayo de 2013, la ciudadana Gisela Ardila, debidamente asistida por la Abogada Jasmín Sequera, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Juez Miriam E. Becerra T., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam E. Becerra T., Juez.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 30 de abril de 2014, la ciudadana Gisela Ardila, debidamente asistida por el Abogado José Ardila, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 37.084, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación de la Juez María Elena Centeno Guzmán, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: MIRIAM E. BECERRA T, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO., Juez.
En fecha 12 de mayo de 2015, la ciudadana Gisela Ardila, debidamente asistida por el Abogado José Ardila, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 19 de mayo de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 12 de agosto de 2008, la ciudadana Gisela Elena Ardila Rodríguez, debidamente asistida por las Abogadas Jasmín Sequera y Jasmín Marín, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría del Municipio Autónomo Tomás Lander del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expuso que, “Ingresé a la administración pública 15-12-1977 (sic) específicamente en la Dirección de Vigilancia de Transporte y Tránsito Terrestre como Distinguido (TT) hasta el 30/04/1983 (sic) (…) seguidamente el 01/05/1983 (sic) ingresé a la Comandancia General de Policía del estado Miranda, teniendo el cargo de efectivo hasta el 17/05/1996 (sic) (…) habiendo sido otorgado certificado de FUNCIONARIO DE CARRERA el 08/04/1993 (sic) (…) reingresé a la administración pública el 17 de septiembre de 2007, a la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Tomás Lander, en el cargo de Coordinadora, ello se evidencia de Resolución 039-2007; mediante memorándum de fecha 25 de enero de 2008 me designaron jefe de archivo (encargada) y se me asigna una prima mensual de Bs. 300,00, posteriormente designada como Archivista III mediante Resolución DRRHH-Nº 0006-2008; en fecha 22/04/2008 (sic) (…) posteriormente en fecha 26/05/2008 (sic) mediante memorándum Nº 175-2008, me ratifican como encargada del área de archivo (…) pero no me pagan la prima de Bs. 300,00; seguidamente mediante Resolución Nº 0085/08, me designan como Auxiliar Administrativo…” (Mayúsculas del original).
Que, “…he estado indispuesta de salud, acudí al Hospital Vargas, la galeno que me atendió me dio reposo médico (…) y me recomendó no levantar objetos pesados, ni realizar movimientos repetitivos ni bruscos, ahora bien, debido a que mi labor desde mi reingreso a la administración pública era de organizar y actualizar el archivo, y como la Contraloría se mudó de sede, se trasladaron en cajas todos los documentos que se encontraban en el archivo, hasta la nueva sede, y he tenido que mover cajas muy pesadas para organizar el archivo…”.
Expresó que, “…como tengo 20 años laborando en la administración pública, dirigí una comunicación con informe médico, al ciudadano Contralor Municipal del Municipio Tomás Lander del estado Miranda, en Ocumare del Tuy en fecha 19 de mayo de 2008, donde le informo que voy a tramitar mi jubilación…”.
Que, “Posteriormente, en fecha 30 de mayo de 2008, le dirijo al ciudadano (…) Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Tomás Lander, donde le solicito me sea tramitada mi jubilación especial…”.
Adujo que, “…en ninguna de las dos oportunidades tuve una oportuna respuesta a mi petición, ni tampoco se tramitó la jubilación especial prevista en el artículo 6 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio Público…”.
Que, “En fecha 14/07/2008 (sic) acudí por emergencia al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que tenía muchos dolores y las manos hinchadas, me ordenaron reposo médico, empero cuando voy a la Contraloría a entregar mi reposo, me dicen que no pueden recibírmelo, ya que son órdenes del Contralor Interventor (…) me dirijo a su oficina en compañía de dos personas para entregar el reposo, me dijo que esperara, no me recibió el reposo y en ese momento el mismo hizo resuelto Nº 0112/08 de fecha 15 de julio de 2008, en el cual me remueve del cargo que venía desempeñando, y coloca en el resuelto que no había reposo en el expediente, cuando el certificado de incapacidad lo tenía en la mano y él se niega a recibirlo…”.
Alegó la violación del artículo 19, ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “Por existir prescindencia absoluta de procedimiento legalmente establecido para hacer remoción, ya que soy funcionaria de carrera, además cuando se pide la jubilación sea ordinaria o especial, la norma prevé que no puede ser removido el funcionario hasta tanto no sea concedido el beneficio de la jubilación, en el caso de la especial hasta que el presidente otorgue o no el beneficio de la jubilación especial…”.
Que, “…por encontrarme de reposo médico gozo de un fuero especial, que me ampara, que no puedo ser removida, hasta tanto me reintegre a mis labores, y por motivo de enfermedad todavía estoy de reposo, y en el informe el médico señala que se tramite la jubilación, sin embargo, fui removida sin justa causa…”.
Indicó que, “En el caso de marras, y el cual presento a su competente autoridad, el funcionario del acto recurrido decidió, sin fundamento y base legal, (sin justa causa) destituirme del cargo, cuando el procedimiento en curso no era el de retiro, es decir, el procedimiento previsto en el artículo 21 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino el de verificación de los requisitos para declarar o no el pase a retiro o jubilación especial de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 y siguientes, habiendo solicitado, pedido se abriera el procedimiento de jubilación especial…”.
Que, “…además de abuso de poder y de arbitrariedad, se evidencia que la intención del Contralor al destituirme alegando un supuesto cago de confianza, no es otra que violar mi derecho adquirido a pasar a retiro o jubilación, perjudicándome ostensiblemente, haciéndome perder (…) años de servicio y sacrificios…”.
Finalmente, solicitó que “Declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº 0112/08 de fecha 15 de julio de 2008 mediante oficio CML-419-2008. Solicito me reincorporen en mi cargo y nuevamente me incluyan en la nómina de personal hasta se me otorgue el beneficio de la jubilación. Solicito se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene al funcionario establecer el procedimiento de jubilación especial. Solicito me sean pagados los salarios dejados de percibir desde mi ilegal remoción hasta mi efectiva reincorporación. Solicito subsidiariamente (…) en el supuesto negado que sea declarada sin lugar la presente querella, me sean canceladas mis prestaciones sociales a las cuales soy acreedora. Solicito el pago de Bs. 300,00, correspondiente a la prima de jerarquía de los meses de mayo, junio, julio, agosto y los demás meses que se sigan venciendo hasta mi reincorporación al cargo o me sea otorgada la jubilación especial…”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 11 de febrero de 2009, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia declarando Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, en los términos siguientes:
“La presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 0112/08 del 15 de Julio de 2008 mediante el cual remueven a la querellante del cargo de Auxiliar Administrativo de la Contraloría del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda. Así las cosas, pasa esta Juzgadora a analizar, antes de revisar los vicios denunciados en el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, la condición de la querellante, a fin de determinar si era una Funcionaria de Carrera o una Funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción, y al respecto observa que: El Artículo 122 de la Constitución de Venezuela (hoy derogada), establecía:
(…)
Por tanto, el Artículo in comento contenía los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serían desarrollados, en principio, por la Ley de Carrera Administrativa. Ahora bien, el Artículo 35 eiusdem establecía:
(…)
Así, el citado Artículo contenía ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, ya que era necesariamente consecuencia del concurso. Al respecto, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de 6 meses y de acuerdo al Artículo 140 del Reglamento General de Carrera Administrativa, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo, en la actualidad, el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (hoy vigente), establece:
(…)
Por ende, a partir de la vigencia de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la carrera administrativa se realiza mediante concurso público, excluyendo cualquier otra forma de ingreso o reingreso a la Administración Pública, añadiendo el citado Artículo que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de: elección popular, libre nombramiento y remoción, contratados, obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Por su parte, el Artículo 3 del Estatuto de la Función Pública, hoy vigente, establece:
(…)
Así, el Funcionario Público es aquel que en virtud de nombramiento expedido por autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente. Finalmente, el Artículo 19 eiusdem establece:
(…)
Efectivamente, la Ley in comento clasifica a los Funcionarios como: Funcionarios de Carrera, esto es, los que habiendo ganado el concurso, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado con carácter permanente, y los Funcionarios de Libre nombramiento y remoción, es decir, aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Finalmente, el Artículo 20 eiusdem en su encabezamiento establece:
(…)
Por su parte, el Artículo 21 indica:
(…)
Por tanto, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, describiendo en su Artículo 21 cuáles son los cargos de confianza. En el caso de autos, la querellante alega que era una funcionaria de carrera, ahora bien, el acto administrativo recurrido inserto del Folio 10 al 11 del Expediente Principal señala que ésta ocupaba un cargo de confianza, por lo que considera este Tribunal Superior necesario a los fines de determinar si la querellante era funcionaria de carrera o no, determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración Pública era propio de un Funcionario de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, observándose al respecto que corre inserto en el Expediente Principal:
- Al Folio 15, Antecedentes de Servicio de la querellante, donde se evidencia que ingresó al Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre en el cargo de Vigilante (II) el 15 de Diciembre de 1977, egresando por renuncia el 30 de Abril de 1983 con el cargo de Distinguido (II).
- Al Folio 17, Antecedentes de Servicio de la querellante, donde se evidencia que ingresó al Instituto Autónomo de Policía el 1º de Mayo de 1983 con el cargo de Agente Efectivo, egresando por renuncia el 17 de Mayo de 1996 con el cargo de Secretaria I.
- Al Folio 19, certificado emanado de la Gobernación del Estado Miranda por medio del cual acreditan a la querellante como ´Funcionaria de Carrera´.
Por tanto, la querellante ingresó a la Administración Pública en el año 1977 con el cargo de Vigilante (II) en el Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, egresando el 30 de Abril de 1983 con el cargo de Distinguido (II), ingreso éste acaecido antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, y que, según manifiesta en su querella, era de un Funcionario de Carrera. Aunado a lo anterior se evidencia que le fue otorgado certificado acreditándola como ´Funcionario de Carrera´, lo cual no fue contradicho por la parte querellada, razón por la cual concluye este Tribunal Superior que la querellante era, en efecto, una funcionaria de carrera al momento de ingresar al Instituto Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre el 15 de Diciembre de 1977. Ahora bien, es necesario para quien aquí juzga establecer en el presente caso, si la querellante al momento de ser removida de la Contraloría del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda ocupaba un cargo de Funcionaria de Carrera o un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, y al respecto observa que: Corre inserto en el Expediente Principal:
- Al Folio 20, Resolución Nº 039-2007 del 17 de Septiembre de 2007, por medio de la cual el Contralor Municipal del Municipio Tomas Lander del Estado Miranda, designa a la querellante como Coordinadora de la señalada Contraloría Municipal, a partir del 17 de Septiembre de 2007;
- Al Folio 22, Resolución Nº 0006-2008 del 1º de Enero de 2008, por medio de la cual designan a la querellante en el cargo de Archivista III en la Contraloría supra señalada, a partir del 1º de Enero de 2008;
- Al Folio 21, Memorándum del 25 de Enero de 2008, por medio del cual notifican a la querellante que ha sido designada en el cargo de Jefe de Archivo (Encargada) de la Contraloría in commento, a partir del 1º de Enero de 2008;
- Del Folio 25 al 26, Resolución Nº 0085/08 del 18 de Abril de 2008 por medio de la cual el Contralor Interventor designa a la ciudadana en el cargo de Auxiliar Administrativo adscrita a la Dirección de Administración (Área de Archivo) de la Contraloría, a partir del 1º de Abril de 2008; indicándole en el Artículo Tercero que:
´De conformidad a lo previsto en el artículo 21 del Estatuto de la Función Pública y de acuerdo a Resolución Nº 0042-2008 de fecha 26/03/2008 emitida por el Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado Miranda el cargo de Auxiliar Administrativo se considera como ´Cargo de Confianza´ motivado a que sus funciones requieren un alto grado de confiabilidad aunado a que la Contraloría Municipal, ejerce funciones que comprenden principalmente actividades de fiscalización e inspección´.
- Al Folio 24, Memorándum Nº 175-2008 del 26 de Mayo de 2008, por medio del cual informan al querellante que a partir del 26 de Mayo de 2008 queda encargada del área de Archivo adscrito a la Dirección de Administración y Servicios, ejerciendo funciones como Auxiliar Administrativo de la Contraloría.
Por tanto, y visto que la querellante fue designada como Auxiliar Administrativo, y resultando evidente que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no contempla el ingreso a la Carrera Administrativa mediante una figura distinta al concurso público, no es posible considerar que ésta ocupaba en la Contraloría del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda un cargo de Funcionario de Carrera, pues no consta en autos, el acto administrativo de nombramiento emanado del órgano competente para ello. A mayor abundamiento, observa este Tribunal Superior que corre inserto en el Expediente Principal, del Folio 103 al 105, Resolución Nº 042-2008 publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Autónomo Tomas Lander Ocumare del Tuy el 31 de Marzo de 2008 en la cual resuelve:
´(…) Designar todos los cargos de los funcionarios o funcionarias de la Contraloría Municipal del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, como cargos de confianza, a partir del 01 de abril de 2.008´.
Finalmente, observa este Juzgado: Que corre inserto en el Expediente Principal, del Folio 79 al 82, ambos inclusive, Manual Descriptivo de Cargos, perteneciente al cargo de Auxiliar Administrativo, en el cual se describieron las responsabilidades que éste poseía, entre las que se encuentran:
´[…]
INFORMACIÓN CONFIDENCIAL:
Maneja en forma directa un grado de confidencialidad alto
[…]´.
De lo anterior concluye este Tribunal Superior que, efectivamente, todos los cargos de los funcionarios de la Contraloría in commento eran funcionarios de carrera, aunado a que las funciones que tenía atribuida la querellante eran propias de un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que este Tribunal Superior observa que en el caso en estudio estamos en presencia de una de esas situaciones administrativas en las cuales un funcionario de carrera pasa a ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, y así se declara.
Alega la querellante que la condición de Funcionaria de Carrera no se pierde a menos que sea destituida, no siendo éste el caso, por no encontrarse subsumida dentro de los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violentándose el debido proceso y el derecho a la defensa, removiéndola del cargo sin procedimiento previo y sin motivación en alguna de las causales del Artículo 78 eiusdem. Al respecto, observa este Tribunal Superior que, tal y como fue establecido supra, en el caso in estudio estamos en presencia de una de esas situaciones administrativas en las cuales un funcionario de carrera pasa a ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, si bien es cierto que de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo perdería su estabilidad en la carrera por las causales establecidas en el Artículo 78 eiusdem, se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual, podía ser removida del cargo de Auxiliar Administrativo, pero no podía ser retirada de la Administración Pública, sin el cumplimiento de las formalidades establecidas en el Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa, las cuales están destinadas a garantizar la permanencia en la Administración de los funcionarios de carrera. Al respecto, los Artículos 84 y 85 del citado Reglamento establecen:
(…)
Por tanto, cuando un funcionario de carrera, como en el caso de autos, se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, si bien es cierto, que puede ser removido a voluntad del jerarca administrativo, no es menos cierto, que no puede separarse de la administración sin haber cumplido con el procedimiento de reubicación efectiva, quedando durante un mes en un estado de disponibilidad, mientras se efectúa la reubicación, disponibilidad ésta que deberá tomarse como una prestación efectiva del servicio, estableciéndose en los Artículos 86 y 87 eiusdem, que:
(…)
Así, en los citados Artículos se establece la forma de reubicación y solamente una vez realizadas las gestiones de reubicación, durante el lapso de disponibilidad, sin que ésta fuere posible, es cuando la Administración podrá, mediante acto motivado, retirar al funcionario de la Administración e incorporarlo al Registro de elegibles.
Ahora bien, corre inserto en el Expediente Administrativo del Folio 40 al 43, Resolución Nº 0112/08 del 15 de Julio de 2008 donde el Contralor Interventor de la Contraloría Municipal del Municipio Autónomo Tomas Lander del Estado Bolivariano de Miranda resuelve, en su Artículo Primero:
´Remover a la ciudadana GISELA ELENA ARDILA RODRIGUEZ, (…) del cargo de AUXILIAR ADMINISTRATIVO, que viene desempeñando en este Organismo Contralor, a partir del 16 de julio de 2008.´
Por ende, y visto que el Acto Administrativo recurrido, además de remover a la querellante de su cargo, trajo como consecuencia su salida de la Administración, según se evidencia de la Participación de Retiro del Trabajador del 15 de Julio de 2008 inserta al Folio 45 del Expediente Administrativo, debe en cuanto a la remoción considerarse válido, no obstante, en cuanto a su exclusión de nómina alegada por la parte querellante y no contradicha por la Contraloría in commento, por no presentar escrito de contestación en la oportunidad correspondiente, dicha exclusión no puede ser válida por cuanto no se evidencia de autos que la Administración realizara las gestiones reubicatorias correspondientes, siendo deber de la misma demostrar que efectivamente se realizaron; tampoco consta el acto administrativo de retiro de la querellante, por lo que debe concluir este Tribunal Superior que la misma fue retirada por vía de hecho, en contravención al procedimiento de retiro de los funcionarios de carrera, ya que no puede pretenderse retirar de la Administración Pública a un funcionario sin que medie acto al respecto, circunstancia que conlleva a este Juzgado a declarar ajustada a derecho la remoción de la querellante en virtud de que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción al momento de ser retirada de la Administración, y ante la ausencia del Acto Administrativo de Retiro ordenar su reincorporación al cargo que ocupaba, por el período de Un (01) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o similar jerarquía al ejercido en la Contraloría supra señalada, y el pago del mes de disponibilidad previsto en el Último Aparte del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
Alega la querellante que el acto recurrido es nulo de nulidad absoluta, por existir prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido para su remoción, ya que es funcionaria de carrera y cuando se solicita la jubilación especial, el funcionario no puede ser removido hasta tanto el Presidente la otorgue o no. Para decidir este Juzgado observa que: El Artículo 120 del Reglamento General de Carrera Administrativa señala que:
(…)
Por tanto, aquel funcionario cuya jubilación esté en trámite no podrá ser retirado de la Administración sino hasta que comience a efectuarse el pago de la respectiva pensión, sin embargo, el trámite no debe entenderse como la simple solicitud de jubilación por parte del funcionario, sino aquellos casos en que, habiéndose declarado la procedencia de la jubilación, ésta no se haya hecho efectiva, pues lo que pretende el legislador es que el funcionario continúe prestando sus servicios a la Administración, percibiendo la remuneración mensual correspondiente hasta que comience a recibir la pensión de jubilación, para que no se interrumpan sus ingresos mensuales, debiendo, por tanto, este Tribunal Superior forzosamente declarar improcedente el argumento señalado, y así se decide.
Alega la querellante que se violentó su derecho a la estabilidad ya que para removerla del cargo el Organismo Contralor designó todos los funcionarios de la Contraloría Municipal como cargos de confianza, señalando el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Para decidir este Tribunal Superior observa: Corre inserto en el Expediente Principal, del Folio 103 al 105, Resolución Nº 042-2008 publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Autónomo Tomas Lander Ocumare del Tuy el 31 de Marzo de 2008 en la cual resuelve:
´(…) Designar todos los cargos de los funcionarios o funcionarias de la Contraloría Municipal del Municipio Tomás Lander del Estado Miranda, como cargos de confianza, a partir del 01 de abril de 2.008´.
Al respecto, observa este Tribunal Superior: Que no se evidencia de autos que se haya intentado algún recurso contra la Resolución supra señalada en su momento, conservando, por tanto, su validez y eficacia, por lo cual dicho argumento debe ser declarado improcedente, y así se decide.
Manifiesta la querellante que el 14 de Julio de 2008 acudió por emergencia al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ordenándosele reposo médico, pero al ir a la Contraloría a consignarlo le expresaron que no podían recibirlos por órdenes del Contralor Interventor, dirigiéndose a su oficina en compañía de dos personas para consignarlo quien les informó que esperara, pero no lo recibió y le entregaron el Resuelto Nº 0112/08 de fecha 15 de Julio de 2008, removiéndola de su cargo. Al respecto, observa quien aquí juzga que: No se constata del Expediente Principal ni del Expediente Administrativo, prueba alguna que permita corroborar a este Órgano Jurisdiccional que efectivamente la Querellante se haya dirigido ante la Contraloría a consignar sus respectivos reposos médicos y ésta se haya negado a recibirlos. Ahora bien, los Artículos 59 y 60 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establecen:
(…)
Al respecto, observa este Tribunal Superior que corre inserto en el Expediente Principal:
- Al Folio 31, Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 14 al 20 de Julio del 2008, debiendo reintegrarse al trabajo el 21 del mismo mes y año;
- Al Folio 32, Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 22 de Julio al 22 de Agosto de 2008, debiendo reincorporarse a su trabajo el 23 de Agosto del mismo año;
- Al Folio 56, Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 24 de Agosto al 12 de Septiembre de 2008, debiendo reincorporarse a su trabajo el 13 de Septiembre del mismo año;
- Al Folio 57, Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde del 13 de Septiembre al 2 de Octubre de 2008, debiendo reincorporarse a su trabajo el 3 de Octubre del mismo año;
- Al Folio 58, Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 3 al 23 de Octubre de 2008, debiendo reincorporarse a su trabajo el 25 del mismo mes y año;
- Al Folio 59, Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, desde el 24 de Octubre al 2 de Noviembre de 2008, debiendo reincorporarse a su trabajo el 3 de Noviembre del mismo año.
De lo anterior este Juzgado observa que: No se evidencia de los Certificados de Incapacidad supra señalados, que la querellante haya cumplido con su obligación de consignarlos ante la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal Tomás Lander, por lo cual concluye quien aquí juzga que la Contraloría hoy recurrida no tenía conocimiento de los mismos, razón por la cual deben declararse improcedentes los alegatos de la querellante, y así se decide.
Alega la querellante que goza de fuero especial por encontrarse de reposo médico, no pudiendo ser removida hasta tanto se reintegre a sus labores. Al respecto este Tribunal Superior considera oportuno aclarar que el permiso es la autorización que la Administración otorga al funcionario por causa justificada y por un tiempo determinado; lo que justifica la ausencia del funcionario en el desempeño de sus funciones, circunstancia que es independiente de la potestad de la Administración de remover a sus funcionarios de los cargos en los cuales prestan sus servicios. En efecto, la Administración puede separar del cargo a un funcionario, si fuere el caso, estando el mismo de permiso médico, lo que no le está dado es hacerlo efectivo en virtud de que para ese momento el funcionario removido no está ejerciendo sus funciones por lo que las circunstancias fácticas lo imposibilitan, es decir, la eficacia del acto de remoción se supedita a la reincorporación del empleado público, aunque haya estado notificado con anterioridad de dicho acto. Ello por cuanto el derecho al permiso o licencia abarca únicamente un desprendimiento temporal de sus funciones, pero no pude asimilarse a una estabilidad en el cargo.
En el caso de marras, aprecia quien aquí Juzga que la Querellante fue removida del cargo de Auxiliar Administrativo el 16 de Julio de 2008, según se desprende de Resolución Nº 0112/08 del 15 de Julio de 2008 inserta del Folio 10 al 13, ambos inclusive, del Expediente Principal, notificado el 15 (sic) de Julio de 2008, según se evidencia del Oficio Nº CML-419-2008. Ahora bien, se observa inserto en el Expediente Administrativo, al Folio 32, Reposo Médico avalado por la Contraloría in commento, otorgando período de incapacidad a la querellante del 13 al 17 de Mayo de 2008, por tanto, visto que, como ha quedado establecido supra, la Contraloría no tenía conocimiento del otorgamiento de un nuevo reposo al querellante por cuanto ésta incumplió la carga que tenía de consignarlos ante la Contraloría Municipal Tomas Lander, quien aquí Juzga debe declarar improcedente tal argumento, y así se decide.
Arguye la querellante que la Resolución impugnada viola de manera flagrante su derecho adquirido de solicitar la jubilación especial establecida en el Artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, ya que la ratio de dicha disposición es que cuando el funcionario no haya cumplido con el requisito de edad y tiempo en la Administración, pero tenga más de 15 años de servicio en forma continua o ininterrumpida, y se encuentre en alguna circunstancia especial, asegure su vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge la Carta Magna en su Artículo 80. Para decidir este Tribunal Superior observa respecto al otorgamiento del beneficio de la jubilación especial que: Debido a la naturaleza de esta figura, la jubilación especial hasta tanto sea acordada, queda fuera de control de legalidad de los Órganos Jurisdiccionales, en razón de que su concesión es facultad discrecional de la Administración, por cuanto el funcionario que es objeto de la misma no cumple con los requisitos establecidos en la Ley, en cuanto a la edad y años de servicio, por tanto, la Administración no está obligada a otorgarla, como sí lo está para los casos en que los funcionarios públicos cumplan los requisitos establecidos en la Ley, pues en este caso, es un derecho que la misma reconoce. Por tanto, al ser potestad de la Administración el otorgar o no la jubilación solicitada, este Tribunal Superior desestima el alegato esgrimido por la parte actora, y así se decide.
Solicita la querellante el pago de Bs. 300,00 correspondientes a la prima de jerarquía de los meses de Mayo, Junio, Julio, Agosto y los demás meses que se sigan venciendo hasta su reincorporación al cargo o sea otorgada su jubilación. Al respecto este Tribunal Superior observa que: Corre inserto en el Expediente Principal:
- Al Folio 21, Memorándum del 25 de Enero de 2008, por medio del cual el Director de Recursos Humanos informa a la querellante que:
´(…) le ha sido asignada la responsabilidad del cargo de Jefe de Archivo (ENCARGADA), y como contraprestación le será asignada una Prima por jerarquía, cuyo monto será de (…) (Bs. 300,00) mensuales. A partir del 01-01-2008 (…)´
- Al Folio 22, Resolución Nº DRRHH – Nº 0006 – 2008 por medio de la cual se designa a la querellante como Archivista III, a partir del 1º de Enero de 2008;
- Al Folio 23, Memorándum Nº 137/08 emanada de la Unidad de Recursos Humanos y Adiestramiento, del 22 de Abril de 2008, por medio de la cual se dejan sin efecto las asignaciones especiales concedidas el 24 de Enero de 2008;
Por tanto, si bien es cierto que en fecha 25 de Enero de 2008, se le informó a la querellante del otorgamiento de la Prima de Jerarquía como contraprestación al ejercicio del cargo de Jefe de Archivo, no es menos cierto que no consta en autos que efectivamente haya llegado a percibirla, y visto que mediante Resolución Nº DRRHH – 0006 – 2008 fue designada como Archivista III, a partir del 1º de Enero de 2008, siendo notificada en fecha 22 de Abril de 2008 por la Unidad de Recursos Humanos y Adiestramiento de la decisión de dejar sin efecto las asignaciones especiales concedidas en fecha 24 de Enero de 2008 mediante Memorándum Nº 137/08, interponiendo su querella funcionarial el 12 de Agosto de 2008, ya había operado la caducidad de la acción para accionar contra el Memorándum Nº 137/08, ya que de considerar violentado su derecho, debió interponer querella funcionarial dentro del lapso establecido en el Artículo 94 eiusdem, y así se decide.
Solicita la querellante que este Tribunal Superior ordene al funcionario establecer el procedimiento de jubilación especial. Al respecto quien aquí Juzga observa: Dicho procedimiento está establecido en una Ley Especial, esto es, la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, no pudiendo, por tanto, este Órgano Jurisdiccional ordenar a la Contraloría del Municipio Autónomo Tomás Lander del Estado Bolivariano de Miranda establecerla, por cuanto violaría la reserva legal, y así se decide.
Solicita el querellante, en caso de declarar sin lugar el presente recurso, sea ordenada la cancelación de sus prestaciones sociales. Para decidir este Juzgado observa: Al ordenarse el pago de las prestaciones sociales ha de tenerse como finalizada la relación de empleo público, por consiguiente, no puede ordenarse la reincorporación de la querellante al cargo que ocupaba, por el período de Un (01) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o similar jerarquía al ejercido en la referida Contraloría, con el pago del mes de disponibilidad previstos en el último aparte del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y visto que la solicitud de la cancelación de sus prestaciones sociales es subsidiaria, la misma debe ser declarada improcedente, y así se decide…” (Mayúsculas del fallo).
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 5 de mayo de 2009, la ciudadana Gisela Ardila, debidamente asistida por la Abogada Jasmín Sequera, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Señaló que, “Yerra el aquo, en su punto tercero de la decisión, al desestimar la solicitud de ordenar al organismo querellado establecer el procedimiento de jubilación, fundamentado en que la jubilación especial hasta tanto sea acordada queda fuera del control de legalidad de los órganos jurisdiccionales, en cuanto a que su concesión es una facultad discrecional de la administración. (…) la querella puede tener por objeto también restituir las situaciones infringidas por actuaciones de hecho de la administración en las que prescindiendo de todo procedimiento y sin mediar acto alguno se afecta la esfera del funcionario, queda claro que por la vía de la querella puede solicitarse al órgano jurisdiccional que ordene a la administración hacer los trámites de la solicitud del beneficio de jubilación especial…”.
Que, “…la Contraloría Municipal del Municipio Tomás Lander, es el encargado de revisar si estaban llenos los extremos exigidos para el otorgamiento de la jubilación especial, como en efecto lo están, y luego tramitar el procedimiento de jubilación, que es el derecho constitucional de la querellante, ya que ella por sí sola no puede solicitarlo al Vicepresidente Ejecutivo su jubilación especial, porque el cumplimiento de esa formalidad está supeditada única y exclusivamente a la Contraloría, es decir, la tramitación del procedimiento de jubilación, para luego de concluida la primera fase sea llevado al vicepresidente para que acuerde la Jubilación…”.
Sostuvo que, “…la ciudadana Juez de la causa parte de un falso supuesto al señalar que desestima los alegatos por cuanto la jubilación especial es una facultad discrecional de la administración. Parte de una suposición falsa porque no se le está pidiendo le otorgue la jubilación, lo que se le pide es que ordene a la Contraloría abrir el procedimiento de jubilación…”.
Que, “Yerra el a quo al declarar improcedente lo alegado por mi poderdante, en cuanto a que el acto recurrido es nulo por existir prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido para hacer la remoción, a este respecto, es de observar que la sentencia pacífica y reiterada, prevé que, cuando se solicita la jubilación sea ordinaria o especial, no puede ser removido el funcionario de su cargo, amén de que esta se encontraba de reposo médico…”.
Que la parte recurrida no alegó, “…el desconocimiento de los reposos médicos, por cuanto ellos estaban al tanto de la existencia de los reposos médicos, ya que se negaron a recibir los comprobantes de incapacidad otorgados por el Seguro Social…”.
Que, “…está plenamente demostrado en los autos que la querellante sí cumplió con su obligación de llevar los recibos de incapacidad, empero el 14/07/2008 (sic) cuando la querellante acudió por emergencia al I.V.S.S (sic) le ordenaron reposo, pero cuando se presentó el día 15/07/2008 (sic) a entregar, no le reciben el certificado de incapacidad, ya que el Contralor interino del Municipio Tomás Lander decidió removerla y ordenó a los funcionarios del órgano contralor que no le recibieran los recibos de incapacidad…”.
Indicó que, “El Tribunal a quo, al resolver el fondo de la demanda en la sentencia aquí recurrida, en cuanto a su punto primero de la decisión, la cual se recurre única y exclusivamente en cuanto al pago del mes de disponibilidad, ya que al ordenar la reincorporación de la funcionaria, por no existir acto administrativo de retiro, debe de cancelarse todos los meses dejados de percibir hasta el momento de la efectiva reincorporación y después de ello, la administración debe pasar la funcionaria a disponibilidad y pagar el mes correspondiente, y en caso de no reubicarla, hacer el acto de retiro, ya que de no ser así, estaría violando los derechos de la funcionaria…”.
Finalmente, solicitó “…se declare con lugar la presente apelación y se revoque parcialmente la sentencia dictada por el Tribunal A quo. Que se ordene a la Contraloría Municipal del Municipio Tomás Lander del estado Miranda, abrir y tramitar el procedimiento de jubilación especial. Asimismo, que se le paguen los salarios dejados de percibir hasta su efectiva reincorporación…”.
IV
DE LA COMPETENCIA
Como primer punto, debe este Órgano Jurisdiccional Colegiado pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:
“ARTÍCULO 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la citada norma, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta. Así se declara.
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, se pasa a decidir la misma en los términos siguientes:
El Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto con fundamento en que “…visto que el Acto Administrativo recurrido, además de remover a la querellante de su cargo, trajo como consecuencia su salida de la Administración, según se evidencia de la Participación de Retiro del Trabajador del 15 de Julio de 2008 inserta al Folio 45 del Expediente Administrativo, debe en cuanto a la remoción considerarse válido, no obstante, en cuanto a su exclusión de nómina alegada por la parte querellante y no contradicha por la Contraloría in commento, por no presentar escrito de contestación en la oportunidad correspondiente, dicha exclusión no puede ser válida por cuanto no se evidencia de autos que la Administración realizara las gestiones reubicatorias correspondientes, siendo deber de la misma demostrar que efectivamente se realizaron; tampoco consta el acto administrativo de retiro de la querellante, por lo que debe concluir este Tribunal Superior que la misma fue retirado por vía de hecho, en contravención al procedimiento de retiro de los funcionarios de carrera, ya que no puede pretenderse retirar de la Administración Pública a un funcionario sin que medie acto al respecto, circunstancia que conlleva a este Juzgado a declarar ajustada a derecho la remoción de la querellante en virtud de que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción al momento de ser retirada de la Administración, y ante la ausencia del Acto Administrativo de Retiro ordenar su reincorporación al cargo que ocupaba, por el período de Un (01) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o similar jerarquía al ejercido en la Contraloría supra señalada, y el pago del mes de disponibilidad previsto en el Último Aparte del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide…”.
Asimismo, la parte actora alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que “Yerra el aquo, en su punto tercero de la decisión, al desestimar la solicitud de ordenar al organismo querellado establecer el procedimiento de jubilación, fundamentado en que la jubilación especial hasta tanto sea acordada queda fuera del control de legalidad de los órganos jurisdiccionales, en cuanto a que su concesión es una facultad discrecional de la administración. (…) la querella puede tener por objeto también restituir las situaciones infringidas por actuaciones de hecho de la administración en las que prescindiendo de todo procedimiento y sin mediar acto alguno se afecta la esfera del funcionario, queda claro que por la vía de la querella puede solicitarse al órgano jurisdiccional que ordene a la administración hacer los trámites de la solicitud del beneficio de jubilación especial…”.
Que, “…la Contraloría Municipal del Municipio Tomás Lander, es el encargado de revisar si estaban llenos los extremos exigidos para el otorgamiento de la jubilación especial, como en efecto lo están, y luego tramitar el procedimiento de jubilación, que es el derecho constitucional de la querellante, ya que ella por sí sola no puede solicitarlo al Vicepresidente Ejecutivo su jubilación especial, porque el cumplimiento de esa formalidad está supeditada única y exclusivamente a la Contraloría, es decir, la tramitación del procedimiento de jubilación, para luego de concluida la primera fase sea llevado al vicepresidente para que acuerde la Jubilación…”.
Manifestó que, “…la ciudadana Juez de la causa parte de un falso supuesto al señalar que desestima los alegatos por cuanto la jubilación especial es una facultad discrecional de la administración. Parte de una suposición falsa porque no se le está pidiendo le otorgue la jubilación, lo que se le pide es que ordene a la Contraloría abrir el procedimiento de jubilación…”.
Ahora bien, observa esta Corte que en cuanto al vicio de falso supuesto denunciado por la parte apelante, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A), sostuvo lo siguiente:
“En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.
Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)”. (Resaltado de esta Corte)
En tal sentido, de la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (falso supuesto de derecho).
Ahora bien, observa esta Corte que la pretensión de la ciudadana Gisela Elena Ardila Rodríguez, consiste en que se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº 0112/08 de fecha 15 de julio de 2008, mediante la cual fue removida del cargo de Auxiliar Administrativo, en virtud de la presunta violación de su derecho a la jubilación; y se ordene a la Contraloría Municipal del Municipio Tomás Lander del estado Bolivariano de Miranda, inicie los trámites correspondientes a los fines que se acuerde su beneficio de jubilación; en tal sentido, alegó que cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Ello así, debe esta Corte destacar que conforme al artículo 6 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 14 de su Reglamento, el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, o el funcionario en el que él lo delegue, tiene la potestad de aprobar o no las Jubilaciones Especiales que desea otorgar un organismo de la Administración Pública, por lo que este Órgano Jurisdiccional, considera oportuno realizar la transcripción de los artículos supra referidos, los cuales prevén lo siguiente:
“Artículo 6.- El Presidente o Presidenta de la República podrá acordar jubilaciones especiales a funcionarios o funcionarias, empleados o empleadas con más de quince años de servicio, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos en el artículo anterior, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen. Estas jubilaciones se calcularán en la forma indicada en el artículo 9 de esta Ley y se otorgarán mediante Resolución motivada que se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela”.
“Artículo 14.- Las jubilaciones especiales contenidas en el artículos 6º de la Ley del estatuto serán aprobadas por el Presidente de la República, a quien el organismo o ente respectivo enviará, por intermedio de la Oficina Central de Personal, el expediente contentivo de la Solicitud y de la documentación que compruebe los quince (15) años de servicio y las circunstancias excepcionales que la fundamentan…”.
Así, infiere esta Corte por un lado, que las Jubilaciones Especiales pueden ser concedidas por razones excepcionales, y las mismas deben ser aprobadas por el Presidente de la República, o el funcionario que él delegue, para lo cual el organismo que desee otorgarlas deberá enviar el expediente contentivo de la información necesaria que certifique que el funcionario a jubilar cumple con un mínimo de quince (15) años de servicio y las razones excepcionales para otorgarlas.
Por otro lado, dichas normativas facultan al Presidente de la República para que establezca, en ejercicio de la potestad reglamentaria, requisitos de edad y tiempo de servicio distintos a los previstos en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, para los funcionarios u organismos que por razones excepcionales así lo ameriten. De tal modo que el legislador delegó en el Ejecutivo Nacional la facultad para el establecimiento de regímenes distintos al establecido como estatuto general en la referida Ley, sin que esto pueda considerarse como violatorio al principio de la reserva legal (Véase sentencia Nº 1278 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de mayo de 2006).
Así pues, es incuestionable que la previsión anterior se refiere al ámbito nacional y a una excepción que le fue otorgada al Presidente de la República, norma que debe interpretarse de manera restrictiva, pues es una excepción -se insiste- al régimen de jubilación ordinaria, creado a los fines de unificar en una ley orgánica, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, pues, interpretar tal norma de manera extensiva ocasionaría que cada Municipio tuviese la potestad de otorgar jubilaciones especiales atendiendo a la situación del momento, ocasionando regímenes distintos a los establecidos en la Ley Nacional y contraviniendo lo estipulado por el constituyente de 1999.
Ello así, consta a los folios catorce (14) y quince (15) del expediente judicial, que la ciudadana Gisela Ardila prestó sus servicios en la Dirección General Sectorial de Transporte Terrestre del Ministerio de Transporte y Comunicaciones, desde el 15 de diciembre de 1977 al 30 de abril de 1983.
Asimismo, riela al folio diecisiete (17) del expediente judicial, antecedentes de servicio emanados del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, de los cuales se evidencia que la ciudadana Gisela Ardila prestó sus servicios en dicho Instituto desde el 1º de junio de 1983 al 17 de mayo de 1996.
Corre inserto al folio veinte (20) del expediente judicial, Resolución Nº 039-2007 de fecha 17 de septiembre de 2007, emanada de la Contraloría del Municipio Tomás Lander del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual la ciudadana Gisela Ardila fue designada Coordinadora de dicha Contraloría.
Riela a los folios veinticinco (25) y veintiséis (26) del expediente judicial, Resolución Nº 0085/08 de fecha 18 de abril de 2008, emanada de la Contraloría del Municipio Tomás Lander del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual la ciudadana Gisela Ardila fue designada como Auxiliar Administrativo.
Asimismo, rielan a los folios veintisiete (27) y veintinueve (29) del expediente judicial, escritos de fechas 19 y 30 de mayo de 2008, respectivamente, dirigidos al ciudadano Contralor del Municipio Tomás Lander del estado Bolivariano de Miranda, mediante los cuales la ciudadana Gisela Ardila solicitó le sea otorgada una jubilación especial “…ya que presento problemas de salud…”.
Riela a los folios veintiocho (28) y treinta (30) del expediente judicial, Informes médicos de fechas 13 y 19 de mayo de 2008, emanados del Hospital Vargas de Caracas, donde se le diagnosticó esclerodermia a la ciudadana Gisela Ardila, y a tal efecto se le indicó, “…no levantar objetos pesados (…) debería tramitar su jubilación, ya que su rendimiento laboral óptimo sería posible solo a expensas de su salud”.
Finalmente, riela a los folios diez (10) al trece (13) del expediente judicial, Resolución Nº 0112/08 de fecha 15 de julio de 2008, emanada de la Contraloría del Municipio Tomás Lander del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se removió a la ciudadana Gisela Ardila del cargo de Auxiliar Administrativo.
De lo anterior, se evidencia que la ciudadana Gisela Ardila se desempeñó en la Administración Pública por más de quince (15) años, y poseía problemas de salud que la pudieran hacer acreedora del beneficio de jubilación especial.
Asimismo, se observa que la Administración no respondió las solicitudes de jubilación especial realizadas por la parte actora. En consecuencia, la ciudadana Gisela Ardila solicitó en su escrito libelar que se ordenara a la Contraloría recurrida se llevara a cabo el procedimiento a los fines de que le sea otorgada la jubilación especial, solicitud que puede ser decidida por el órgano jurisdiccional competente, contrario a lo declarado por el Juzgado A quo, incurriendo en el vicio de falso supuesto de hecho denunciado. Así se decide.
En virtud de lo anterior, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y REVOCA el fallo apelado. Así se decide.
En razón de la declaratoria que antecede, de conformidad con lo previsto en los artículos 209 y 244 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta Corte a conocer del fondo del asunto, teniendo por reproducido lo ya decidido al respecto, y a tal efecto, observa que:
La parte actora solicitó en su escrito libelar, “…el pago de Bs. 300,00, correspondiente a la prima de jerarquía de los meses de mayo, junio, julio, agosto y los demás meses que se sigan venciendo hasta mi reincorporación al cargo o me sea otorgada la jubilación especial…”.
Riela al folio ciento dos (102) del expediente judicial, Punto de Cuenta Nº 009-2008 de fecha 8 de abril de 2008, emanado de la Contraloría del Municipio Autónomo Tomás Lander del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se dejó sin efecto el otorgamiento de asignaciones especiales, a partir del 1º de abril de 2008, a la ciudadana Gisela Ardila, por un monto de 300 Bs.
Ello así, siendo que dichas asignaciones especiales fueron dejadas sin efecto por la administración recurrida, resulta Improcedente el pago de las mismas. Así se decide.
La parte actora solicitó en su escrito libelar, “…el funcionario del acto recurrido decidió, sin fundamento y base legal, (sin justa causa) destituirme del cargo, cuando el procedimiento en curso no era el de retiro, es decir, el procedimiento previsto en el artículo 21 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino el de verificación de los requisitos para declarar o no el pase a retiro o jubilación especial de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 y siguientes, habiendo solicitado, pedido se abriera el procedimiento de jubilación especial…”.
Así las cosas, estima este Órgano Jurisdiccional pertinente reproducir parcialmente el contenido de la sentencia N° 1518, de fecha 20 de julio de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Pedro Marcano Urriola), en la cual se estableció lo siguiente:
“…en atención a lo expuesto, se observa que el derecho a la jubilación es un beneficio o pensión que se le otorga a los funcionarios públicos, previa la constatación de los requisitos establecidos en la ley, como lo son la edad y un determinado tiempo de servicio dentro de la Administración Pública.
…Omissis…
En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.
Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.
…Omissis…
En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación…”. (Negrillas de esta Corte).
En sintonía con lo anterior, estima esta Corte que el derecho a la jubilación se erige como un derecho humano de rango constitucional, con preeminencia total y absoluta frente a cualquier acto de la Administración en el cual se decida la terminación de la relación de empleo público, aunado al hecho que se verifica de pleno derecho, en el entendido que en el presente caso el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 48 del Reglamento General de la Policía Metropolitana , da lugar al otorgamiento de la pensión de jubilación sin que sea necesaria la realización de ningún trámite adicional; de allí que la Administración tiene como norte el deber ineludible de constatar si el funcionario es acreedor del derecho a la jubilación, ello en consonancia con el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expuesto en la sentencia N° 1518, de fecha 20 de julio de 2007.
Ello así, observa esta Corte que el acto de remoción impugnado fue dictado en contravención a la jurisprudencia anteriormente transcrita, al no tomarse en cuenta que la parte actora pudiera cumplir con los requisitos para el otorgamiento de la jubilación especial solicitada, por lo cual, se declara la nulidad de la Resolución Nº 0112/08 de fecha 15 de julio de 2008, emanada de la Contraloría del Municipio Tomás Lander del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se removió a la ciudadana Gisela Ardila del cargo de Auxiliar Administrativo, y en consecuencia, se ordena su reincorporación a dicho cargo o a alguno de similar jerarquía y remuneración, así como el pago de los salarios dejados de percibir. Así se decide.
Ahora bien, en virtud que la parte actora, como se expuso anteriormente, pudiera cumplir con los requisitos para el otorgamiento de la jubilación especial solicitada, se ORDENA a la Contraloría del Municipio Autónomo Tomás Lander del estado Bolivariano de Miranda, llevar a cabo el procedimiento correspondiente a los fines de evaluar si la ciudadana Gisela Elena Ardila Rodríguez cumple con dichos requisitos a los fines que le sea otorgada. Así se decide.
En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de marzo de 2009, por la ciudadana GISELA ELENA ARDILA RODRÍGUEZ, debidamente asistida por la Abogada Jasmín Sequera, contra la sentencia dictada en fecha 11 de febrero de 2009, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO TOMÁS LANDER DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA el fallo apelado.
4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2009-000356
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental,
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