JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000758 En fecha 10 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 09-0586 de fecha 11 de mayo de 2009, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LOURDES KARINA CAMPOS MALASPINA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 13.828.620, debidamente asistida por el Abogado Bolívar Martín López Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 33.658 contra el BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO (BANAP) hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 11 de mayo de 2009, el recurso de apelación ejercido en fecha 1º de octubre de 2009, por el Abogado Eduardo Antonio Mejías Locantore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº. 77.992, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 24 de septiembre de 2007, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto. En fecha 15 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación. En fecha 7 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Eduardo Mejías Locantore, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, escrito de fundamentación de la apelación. En fecha 20 de julio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 28 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Bolívar López Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, venció el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 29 de julio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas. En fecha 5 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Bolívar López Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, escrito de promoción de pruebas. En esa misma fecha, venció el lapso para la promoción de pruebas. En fecha 6 de agosto de 2009, se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas. En fecha 13 de agosto de 2009, venció el lapso para la oposición a las pruebas promovidas, y se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines legales consiguientes. En fecha 16 de septiembre de 2009, se pasó el expediente al Juzgado de sustanciación. En fecha 23 de septiembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre el escrito de promoción de pruebas de la recurrente. En esa misma fecha, se acordó comisionar al Juez (Distribuidor) de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de la evacuación de la prueba de inspección judicial promovida por la parte recurrente. En fecha 30 de septiembre de 2009, se libraron los oficios Nº 1529-09, 1527-09 y 1528-09, dirigidos a la Procuradora General de la República, al Presidente del Sindicato de Empleados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat y al Juez (Distribuidor) de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente. En fecha 7 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Eduardo Mejías Locantore, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, escrito de promoción de pruebas. En fecha 13 de octubre de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación Nº 1527-09 dirigido al Presidente del Sindicato de Empleados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, el cual fue recibido en fecha 9 de octubre de 2009. En fecha 2 de noviembre de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación Nº 1528-09 dirigido al Juez (Distribuidor) de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual fue recibido en fecha 2 de noviembre de 2009. En fecha 10 de noviembre de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación Nº 1529-09 dirigido a la Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 21 de octubre de 2009. En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 17 de febrero de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó la remisión del expediente a esta Corte. En esa misma fecha, se remitió el expediente a esta Corte. En fecha 23 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 3 de marzo de 2010, encontrándose la causa en estado de fijar Informe Orales, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la presentación de los mismos. En esa misma fecha, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO. En fechas 25 de marzo, 26 de abril y 20 de mayo de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la presentación de informes orales. En fecha 3 de junio de 2010, se recibió oficio Nº 297-2010 de fecha 20 de mayo de 2010, emanado del Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, adjunto al cual se remitieron las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 30 de septiembre de 2009. En fecha 17 de junio de 2010, se dio cumplimiento a lo ordenado. En esa misma fecha, se difirió la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la presentación de informes orales. En fecha 13 de julio de 2010, se declaró en estado de sentencia la presente causa y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 15 de julio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 20 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Mirna Olivier, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 127.927, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez. En fecha 27 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Mirna Olivier, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 16 de octubre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Antonio Fermin, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 33.561 actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 15 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Mirna Olivier, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. En fecha 16 de enero de 2013, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 17 de marzo 2014, se reconstituyó esta Corte, en virtud de la incorporación de la Juez Miriam E. Becerra T., quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam E. Becerra T., Juez En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. En fecha 11 de junio de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 12 de enero de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Mirna Olivier, con el carácter de apoderada de la parte apelante, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 21 de junio de 2005, la ciudadana Lourdes Karina Campos Malaspina, debidamente asistida por el Abogado Bolívar Martín López Pérez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP) hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en los términos siguientes: Sostuvo la querellante, que en fecha 1º de febrero de 2003, comenzó a laborar en el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, como Asistente Legal, adscrita a la Consultoría Jurídica, mediante contrato. En fecha 18 de diciembre de 2003, le fue otorgado previo concurso de ley, el cargo de Abogado I, adscrita a la Consultoría Jurídica del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, tal como se evidencia del oficio S/N de la misma fecha emanado de la Gerencia de Recursos Humanos del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo. Que, en razón de dicho nombramiento y tiempo de servicio, adquirió el carácter de Funcionario de Carrera, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente, para todos los funcionarios que presten sus servicios a la Administración Pública. Indicó, que en fecha 28 de enero de 2005, fue notificada mediante oficio S/N y de la misma fecha, emitido por la Gerente de Recursos Humanos de la iniciación de una investigación en su contra, subsiguientemente que en fecha 2 de febrero de 2005, recibió comunicación por parte de la Consultoría Jurídica del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, en la cual se le informa que para esa fecha se le solicitó a la Gerencia de Recursos Humanos su reubicación a una Gerencia acorde con el desempeño de su profesión, de conformidad con la política de formación integral de los funcionarios del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, en consecuencia se encontraba a la orden de la Gerencia de Recursos Humanos. De igual forma denunció, que en fecha 4 de febrero de ese mismo año, le fue entregado el escrito contentivo de los cargos formulados en su contra, suscrito por la ciudadana Marjorie Hernández en su condición de funcionario sustanciador del expediente, siendo, transferida el día 11 de febrero de 2005, a la Unidad denominada Puesto de Mando, a la orden del Capitán de Fragata Jorge Alí Becerra. Que, en fecha 16 de febrero de 2005, estando dentro del lapso establecido en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consignó su escrito de descargos. Posteriormente, en fecha 22 de marzo de 2005, fue desagradablemente sorprendida y notificada de la destitución del cargo de Abogada I, que venía desempeñando de manera ininterrumpida, demostrando profesionalismo, responsabilidad, honestidad y deseos de superación de manera intachable. Por otra parte, alegó que la competencia para sustanciar y decidir procedimientos disciplinarios en el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, está contemplada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo previsto en el artículo 354 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y que las causales para la imposición de la sanción máxima de destitución de un funcionario, están taxativamente previstas en el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Igualmente, sostuvo que el artículo 89 de la Ley in comento expresa el procedimiento a seguir en caso de destitución, de ello se desprende con meridiana claridad que en el presente caso no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido, es decir, en el expediente o procedimiento abierto en su contra no se señala específicamente o de manera concreta cuáles fueron las faltas en la que estaba incursa, con el objeto de garantizarle el derecho a la defensa, al debido proceso, a la estabilidad laboral, a la presunción de inocencia; sino por el contrario, se le destituyó del cargo, señalándole la administración de manera genérica en primera instancia en el escrito de formulación de cargos que “existen suficientes indicios para considerarlo incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, y en segunda instancia “por haber suscrito comunicación dirigida a la gerencia de recursos humanos por parte de la secretaria de la junta directiva, cuyo contenido es: la relación de asistencia de los directores laborales a las juntas directivas, celebradas durante el mes de diciembre de 2004”. Destacó, que de los argumentos y razones esgrimidos por la Administración, se observa la distorsión y manipulación a conveniencia tanto del carácter en que fue remitida la aludida comunicación, como en los artículos 39 y 40 del Reglamento Interno del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, ya que tal como lo señala en su escrito de descargo, se puede observar, que la comunicación de fecha 21 de enero del 2005, fue suscrita textualmente en su carácter de Abogada de la Consultoría Jurídica del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, toda vez que las actividades que venía desempeñando desde su ingreso al Banco han sido las de asistir administrativa y jurídicamente a la Secretaría de la Junta Directiva, la cual es ejercida por la Consultora Jurídica. Que, de la referida comunicación se observa que la misma constituye una actividad de mero trámite administrativo, por lo cual la emisión de la misma no se subsume en ninguno de los supuestos contemplados en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para sancionar a funcionario público alguno. Que, el artículo 39 del Reglamento Interno del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, expone de manera precisa que “la Secretaría de la Junta Directiva, tendrá a su cargo el apoyo administrativo de este y será ejercida por la consultoría jurídica”, es decir, los abogados adscritos a la Consultoría Jurídica desde su ingreso en fecha 1º de febrero de 2003, han sido ininterrumpidamente la de apoyar jurídica y administrativamente a la Secretaría de Junta Directiva. Impugnó, el acto de destitución formulado en su contra, por su manifiesta y profunda inmotivación lo cual genera la violación absoluta a su derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, ya que se llega al extremo de pretender imputarle irresponsablemente de forma genérica los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual sin duda alguna limita de forma absoluta su derecho a la defensa. Que en el presente caso, se violó lo dispuesto en los artículos 25 y 49 numerales 1, 2, 3, y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual el acto impugnado es inconstitucional e ilegal, por ser violatorio de los principios y fundamentos constitucionales, referente al derecho a la defensa y al debido proceso, igualmente recogidos en el artículo 19 numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De igual forma, los artículos 9 y 18 eiusdem, establecen que todo acto administrativo deberá ser motivado y deberán hacer referencia a los hechos y fundamentos legales del acto. Asimismo, denunció que la Administración incurrió en un abuso de poder, ya que la decisión administrativa debe corresponderse con una serie de hechos probados por la autoridad administrativa, y en el caso que nos ocupa se tomó la decisión con base en los presuntos hechos no demostrados ni mucho menos probados, por lo cual se incurrió en una ilegalidad al carecer la decisión de los `motivos´ o `causas´ que lo sustentan. Solicitó que se declarare con lugar la querella funcionarial y en consecuencia se decrete la nulidad del acto administrativo impugnado, contenido en el oficio S/N de fecha 22 de marzo de 2005, emanado del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, ahora Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, por medio del cual se le destituyó del cargo de Abogado I, adscrito a la Consultoría Jurídica del referido ente. Igualmente solicitó se ordenara su reincorporación a dicho cargo o en su defecto a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, para el cual reúna los requisitos. Así mismo, pidió el pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir incluyendo los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado en el tiempo, además el pago y reconocimiento de los demás beneficios socioeconómicos inherentes al cargo, bonificación de fin de año, bono de vacaciones, remuneración extraordinaria anual, cesta tickets, de los cuales gozaba y dejó de percibir de no haber sido retirada ilegalmente del ejercicio de sus labores, desde la fecha de su ilegal destitución, es decir el 22 de marzo de 2005, hasta la fecha de su efectiva y total reincorporación al cargo o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración. Solicita igualmente se ordene la cancelación o la acreditación en la Caja de Ahorros del 10%, a la cual pertenecía, que como patrono le corresponde al hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, depositar mensualmente, desde el momento de su ilegal destitución hasta el momento de su definitiva reincorporación, para lo cual solicitó se ordenara practicar experticia complementaria al fallo, con cargo a la querellada, los montos de los honorarios profesionales que fijen los expertos designados para tales fines. En este sentido denunció la querellante, que a los solos efectos de determinar el monto de dichas indemnizaciones anteriores, solicita a este Juzgado ordene practicar la experticia complementaria al fallo, con cargo a la querellada, es decir que el monto de los honorarios profesionales que fijen los expertos designados para tales fines, sean sufragados por la parte querellada. II DEL FALLO APELADO En fecha 24 de septiembre de 2007, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, con base en las consideraciones siguientes: “…CONSIDERACIONES PARA DECIDIR (…omissis…) (…) Tal como se puede apreciar de la parte narrativa del presente fallo, la nulidad planteada por medio de la actual querella versa sobre cuatro puntos específicos, el primero de ello en determinar si el funcionario que dicto(sic) el acto de destitución era competente para dictarlo, si a la querellante se le vulnero (sic) el derecho a la defensa y al debido proceso, verificar si existe el vicio de inmotivación del acto administrativo, y verificar si la administración incurrió en un abuso de poder en el ejercicio de su potestad sancionadora. Con respecto al primer punto, relacionado con la incompetencia del funcionario que dicto(sic) el acto administrativo impugnado, debe señalar este Juzgado en primer lugar que, como lo a (sic) reiterado la jurisprudencia, la competencia en el campo del derecho publico (sic), es de texto expreso, por lo que solo puede ser ejercida cuando expresamente lo establezca la Ley, que es lo que lleva normalmente al funcionario, justificar siempre su competencia cuando dicta un acto administrativo, además, la competencia es por lo general constitutiva del órgano que la ejerce, lo que la hace propia de la esencia de ese órgano. Así las cosas, observa este Tribunal que el ente querellado es un Instituto Autónomo con personalidad jurídica propia y patrimonio independiente al de la Hacienda Pública Nacional, así lo establece el artículo 337 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y dentro de su funcionamiento el que tiene atribuida la competencia para la administración de personal es el Presidente del Instituto, de conformidad con el ordinal 8 del artículo 353 eiusdem, que señala: (…omissis…) De la disposición antes transcrita dimana de manera precisa que el Presidente del BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT, es competente para nombrar, remover y retirar a los funcionarios que prestan servicios en dicha institución, constatándose lo anterior, en el folio doscientos siete al doscientos ocho (207 al 208) del expediente, en la cual se puede apreciar la Providencia Administrativa N° 002 de fecha 16 de marzo de 2005, donde el ciudadano JULIO AUGUSTO MONTES PRADO, en su condición de Presidente de dicha entidad financiera, (…) resuelve destituir a la ciudadana LOURDES KARINA CAMPOS MALASPINA del cargo de Abogado I, adscrita a la Consultaría Jurídica del Banco arriba señalado, siendo ello así, mal podría este Juzgador confirmar la incompetencia denunciada por la parte querellante, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto se hace evidente que el titular de la Presidencia del BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRÉSTAMO hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HABITAT, es el funcionario que tiene la competencia legalmente atribuida de la gestión de la función pública sobre el personal adscrito a dicho ente administrativo, ya que ésta, como se indicó anteriormente, es otorgada por Ley, por tanto, este Juzgado desecha el vicio de incompetencia alegado, y así se decide. Por otra parte, la accionante alegó que se le violó el derecho a la defensa y el derecho al debido proceso, esto en virtud que se le destituye del cargo de Abogado I adscrito a la Consultoría Jurídica del ente querellado, señalándole la administración de manera genérica en primera instancia en el escrito de formulación de cargos que `existen suficientes indicios para considerarlo incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública´. Y en segunda instancia `por haber suscrito comunicación dirigida a la gerencia de recursos humanos por parte de la secretaria de la junta directiva, cuyo contenido es: la relación de asistencia de los directores laborales a las juntas directivas, celebradas durante el mes de diciembre de 2004´. En tal sentido debe este Juzgado señalar que el derecho a la defensa así como el derecho al debido proceso, están tan íntimamente ligados que a veces es difícil separarlos, puesto que toda violación del derecho a la defensa implica sin duda alguna, que estamos en presencia de una afectación a un proceso debido; mientras que el menoscabo al debido proceso puede implicar que se afecten las posibilidades recursivas y en general la defensa del administrado. (…omissis…) Lo anterior implica, que en todo tipo de procedimiento donde pueda tomarse alguna decisión que afecte a cualquier persona, esta tiene derecho de acceder a la información, imponerse de las pruebas, participar en su control y contradicción, alegar y contradecir en su descargo, así como conocer cualquier tipo de decisión que se adopte y que le afecte en su esfera jurídica subjetiva. Dicho lo anterior, se pasa de seguida a examinar el expediente administrativo sancionatorio a los fines de verificar si el ente querellado llevó a cabo el procedimiento legalmente establecido, para dictar el acto que aquí se impugna, así como también verificar si el actor fue notificado de los actos que se llevaron en el procedimiento. Y a tales efectos tenemos: Al folio doscientos quince (215) cursa Memorando de fecha 25 de enero de 2005, suscrito por la Consultora Jurídica del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, ciudadana Dinora Albornoz de Morao, y dirigido a la Gerencia de Recursos Humanos, por medio del cual le solicita la apertura de una averiguación administrativa disciplinaria en contra de la ciudadana LOURDES KARINA CAMPOS MALASPINA, en razón que la precitada ciudadana se encuentra presuntamente incursa en la causal de destitución contenida en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de haber suscrito en fecha 21 de enero del 2005, una comunicación Minuta relacionada a la Secretaría de la Junta Directiva, cuya competencia están íntimamente reservadas a la Consultoría Jurídica de conformidad con los artículos 39 y 40 del Reglamento Interno del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo. A los folios doscientos treinta y tres y doscientos treinta y cinco (233 y 235), cursa Auto de Apertura de Averiguación Administrativa Disciplinaria de fecha 27 de enero de 2005. A los folios doscientos treinta y uno y doscientos treinta y dos (231 y 232) cursa oficio de notificación de fecha 28 de enero de 2005, practicada en la misma fecha, mediante de la (sic) cual se hace del conocimiento de la hoy querellante que se le ha iniciado una averiguación administrativa en su contra, para averiguar la emisión de la comunicación dirigida a la Gerencia de Recursos Humanos de parte de la Secretaría de la Junta Directiva, cuyo contenido es la relación de asistencia de los Directores Laborales a las Juntas Directivas celebradas en el mes de diciembre de 2004, todo en razón de lo establecido en los artículos 89 numeral 3 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como conforme a los artículos 39 y 40 del Reglamento Interno del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP). A los folios doscientos veinte ocho, doscientos veinte nueve y doscientos treinta (228, 229 y 230) cursa autos de Constancia de Ausencia de fechas 10 de febrero, 9 de febrero y 4 de febrero del año 2005, mediante el cual se deja constancia que la funcionario investigada no se presentó ante la Gerencia de Recursos Humanos del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, quedando desierto el acto de formulación de cargos, conforme con la parte final del numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A los folios doscientos veinte seis y doscientos veintisiete (226 y 227) cursa Notificación de fecha 4 de febrero de 2005, mediante la cual se hace del conocimiento de la funcionaria investigada, la existencia de suficientes indicios para considerarla incursa en las causales de destitución previstas en el artículo 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a saber: (…Omissis…) A los folios doscientos diecinueve y doscientos Veinte (219 y 220) cursa solicitud y expedición de copias certificadas del expediente disciplinario, solicitadas por la funcionaria investigada. A los folios doscientos veinte uno, doscientos veinte dos, doscientos veinte tres y doscientos veinte cuatro (221, 222, 223 y 224) cursa escrito de descargo de fecha 16 de febrero de 2005, suscrito por la ciudadana Lourdes Karina Campos Malaspina; así como Auto identificado de ‘Constancia de Ausencia’ mediante el cual se deja constancia de la recepción del escrito de descargos de la funcionaria investigada constante de cuatro folios, se declara extemporánea la recepción del mismo, conforme al artículo 89 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Del folio doscientos diez al doscientos diecisiete (210 al 217) cursa Dictamen signado bajo el Nº 002 de fecha 10 de marzo de 2005, mediante la cual la unidad de Consultoría Jurídica opina sobre la procedencia de la destitución del funcionario investigado, suscrito por la ciudadana Dinora Albornoz de Morao, Consultora Jurídico del ente querellado. A los folios doscientos cuatro al doscientos Ocho (204 al 208) cursa Providencia Administrativa Nº 002 y Notificación de la misma, de fechas 16 y 22 de marzo de 2005, mediante la cual se resuelve aplicar la sanción disciplinaria de destitución a la ciudadana Lourdes Karina Campos Malaspina. Así las cosas, puede observarse del procedimiento disciplinario de destitución seguido en contra de la ciudadana Lourdes Karina Campos Malaspina, se realizó siguiendo lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez, que tuvo la oportunidad de conocer los hechos por los cuales se le aperturó el citado procedimiento, al ser llamada a rendir declaración; de ser notificada de los cargos que se le imputaban; de recibir copias del expediente; consignar escrito de descargos donde tuvo la oportunidad de esgrimir todas las defensas que estimó pertinentes y contradecir lo alegado en su contra; de promover y evacuar pruebas; y de estar notificada de todos los actos del proceso; lo cual evidencia que efectivamente la accionante tuvo un debido proceso, en donde tuvo conocimiento de los hechos por los cuales se le aperturó la averiguación administrativa y se le destituyó del cargo, sin embargo, siendo que la accionante alegó que los supuestos tipificados en los ordinales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se le imputó irresponsablemente de forma genérica lo cual sin duda alguna limitaba su defensa, tanto en el escrito de descargos folio doscientos veinticinco (225) en sede administrativa, así como en su escrito libelar, lo cual constituyen evidentemente una serie de supuestos de hechos distintos, las cuales la Administración a su decir debió especificar y determinar con exactitud cuáles eran los hechos específicos que se le imputaban, puede evidenciar este Juzgado que ciertamente la Administración durante el procedimiento seguido en sede administrativa, específicamente desde la oportunidad de dejar constancia del hecho o conducta a circunscribir en las causales taxativamente establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública para sancionar una conducta que se considere por la Administración como reprochable de un servidor público, que amerite la destitución del mismo, se observa que siempre se le atribuyó a la hoy recurrente que estaba incursa en las causales de destitución previstas en los ordinales 4 y 6 del artículo 86 eiusdem. De igual manera en la oportunidad de formular cargos en fecha 4 de febrero de 2005, la Administración siguió atribuyéndole a la accionante que estaba incursa en las causales de destitución previstas ordinales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, folios doscientos veintiséis al doscientos veintisiete (226 al 227) a saber: (…) artículo 86. Serán causales de destitución….4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal. 6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo en buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública, supuestos previstos en la norma ya mencionada, que a juicio de quien aquí decide, el hecho de mencionar dos numerales de una norma, los cuales contienen siete causales de destitución, sin especificar exactamente en cuál de ellas incurrió el administrado, por un lado hace que el afectado no pueda a ciencia cierta tener conocimiento en cuál de las causales se encuentra incurso para ejercer plenamente su derecho a la defensa, y por otro lado, que tal circunstancia hace que las imputaciones realizadas al recurrente sean genéricas e indeterminadas, lo que evidencia que el acto se encuentra inmotivado, más aún cuando la propia administración no pudo demostrar que la querellante había incurrido en cada una de las causales mencionadas; es más observa el Tribunal, que en el presente caso la Administración no mantuvo la debida proporcionalidad al momento de imponer la máxima sanción, toda vez, que el hecho de haber suscrito una comunicación dirigida a la Gerencia de Recursos Humanos de la Institución, indicando la asistencia de los Directores Laborales a las Juntas Directivas, no quiere decir que dicha conducta afecte de manera directa a la Administración, ni tampoco indica una conducta contraria o no proba por parte del funcionario conforme a los postulados normativos que propugna la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que si bien es cierto que las comunicaciones dentro del ente que implique información relacionada con la Secretaría de la Junta Directiva están reservadas a la Consultora Jurídica, no existe o no consta a las actas que cursan al expediente, alguna prohibición taxativa que indique que las comunicaciones relacionadas con la asistencia de los Directores Laborales no podía realizarla la hoy querellante, lo que resultaría contradictorio, ya que la ciudadana Lourdes Karina Campos Malaspina, prestaba sus servicios como Asistente Legal en la Consultaría Jurídica de la Institución, asistiendo de igual manera administrativa y jurídicamente a la Secretaría de la Junta Directiva, circunstancia que no fue negada ni desvirtuada por la representación judicial del organismo, por lo que tal acto discrecional al ser desproporcionado al hecho en concreto, viola el principio de proporcionalidad de la potestad sancionatoria de la Administración lo que hace que la Administración incurra en una arbitrariedad o exceso de su poder sancionador. Ahora bien, se puede observar que en el acto administrativo de fecha 22 de marzo de 2005, que cursa a los folios 46, 47 y 48 del expediente, la Administración fue un poco mas especifica en cuanto a subsumir los hechos en las causales de destitución, es decir, hizo más referencia a la desobediencia y a la insubordinación por parte de la hoy recurrente, sin embargo, para declarar una insubordinación o una desobediencia por parte de un funcionario, se debe demostrar que ciertamente hubo una orden directa, especifica, clara y por escrito, para que el funcionario la cumpliera, de otra manera no se pudiera configurar el vicio atribuido, además de no constar en el expediente que tal orden o insubordinación realmente existió, por lo que, al no especificarle ni demostrarse en esta instancia judicial ni en el acto impugnado cual fue la supuesta orden que la recurrente desobedeció o el motivo por el cual se insubordinó, debe concluir este Juzgado que la administración incurrió en el vicio de falso supuesto, al subsumir en una norma jurídica hechos que no ocurrieron o que de tal forma el Instituto los apreció de manera errada, afectando de esta manera los derechos subjetivos personales y directos de la hoy accionante. Razón por la cual debe este Juzgado declarar la nulidad de dicho acto administrativo, ordenando la reincorporación de la ciudadana Lourdes Karina Campos Malaspina al cargo de Abogado I, adscrita a la Consultoría Jurídica del hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, o a otro de igual o superior jerarquía en caso de cambio de denominación, con el respectivo pago de los sueldos dejados de percibir y de todos aquellos beneficios socioeconómicos que debió haber percibido de no haber sido separada ilegalmente del ejercicio de su cargo, y que no impliquen la prestación efectiva del servicio lo que debe incluir el bono vacacional y el bono de fin de año. Así se decide. Respecto a la solicitud del pago de los tickets de alimentación por el tiempo en que se encontró ilegalmente retirada, se debe señalar que dicho beneficio únicamente es otorgado por la prestación efectiva del servicio, por lo que tal petición debe ser negada, y así se decide. En relación a la caja de ahorro debe destacarse que el mismo se trata de un incentivo al ahorro que tiene carácter potestativo para el empleado, por ende no es una relación obligacional; en consecuencia, se niega tal solicitud, y así se decide. Respecto a la solicitud de la actora en el sentido que se le paguen la remuneración extraordinaria anuales es de observar que a pesar de constar en al 50 y 55, recibo de pago señalándose dicho pago, no se puede determinar a ciencia cierta si dicho pago tenía carácter permanente o periódico, para establecer si el mismo formaba parte del sueldo integral de la actora, por lo tanto se niega la solicitud, y así se declara”. (Mayúsculas de la cita) III DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 7 de julio de 2009, el Abogado Eduardo Mejías Locantore actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos: Sostuvo la recurrida que, “A los fines de una mayor claridad y comprensión de la presente formalización, se ha estructurarlo (sic) a manera de plantear que mediante un juego de palabras el Juez A-Quo aplica una fórmula de falso supuesto, apreciando que la Administración ‘no mantuvo la debida proporcionalidad al momento de imponer la máxima sanción’ fundamentado en que al haber suscrito la querellante una comunicación dirigida a la Gerencia de Recursos Humanos de la Institución, indicando la asistencia de los Directores Laborales a las Juntas Directivas, no quiere decir que dicha conducta afecta de manera directa a la Administración, ni tampoco indica una conducta contraria o no proba por parte del funcionario conforme a los postulados normativos que propugna la Ley del Estatuto de la Función Pública y admitiendo (contrario sensu) `…que si bien es cierto que las comunicaciones dentro del ente que implique información relacionada con la Secretaría de la Junta Directiva están reservadas a la Consultora Jurídica, no existe o no consta a las actas que cursan al expediente, alguna prohibición taxativa que indique que las comunicaciones relacionadas con la asistencia de los Directores Laborales no podía realizarla la hoy querellante…´” (Negrillas y subrayado del original). Que, “Es de hacer notar que la accionante que estaba incursa en las causales de destitución previstas ordinales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como se le informó debidamente en la averiguación administrativa abierta al efecto, (…) por haber suscrito comunicación dirigida a la Gerencia de Recursos Humanos de parte de la Secretaría de la Junta Directiva, cuyo contenido es: ‘la relación de asistencia de los Directores Laborales a las Juntas Directivas, celebradas durante el mes de diciembre del 2004’, siendo que todas las comunicaciones que contengan información relacionada con la Secretaría de la Junta Directiva, están estrictamente reservada a la Consultora Jurídica de conformidad con los artículos 39 y 40 del reglamento interno del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP), por cuanto que tal comunicación implicaba una erogación de dinero para el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP), ya que a través de ella se ordenaba la cancelación de dietas a los directores laborales correspondiente al año 2004, pago que representa el cuatro punto catorce por ciento (4,14%), del sueldo del Presidente del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP). Tal cancelación obedece estrictamente a la asistencia efectiva de los referidos directores a las asambleas de Junta Directiva o cualquier otra a la que se les convoque y en las que ejerzan funciones de representación de los trabajadores, por ello la referida comunicación, no debía en ningún momento ser suscrita por la funcionaria investigada, en virtud de lo inconveniente que representa el pago de Dieta a los Directores Laborales asistentes a las reuniones de Junta Directiva”. Que, “En conclusión la funcionaria LOURDES KARINA CAMPOS MALASPINA carece de toda competencia para suscribir en nombre de la Consultoría Jurídica la referida comunicación” (Mayúsculas y negrillas del original). Indicó que, “Consta en el expediente que la funcionaria suscribió comunicación enviada a la Gerencia de Recursos Humanos por la Secretaría de la Junta Directiva, cuyo contenido es: `la relación de asistencia de los Directores Laborales a las Juntas Directivas celebradas durante el mes de diciembre de 2004´, inserto en los elementos probatorios que se anexan al presente expediente…” (Negrillas del original). Que, “…se demuestra como confiesa la querellante haber emitido la comunicación que dio lugar al procedimiento disciplinario, pero no concuerda con la comunicación que dio lugar al procedimiento disciplinario, pero no concuerda con la comunicación a la que hace referencia, y la cual riela al folio 001 y 002, del expediente administrativo contentivo de la averiguación disciplinaria, ya que si bien es cierto que la firma: `Karina Campos M., Abogado´, también es cierto que la minuta contiene los elementos `De:´ y `Para:´, donde se especifica que esa comunicación era enviada de parte de la Secretaría de la Junta Directiva, cargo éste que lo ejerce [para ese momento] única y exclusivamente la Dra. Dinora Albornoz Torrealba, como lo señala más adelante: `…toda vez que las actividades que vengo desempeñando desde mi ingreso al Banco, han sido las de asistir administrativo y jurídicamente a la Secretaría de Junta Directiva, la cuales ejercida por la Consultora Jurídica…´. (…) Cabe destacar que la referida funcionaria solo se limita a realizar calificativos al escrito de formulación de cargos, sin que para ello, medie fundamento legal alguno, es así que tales alegatos resultan insostenibles ya que no tiene asidero jurídico, además de admitir los hechos que se le imputan” (Negrillas del original). Que, “…es el Secretario o Secretaria de la Junta Directiva del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, el único que puede llevar el control de Asistencia de los miembros de la Junta Directiva, y no los demás abogados adscritos a la Consultoría Jurídica, lo que configura por parte de la funcionaria investigada una evidente violación a lo previsto en el Reglamento Interno del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo y a las órdenes de su superior, ya que nunca le fue ordenada la realización de la comunicación in commento” (Negrillas del original). Denunció, como vicios de la sentencia recurrida, “a).-VICIO POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LA LEY. (Error de derecho)Es harto conocido que este vicio está presente cuando `el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido´. (…) El Juez de la recurrida para sustentar su fallo -apelado- señala que `la Administración no mantuvo la debida proporcionalidad al momento de imponer la máxima sanción…´sin observar que la conducta desplegada por la querellante, ciudadana LOURDES KARINA CAMPOS MASPINA, se encuentra subsumida dentro de la causal de destitución prevista en el cardinal 4 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Público, por cuanto desobedeció y desacató la norma prevista en el literal `d´ del artículo 40 del Reglamento Interno del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP.), por tanto, mal pudo mi representado incurrir en un quebrantamiento del `principio de proporcionalidad´, establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el acto de destitución de la cual fue objeto la referida querellante, se expidió conforme a una disposición legal (artículo 86, cardinal 4 eiusdem) y desde luego apoyado en hechos y circunstancias que constan en el expediente instruido contra la querellante, de allí que el Juez de la recurrida le confirió a la citada norma un alcance que no tiene, así pido sea declarado” (Mayúsculas y Negrillas del original). Que, “…el Juez de la recurrida en la sentencia apelada incurre en otro vicio de igual gravedad que el indicado, pues es de tal intensidad que afecta de nulidad a aquella. Ciertamente, no percibió dicho Juez que la Ley del Estatuto de la Función Pública le impone una serie de deberes a los funcionarios públicos entre los cuales están: acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos´ y `cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los reglamentos, los instructivos y las órdenes que deban ejecutar´ (artículo 33, cardinales 2 y 11 eiusdem), justamente, ello significa que el comportamiento del funcionario debe ajustarse a lo preceptuado por la ley y atender siempre y con prioridad a los principios y disposiciones del ordenamiento jurídico que salvaguardan no solamente los intereses y necesidades colectivas sino los del Estado, de manera pues, que la actuación del funcionario no puede desbordarse de los limites que le impone la ley sino sujetarse a ésta; (…) En consecuencia, cuando dicho funcionario incurre en una desobediencia o simplemente no acata lo que le impone un instrumento normativo –inherente a su condición indudablemente que se hace acreedor de una sanción como ocurrió en el caso sub-examen, en la que la querellante no cumplió con los deberes impuestos por las aludidas normas, en razón de lo cual su conducta se subsumió en una causal que amerita la destitución –como antes se dijo- del cargo que desempeñaba en el ente querellado (…) cuando el Juez de la recurrida hace caso omiso o deja de observar que la querellante incumplió con los deberes que le impone la ley por cuyo motivo se hizo un sujeto pasible de la sanción de destitución, indudablemente que el fallo dictado nació afectado por un vicio de nulidad, ya que en ningún caso el acto administrativo a través del cual se le destituye es desproporcionado, así pido sea declarado” (Mayúsculas y Negrillas del original) IV DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 28 de julio de 2009, el Abogado Bolívar López Pérez actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Lourdes Karina Campos, presentó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los términos siguientes: Manifestó, la Representación Judicial de la recurrente que, “Nuestra representada jamás desconoció el principio de jerarquía, y mucho menos incurrió en desobediencia o insubordinación señalados en los cardinales 4º y 6º del artículo 86 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública; (…) Cuando hablamos de desobediencia es necesario que exista una orden expresa de una autoridad jerárquicamente superior de quien la reciba (…) En el caso que nos ocupa tal orden o instrucción por parte del superior inmediato jamás existió”. Que, “…al verificarse una errónea aplicación o una falsa valoración de los derechos, o la aplicación al supuesto de hecho de una consecuencia jurídica, distinta a la prevista en la norma que lo regula, la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, lo cual vicia de nulidad al acto administrativo recurrido”. Sostuvo, que“…para aceptar como valido el criterio del apelante ha debido el mismo demostrar cuáles fueron las funciones que debía cumplir la recurrente al tiempo de su ingreso al órgano querellado, incumplido este deber por la administración (sic) mal puede pretender la existencia de una prohibición notificada (…) para hacer valer el Reglamento Interno del mismo, tal como lo pretende el órgano recurrido, debió haber sido Publicado el mismo en la Gaceta Oficial, de tal suerte que el referido instrumento en base al cual se fundamenta el escrito de formalización y el procedimientos administrativo disciplinario que dio lugar a la DESTITUCIÓN de nuestra representada, no tiene eficacia jurídica alguna por carecer de uno de sus elementos de validez, como lo es la publicación…” (Mayúsculas del original). Que, “…en modo alguno pudo habérsele causado un daño a la administración (sic), muy por el contrario aparte de estar denunciado infundadamente este vicio, por cuanto el mismo no alude a la sentencia sino mas bien a la conducta desplegada por el funcionario, por ello el mismo también debe ser desestimado, por no corresponderse con la realidad, toda vez que le corresponde a la propia Administración por mandato de ley, informar al funcionario o funcionaria cuáles eran sus deberes y obligaciones, en el caso concreto que no pudo demostrarlo”. V DE LA COMPETENCIA Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. En ese sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue: “Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”. Conforme a la norma citada y en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo. Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de octubre de 2009, contra la sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2007, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. VI MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos: En primer término, observa esta Corte que el presente recurso de apelación se ejerció contra la sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2007, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, con ocasión de la solicitud de declaratoria de nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio S/N de fecha 22 de marzo de 2005, por medio del cual se destituyó del cargo de Abogado I, adscrito a la Consultoría Jurídica del referido ente, a la ciudadana Lourdes Karina Campos Malaspina, y por el cual solicita se ordene su reincorporación a dicho cargo o en su defecto a otro de igual o superior jerarquía y remuneración. En este sentido, el Juez A quo se pronunció señalando que, “… a juicio de quien aquí decide, el hecho de mencionar dos numerales de una norma, los cuales contienen siete causales de destitución, sin especificar exactamente en cuál de ellas incurrió el administrado, por un lado hace que el afectado no pueda a ciencia cierta tener conocimiento en cuál de las causales se encuentra incurso para ejercer plenamente su derecho a la defensa, y por otro lado, que tal circunstancia hace que las imputaciones realizadas al recurrente sean genéricas e indeterminadas, lo que evidencia que el acto se encuentra inmotivado, más aún cuando la propia administración no pudo demostrar que la querellante había incurrido en cada una de las causales mencionadas; es más observa el Tribunal, que en el presente caso la Administración no mantuvo la debida proporcionalidad al momento de imponer la máxima sanción, toda vez, que el hecho de haber suscrito una comunicación dirigida a la Gerencia de Recursos Humanos de la Institución, indicando la asistencia de los Directores Laborales a las Juntas Directivas, no quiere decir que dicha conducta afecte de manera directa a la Administración, ni tampoco indica una conducta contraria o no proba por parte del funcionario conforme a los postulados normativos que propugna la Ley del Estatuto de la Función Pública…”. Adicional a esto, señaló que “…para declarar una insubordinación o una desobediencia por parte de un funcionario, se debe demostrar que ciertamente hubo una orden directa, especifica, clara y por escrito, para que el funcionario la cumpliera, de otra manera no se pudiera configurar el vicio atribuido, además de no constar en el expediente que tal orden o insubordinación realmente existió, por lo que, al no especificarle ni demostrarse en esta instancia judicial ni en el acto impugnado cual fue la supuesta orden que la recurrente desobedeció o el motivo por el cual se insubordinó, debe concluir este Juzgado que la administración incurrió en el vicio de falso supuesto, al subsumir en una norma jurídica hechos que no ocurrieron o que de tal forma el Instituto los apreció de manera errada, afectando de esta manera los derechos subjetivos personales y directos de la hoy accionante. Razón por la cual debe este Juzgado declarar la nulidad de dicho acto administrativo, ordenando la reincorporación de la ciudadana Lourdes Karina Campos Malaspina al cargo de Abogado I, adscrita a la Consultoría Jurídica del hoy BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT, o a otro de igual o superior jerarquía en caso de cambio de denominación…”. (Mayúsculas del original). La parte recurrida, en su escrito de fundamentación de la apelación indicó que la sentencia apelada incurre en los vicios de errónea interpretación de la ley (error de derecho) y el vicio por inobservancia de un precepto legal. Asimismo la parte apelante señaló que, “…el Juez de la recurrida para sustentar su fallo (…) señala que `…la Administración no mantuvo la debida proporcionalidad al momento de imponer la máxima sanción…´sin observar que la conducta desplegada por la querellante, ciudadana LOURDES KARINA CAMPOS MALASPINA, se encuentra subsumida dentro de la causal de destitución prevista en el cardinal 4 del artículo 86 de la Ley del estatuto de la Función Pública (…) por tanto mal pudo mi representado incurrir en un quebrantamiento del `principio de proporcionalidad´, establecido en el artículo 12 de la Ley de Procedimiento Administrativos, toda vez que el acto de destitución (…) se expidió conforme a una disposición legal (artículo 86, cardinal 4 eiusdem) y desde luego apoyado en hechos y circunstancias que constan en el expediente instruido contra la querellante, de allí que el Juez de la recurrida le confirió a la citada norma un alcance que no tiene…”. (Mayúsculas del original). Dicho lo anterior, se debe precisar que los vicios denunciados por la apelante, se configuran en vicios denunciables por medio del recurso de casación, los cuales no son procedentes en los procesos que se ventilan por ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa; no obstante, de conformidad con los principios constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, esta Corte pasa a conocer de lo alegado por la parte apelante en cuanto a la decisión del A quo sobre la aplicación del artículo 86 ordinal 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ahora bien, cabe destacar que el artículo 313, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil configura el vicio de errónea interpretación de la Ley que existe cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y la validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, lo cual se traduce en que no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan en su contenido. Establece el artículo 313, numeral 2 lo siguiente: “Artículo 313. Se declarará con lugar el recurso de casación: (…) 2° Cuando se haya incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley, o aplicando falsamente una norma jurídica; cuando se aplique una norma que no esté vigente, o se le niegue aplicación y vigencia a una que lo esté; o cuando se haya violado una máxima de experiencia. En los casos de este ordinal la infracción tiene que haber sido determinante de lo dispositivo en la sentencia…”. (Destacado de esta Corte). Del artículo transcrito se derivan tanto el vicio de errónea interpretación de la ley como también el vicio por inobservancia de un precepto legal. En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia de manera reiterada ha precisado el criterio referente a lo que debe entenderse como errónea interpretación de una norma jurídica, así lo estableció la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 4.518, de fecha 22 de junio de 2005, (Caso: Fisco Nacional Vs. Cloro Vinilos del Zulia, CLOROZULIA, S.A.) al señalar lo siguiente: “…Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio…”. Asimismo, esta Corte con relación a este vicio expresó en sentencia Nro. 2007-1323 de fecha 31 de mayo de 2007 (caso: Rafael Eduardo Coraspe vs Ministerio de Salud y Desarrollo Social), que: “Ahora bien, se desprende que el vicio de error de interpretación de la Ley, imputado a la sentencia recurrida, tiene su origen cuando el juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, eligiéndola acertadamente, equivoca la interpretación en su alcance general y abstracto, lo cual se traduce en que no le da el verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”. Ahora bien, la parte apelante alega que el Juez de instancia incurre en el vicio de error de interpretación de la Ley, ya que a su decir, éste le confirió al artículo 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública un alcance que no tiene, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, no dándole su verdadero sentido, y por lo tanto haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Ello así, se observa que en el caso sub examine la Administración impuso al recurrente la sanción disciplinaria de destitución con base en las causales previstas en el artículo 86, numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Para poder constatar si el Juez de instancia incurrió en los vicios antes señalados, corresponde a esta Alzada analizar si la conducta asumida por el actor se subsume en el supuesto contemplado en dicha norma de modo que resultara merecedor de la señalada sanción disciplinaria. Así pues, se observa que los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen lo siguiente: “Artículo 86: Serán causales de destitución: (…) 4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminantes de un precepto constitucional o legal. (…) 6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública”. En efecto, este órgano jurisdiccional observa que el A quo estimó que “…para declarar una insubordinación o desobediencia por parte de un funcionario, se debe demostrar que ciertamente hubo una orden directa, específica, clara y por escrito, para que el funcionario la cumpliera, de otra manera no se pudiera configurar el vicio o atribuido, además de no constar en el expediente que tal orden o insubordinación realmente existió, por lo que, al no especificarle ni demostrarse en esta instancia judicial ni en el acto impugnado cual fue la supuesta orden que la recurrente desobedeció o el motivo por el cual se insubordinó, debe concluir este Juzgado que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, al subsumir en una norma jurídica hechos que no ocurrieron o que de tal forma el Instituto los apreció de manera errada, afectando de esta manera los derechos subjetivos personales y directos de la hoy accionante…”. De lo anterior, se puede observar que el Juzgador de Instancia hace un análisis del cual concluye que no se está en presencia del supuesto previsto para poder verificarse la existencia de desobediencia o insubordinación, ya que bajo su criterio, para que estas causales de destitución sean procedentes, se deberá constatar la existencia de una orden directa, específica, clara y por escrito, lo cual no pudo comprobarse, pues la Administración no probó la existencia de tal orden, por ello concluyó que había incurrido en falso supuesto, subsumiendo en una norma jurídica, hechos que no ocurrieron o apreciados de manera incorrecta. Pues bien, de la constatación del expediente judicial no se observa la existencia de una orden o una directriz emanada por un superior dirigida a la querellante, que ésta haya podido desconocer y de esta manera incumplir con los deberes de obediencia y subordinación impuesto a los funcionarios públicos, asimismo, se aprecia que riela del folio doscientos nueve (209) al doscientos diecisiete (217) dictamen jurídico Nº G-05-01601 de fecha 10 de marzo de 2005, respecto al caso bajo estudio de la Consultoría Jurídica dirigido a la Gerencia de Recursos Humanos en el cual se precisó “…se deduce con claridad que existen suficientes indicios para proceder a la DESTITUCIÓN de la funcionaria LOURDES KARINA CAMPOS MALASPINA, titular de la cédula de identidad No. V-13.828.620, por haber emitido comunicación en nombre de la Secretaría de la Junta Directiva, violando flagrantemente las ordenes de su superior, por haber transgredido lo indicado en los artículos 39 y 40 del Reglamento Interno del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo: `Articulo 39: La Secretaría de la Junta Directiva tendrá a su cargo el apoyo administrativo de esta y será ejercida por la Consultoría Jurídica. Artículo 40: El Secretario de la Junta Directiva tendrá las siguientes obligaciones: (…) d. Llevar el control de Asistencia de los miembros de la Junta Directiva a las reuniones de ésta o a la Comisiones a que hayan sido expresamente convocados por el Presidente. (…) y por ende estar incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: `Serán causales de destitución:… (…) 4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público… (…) 6. …insubordinación…´, ya que se encuentra suficientemente comprobado en autos la desobediencia a las órdenes emanadas de su superior y a las normas internas de la institución.” (Mayúsculas y negrillas del original). Riela al folio doscientos siete (207) del expediente bajo análisis, Providencia Administrativa Nº 002 de fecha 16 de marzo de 2005 emitida por el Presidente del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo Julio Augusto Montes Prado en el cual se establece, “…de acuerdo con el Dictamen emitido por la Consultoría Jurídica, (…) el cual señala que la funcionaria Lourdes Karina Campos Malaspina, (…) por haber suscrito comunicación dirigida a la Gerencia de Recursos Humanos de parte de la Secretaría de la Junta Directiva, cuyo contenido es: ´la relación de asistencia de los Directores Laborales a las Juntas Directivas, celebradas durante el mes de diciembre del 2004´, siendo que todas las comunicaciones que impliquen información relacionada a la Secretaría de la Junta Directiva, están estrictamente reservadas a la Consultora Jurídica, se encuentra incursa en las causales de destitución previstas en los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública: `Serán causales de destitución:… (…) 4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato (…) 6. …insubordinación…´, ya que se encuentra suficientemente comprobado en autos la desobediencia a las órdenes emanadas de su supervisor y a las normas internas de la institución”. RESUELVE: PRIMERO: Destituir a la Ciudadana (sic) Lourdes Karina Campos Malaspina, (…) del cargo de ABOGADO I, en la Consultoría Jurídica del BANCO NACIONAL DE AHORRO Y PRESTAMO (sic) de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúscula y negrillas del original). En este sentido, para esta Corte es preciso resaltar que el Decreto con Rango Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Pública, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 5.890 de fecha 31 de julio de 2008 ratione temporis, establece un principio rector dentro de la Administración Pública, como lo es el principio de jerarquía que señala lo siguiente: “Artículo 28. Los órganos y entes de la Administración Pública estarán internamente ordenados de manera jerárquica y relacionados de conformidad con la distribución vertical de atribuciones en niveles organizativos. Los órganos de inferior jerarquía estarán sometidos a la dirección, supervisión, evaluación y control de los órganos superiores de la Administración Pública con competencia en la materia respectiva. El incumplimiento por parte de un órgano inferior de las órdenes e instrucciones de su superior jerárquico inmediato obliga a la intervención de éste y acarrea la responsabilidad de las funcionarias o funcionarios a quienes sea imputable dicho incumplimiento (…)”. En los Órganos de la Administración Pública existe una ordenación jerárquica, en los que los cargos inferiores estarán sometidos a la dirección, supervisión y control de los cargos superiores, con competencia en la materia respectiva; en este sentido, la jerarquía implica una relación de supremacía frente a otra de subordinación, el superior tiene la potestad de determinar los criterios y lineamientos a ser valorados y realizados por el inferior, y éste, está en la obligación salvo expresa disposición normativa, de cumplir lo ordenado. En este sentido, el no cumplir la orden superior implica romper el principio de jerarquía, ese hecho es el que se conoce como insubordinación. (Vid. Régimen jurídico de la Función Pública en Venezuela, Fundación de Estudio de Derecho Administrativo pág. 91). Ahora bien, en el marco del caso de marras, debe entenderse que como obediencia se ha entendido ésta como la ejecución de la voluntad de un mandato de un sujeto jerárquicamente superior, ya sea que impere el cumplimiento de un deber o una actuación sumisa a la jerarquía impuesta respecto al sometimiento espontáneo del sujeto inferior. Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 438 del 11 de mayo de 2004, se pronunció en relación a ello en los siguientes términos: “…la obediencia es la ejecución de la voluntad de quien manda, dentro de la esfera de su competencia; es el sometimiento espontáneo al dictado ajeno, bien por sumisión jerárquica impuesta, bien por el cumplimiento del deber. Tanto en la esfera castrense como en otras organizaciones y cuerpos policiales y de seguridad del Estado, la obediencia es la columna vertebral de la disciplina y constituye la expresión concreta de la autoridad del mando; es el máximo deber para todos los integrantes de estas instituciones en relación con los superiores en graduación o categoría dentro de los actos del servicio, es decir, dentro de los límites de la esfera estrictamente profesional”. Por otro lado, la insubordinación representa un desconocimiento y desacato frontal y violento a una autoridad que ejerce el cargo de mayor jerarquía; no se trata únicamente del incumplimiento displicente de las órdenes expresamente dadas, sino además se trata del enfrentamiento del funcionario subordinado ante su superior jerárquico, y al orden jerárquico existente, en una actitud rebelde, de resistencia e indisciplina. Ahora bien, todo funcionario público tiene obligatoriamente que cumplir órdenes e instrucciones que sean giradas por sus superiores jerárquicos, consecuencia esto, de la existencia del deber de obediencia, fundamentado en la estructura orgánica necesaria que la Administración Pública requiere, para así materializar el cumplimiento de el principio de jerarquía antes citado. Hechas las acotaciones anteriores, y realizada la revisión de las actas que conforman el expediente, no se evidencia que a la querellante se le hubiese girado orden o directriz en el cual se le prohibiera emitir comunicaciones en nombre de la Secretaría de la Junta Directiva, lo que si se aprecia es que existe una orden normativa, a saber, lo dispuesto en los artículos 39 y 40 del Reglamento Interno del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo. Los cuales establecen lo siguiente: “De la Secretaría de la Junta Directiva. Artículo 39: La Secretaría de la Junta Directiva tendrá a su cargo el apoyo administrativo de ésta y será ejercida por la Consultoría Jurídica. Artículo 40: El Secretario de la Junta Directiva tendrá las siguientes obligaciones: (…omissis…) d. Llevar el Control de Asistencia de los miembros de la Junta Directiva a las reuniones de ésta o a las Comisiones a que hayan sido expresamente convocados por el Presidente”. De las normas antes citadas se desprenden que la Secretaría de la Junta Directiva la ejercerá la Consultoría Jurídica y además, será el Consultor o Consultora jefe quien tendrá entre otras, la obligación de llevar el Control de Asistencia de los miembros de la Junta Directiva a las reuniones de ésta o a las Comisiones a que hayan sido expresamente convocados por el Presidente del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP) hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), aunado a esto, dado que tal tipo de comunicaciones implica la erogación de dinero para la Administración, ya que a través de ella se ordenaba la cancelación de dietas a los directores laborales correspondiente al año en cuestión, pago representativo al cuatro punto catorce por ciento (4,14%) del sueldo del Presidente del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP) hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), entiende esta Corte la trascendencia que tiene tal comunicación y lo relevante que es que sea estrictamente el Jefe de la Consultoría Jurídica en quien debe recaer dicha competencia. Igualmente, se encuentra necesario traer a colación lo establecido en el artículo 33, ordinales 2 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establecen lo siguiente: “Artículo 33: Además de los deberes que impongan las leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos estarán obligados a: (…) 2. Acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos. (…) 11. Cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los reglamentos, los instructivos y las órdenes que deban ejecutar”. En este sentido, en aras de salvaguardar los intereses del Estado, no puede permitírsele a los inferiores jerárquicos sobrepasar los límites que le impone la Ley, por lo cual, cuando un funcionario incumple o desacata lo impuesto en un instrumento normativo, debe concluirse que este funcionario incurre en una actuación rebelde e indisciplinada, aun cuando no sea ordenada expresamente por su superior, pues normativamente la orden existe y su incumplimiento se configura en una actitud que atenta contra el orden jerárquico del cual se ha señalado su importancia en la organización y estructura de la Administración. A su vez, el A quo determinó que la imposición de la sanción de destitución había sido desproporcionada con relación a la actuación de la querellante, pues la misma no se configuró en una afectación a la Administración y como se dejara ya planteado ésta fuera falsa; la apelante denunció que el Juez de primera instancia incurre en inobservancia de un precepto legal, dado que, “…la Ley del Estatuto de la Función Pública le impone una serie de deberes a los funcionarios públicos entre los cuales están: ´acatar las órdenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquicos ´y ´cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los reglamentos, los instructivos y las órdenes que deban ejecutar (artículo 33, cardinales 2 y 11 eiusdem) (…) en consecuencia, cuando dicho funcionario incurre en una desobediencia o simplemente no acata lo que le impone un instrumento normativo –inherente a su condición- indudablemente que se hace acreedor de una sanción como ocurrió en el caso sub-examen, en la que la querellante no cumplió con los deberes impuestos por las aludidas normas, en razón de lo cual su conducta se subsumió en una causal que amerita la destitución…”. Así las cosas, resulta necesario citar lo previsto en el artículo antes mencionados de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece lo siguiente: “Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.” Ante las consideraciones precedentes, este órgano jurisdiccional debe señalar que la conducta en la que incurre la ciudadana Lourdes Karina Campos Malaspina al haber suscrito la comunicación en la cual se indica la asistencia de los Directores Laborales a las Juntas Directivas del mes de diciembre del año 2004, dirigida a la gerencia de Recursos Humanos del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP) y que riela al folio doscientos treinta y seis (236) y doscientos treinta y siete (237) del expediente administrativo, es cónsona con lo que debe entenderse como una conducta que atenta con el deber de obediencia y subordinación; por consiguiente, no se aprecia que la Administración incurriese en un falso supuesto al haber enmarcado tal conducta dentro de las causales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Administrativa, referente a la conducta desobediente e insubordinada con relación a las funciones en que se desempeñaba la recurrente dentro de la Consultoría del organismo recurrido cuya conducta consistió en suscribir la comunicación antes descrita, acto cuya función es de competencia exclusiva de la Consultora Jurídica del organismo recurrido por acto normativo. Así se decide. Asimismo, considera esta Corte que no se vulnera el principio de proporcionalidad antes citado, ya que al haberse apegado la Administración al principio de legalidad, y aplicar la sanción expresamente tipificada en la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Administrativa, no hay potestades discrecionales que deban ser limitadas, pues como se dejara asentado en líneas anteriores, la conducta desplegada por la funcionaria en cuestión es merecedora de ser enmarcada y finalmente sancionada como en efecto sucedió. Por las consideraciones anteriores, observa esta instancia decisoria que el A quo incurrió en los vicios de error de derecho e inobservancia de un precepto legal contemplados en el artículo 313 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, tal y como fue denunciado por la parte apelante, por esta razón debe forzosamente declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la recurrida, en virtud de lo cual se REVOCA el fallo apelado. Así se decide. Revocada la decisión, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, en la cual la ciudadana Lourdes Karina Campos Malaspina en su escrito recursivo denunció la incompetencia del funcionario que dictó el acto de destitución, la vulneración al debido proceso y derecho a la defensa, la inmotivación del acto administrativo de destitución y el abuso de poder en el ejercicio de su potestad sancionadora. Señalado lo anterior, con relación al alegato hecho por la querellante en el cual denuncia que el acto administrativo impugnado por el cual se le destituye del cargo de Abogado I, emanó de un funcionario incompetente y por lo que se encuentra viciado de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. La recurrente señaló que, “…el acto administrativo impugnado, plenamente identificado, por el cual se me destituye del cargo de Abogado I, emanó de un funcionario incompetente, por lo cual se encuentra viciado de nulidad absoluta, conforme lo establecido en el ordinal 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Ahora bien, considera esta Corte pertinente efectuar las siguientes consideraciones en relación con el vicio de incompetencia en los actos administrativos: Establece el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente: “Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos: 1. Cuando así esté expresamente determinado por una norma constitucional o legal; 2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la Ley; 3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución, y; 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de la Corte). En virtud de lo señalado en la norma supra citada, entiende esta Corte que el vicio de incompetencia es uno de los vicios más graves que afecta la validez del acto administrativo, ya que implica que el acto ha sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban debida y legalmente autorizados para dictarlo, sea en virtud de que se extralimitaron en el ejercicio de las competencias que tenían para otra actuación o simplemente actuaron en usurpación de autoridad o funciones. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declara en su artículo 136 que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias. Por su parte el artículo 137 determina que la Constitución y la Ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el poder público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realice el Estado. Al respecto, debe destacarse igualmente que el artículo 141 eiusdem proclama que la Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas, y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho (principio de legalidad). Las normas anteriormente mencionadas contienen los principios fundamentales en que se fundamenta el ejercicio del poder público, siendo el más importante de todos ellos, el que consagra el pleno y absoluto sometimiento de la Administración a la ley y al derecho. De esta manera, los órganos recipiendarios del poder público, sea cual fuere su naturaleza, no pueden actuar sino dentro de los límites fijados por el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, toda actuación que trascienda el bloque de la legalidad, es contraria a derecho, y debe ser corregida por los mecanismos ideados por el propio ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, la competencia es, ciertamente, la medida de la potestad atribuida por la Ley a cada órgano, de modo, que no habrá competencia ni, desde luego, actuación administrativa válida, si no hay previamente el señalamiento, por norma legal expresa, de la atribución que se reconoce al órgano y de los límites que la condicionan. En este mismo orden de ideas, si hay inexistencia o falseamiento de los presupuestos fácticos, el órgano no podrá ejercitar el poder que el ordenamiento le ha atribuido y la actuación que cumpla estará viciada de ilegalidad y de nulidad absoluta, acorde con la previsión contenida en el citado numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Al ser la competencia resultado de una declaración normativa, el ejercicio de atribuciones en defecto de dicha declaración implica, por una parte, una acción administrativa de hecho; por la otra, una extralimitación de atribuciones o, la más grave, una usurpación de funciones La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa, porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, es decir, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable, porque el órgano que la tiene atribuida no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que tiene atribuida la competencia como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley. Así, la competencia confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta, tal como se señaló, debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta. Determinado lo anterior, esta Corte analiza el vicio de incompetencia alegado, a la luz de los criterios jurisprudenciales arriba mencionados. En primer lugar, se observa que la Ley aplicable en cuanto a la regulación de bancos y entidades financieras es la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras que en el caso de marras ratione temporis, es la promulgada mediante Decreto No. 1.526, de fecha 3 de noviembre de 2001, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Número 5.555 Extraordinario, de fecha 13 de noviembre de 2001; dicha Ley establece una serie de disposiciones relacionadas al Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, así se observa como el artículo 337 ejusdem, identifica al mismo como un Instituto Autónomo con personalidad jurídica propia y patrimonio independiente al de la Hacienda Pública Nacional, asimismo, en su artículo 353 ordinal 8, se atribuye al Presidente del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo la competencia para la administración de personal, señalando: “Artículo 353. La administración diaria e inmediata de los negocios del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo estará a cargo del Presidente de la Junta Directiva, quien será el representante legal del Banco, salvo para los asuntos judiciales que corresponderán al Representante Judicial. Son deberes y atribuciones del Presidente: (…). 8. Nombrar y remover a los funcionarios del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo…” Así pues, de la norma antes transcrita se precisa que será el Presidente del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, el funcionario competente para nombrar, remover y retirar a los funcionarios que prestan servicios en dicha institución. Precisado lo anterior, debe indicarse que riela del folio doscientos siete (207) al doscientos ocho (208) del expediente, Providencia Administrativa N° 002 de fecha 16 de marzo de 2005, donde el ciudadano Julio Augusto Montes Prado, en su condición de Presidente del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, según consta en decreto N° 3.150 del 28 de septiembre de 2004, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.036 de fecha 4 de octubre de 2004, resuelve destituir a la ciudadana Lourdes Karina Campos Malaspina del cargo de Abogado I, adscrita a la Consultaría Jurídica del Banco arriba señalado. Siendo ello así, es evidente que la denuncia realizada por la parte querellante acerca de la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo en el que le es impuesta la sanción de destitución, no tiene ningún tipo de asidero legal, por cuanto el titular de la Presidencia del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, es el funcionario que tiene la competencia legalmente atribuida de la gestión del personal al servicio de dicho instituto, competencia ésta legalmente atribuida, por tanto, esta Corte Primera desecha el vicio de incompetencia alegado. Así se decide. Decidido lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el vicio de violación del debido proceso y derecho a la defensa y sobre la presunta inmotivación del acto administrativo de destitución y a tal efecto observa: Denuncia la recurrente que “...el artículo 89 de la ley in comento, [Ley del Estatuto de la Función Pública] expresa el procedimiento a seguir en caso de destitución, de ello se desprende con meridiana claridad que en el presente caso no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido, es decir, en el expediente o procedimiento abierto en mi contra no se me señala específicamente o de manera concreta cual o cuales faltas estaba incurso (sic), con el objeto de garantizarme el derecho a la defensa, al debido proceso, a la estabilidad laboral, a la presunción de inocencia; sino por el contrario se me destituye del cargo, señalándome de manera genérica en primera instancia en el escrito de formulación de cargos (…) y en segunda instancia en la notificación de la providencia administrativa.” (Corchetes de la Corte). Asimismo afirmó que, “En el presente caso, (…) se violó lo dispuesto en los artículos 25 y 49 ordinales 1º, 2º, 3º y 6º de la Constitución Nacional vigente, por lo cual el acto administrativo impugnado es inconstitucional e ilegal, por ser violatorio a los principios y fundamentos constitucionales, referente al derecho a la defensa y al debido proceso, igualmente recogidos legalmente en el artículo 19, numeral 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta…”. Ahora bien, esta Corte observa con relación al derecho al debido proceso y a la defensa, que es pertinente traer a colación el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente: “Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. Así pues, el derecho a la defensa como conjunto de garantías, se traduce en una diversidad de derechos para las partes en el proceso, entre los cuales se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso justicia, entre otros [Vid. Sentencia N° 1628 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de julio de 2007]. Conforme la decisión señalada se evidencia que el derecho a la defensa como manifestación del debido proceso, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el “debido proceso” significa que las partes, tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades en la defensa de sus respectivos derechos, así como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1541 de fecha 4 de julio de 2000 (Caso: Gustavo Pastor Peraza), ha destacado además que: “…la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”. De la decisión transcrita se evidencian varios supuestos en los que puede ocurrir una violación del derecho a la defensa, entre ellos: i) Cuando los interesados no conocen el procedimiento que se le sigue; ii) Cuando a los interesados se les impide participar o ejercer sus derechos en el procedimiento; iii) Cuando se les prohíbe realizar actividades probatorias; o iv) Cuando no se les notifican los actos que les afectan. Adicionalmente, con respecto al derecho a la defensa la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 293 de fecha 14 de abril de 2010 establece: “…el derecho a la defensa debe ser considerado no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de hacer oír sus alegatos, sino el derecho de exigir al Estado el cumplimiento previo a la imposición de la sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo, promover y evacuar pruebas., etc”. En la sentencia se manifiesta que, dentro del derecho a la defensa subyace el deber del Estado al cumplimiento, previo a la imposición de la sanción de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitir conocer con precisión los hechos imputados y las disposiciones legales que le son aplicables, es decir, a que se realice un procedimiento que garantice sus derechos a los intervinientes. En el caso sub examine, debe este órgano jurisdiccional examinar las actas que componen el expediente administrativo sancionatorio con el fin de constatar si el ente querellado llevó a cabo el procedimiento legalmente establecido, y en el caso de haberse seguido, si se le resguardó a la parte actora el derecho a la defensa y el debido proceso a lo largo del mismo. A tal efecto tenemos: Riela al folio doscientos treinta y cinco (235) memorando de fecha 25 de enero de 2005, emitido por la Consultoría Jurídica del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, dirigido a la Gerencia de Recursos Humanos del ente en cuestión, en el cual se solicita la apertura de una averiguación administrativa disciplinaria a la querellante, y en donde expresamente se señala “…la ciudadana LOURDES KARINA CAMPOS MALASPINA, se encuentra presuntamente incursa en la causal de destitución contenida en los numerales 4 y 6 del Artículo 86 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, de acuerdo a lo siguiente: en fecha 21 de Enero del presente año, salió de la Consultoría Jurídica una comunicación Minuta dirigida a la Gerencia de Recursos Humanos de parte de la Secretaría de la Junta Directiva, cuyo contenido es la relación de asistencia de los Directores Laborales a las Juntas Directivas celebradas en el mes de Diciembre del año 2004, tal comunicación Minuta fue suscrita por la Abogada Karina Campos M., siendo que todas las comunicaciones que impliquen información relacionada a la Secretaría de la Junta Directiva, están estrictamente reservadas a la Consultora Jurídica de conformidad con los Artículos 39 y 40 del Reglamento Interno del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP)”. (Mayúsculas del original). Cursa en el folio doscientos treinta y tres (233) auto de apertura de averiguación administrativa disciplinaria, suscrita por la Gerente de Recursos Humanos en fecha 27 de enero de 2005, en la cual se acuerda abrir la respectiva averiguación administrativa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De igual forma, se evidencia que cursa a los folios doscientos treinta y uno al doscientos treinta y dos (231 y 232) notificación de fecha 28 de enero de 2005, recibida en la misma fecha, mediante de la cual se hace del conocimiento a la querellante que se le inició una averiguación administrativa en su contra, con el fin de determinar la emisión de la comunicación dirigida a la Gerencia de Recursos Humanos de parte de la Secretaría de la Junta Directiva, cuyo contenido es la relación de asistencia de los Directores Laborales a las Juntas Directivas celebradas en el mes de Diciembre de 2004, todo en razón de lo establecido en los artículos 89 numeral 3 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como conforme a los artículos 39 y 40 del Reglamento Interno del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP). Riela a los folios doscientos veintiocho, doscientos veintinueve y doscientos treinta (228, 229 y 230) autos de constancia de ausencia de fechas 10 de febrero, 9 de febrero y 4 de febrero del año 2005, mediante el cual se deja constancia que la funcionario investigada no se presentó ante la Gerencia de Recursos Humanos del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, quedando desierto el acto de formulación de cargos, conforme con la parte final del numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. De los folios doscientos veintiséis y doscientos veintisiete (226 y 227) cursa notificación de fecha 4 de febrero de 2005, mediante la cual se hace del conocimiento de la funcionaria investigada, la existencia de suficientes indicios para considerarla incursa en las causales de destitución previstas en el artículo 86 numerales 4 y 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el objeto de dicha notificación es que la funcionaria diera contestación a los cargos que se le imputan, mediante escrito de descargo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de recepción de la notificación. Asimismo, se indica que transcurrido el lapso para dar contestación, se abriría un lapso de cinco (5) días hábiles para la promoción y evacuación de pruebas, de acuerdo a lo previsto en el artículo 89, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Riela a los folios doscientos diecinueve y doscientos veinte (219 y 220) solicitud y expedición de copias certificadas del expediente disciplinario, solicitadas por la funcionaria investigada. Se observa de las actas que rielan a los folios doscientos veintidós, doscientos veintitrés, doscientos veinticuatro y doscientos veinticinco (222, 223, 224 y 225) escrito de descargo de fecha 16 de febrero de 2005, suscrito por la ciudadana Lourdes Karina Campos Malaspina. De igual forma, consta en el expediente en el folio doscientos veintiuno (221) auto identificado de “Constancia de Ausencia” mediante el cual se deja constancia de la recepción del escrito de descargos de la funcionaria investigada constante de cuatro folios, se declara extemporánea la recepción del mismo, conforme al artículo 89 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y se señala que queda abierto el lapso para la promoción y evacuación de las correspondientes pruebas. Riela del folio doscientos diez al doscientos diecisiete (210 al 217) dictamen signado bajo el Nº 002 de fecha 10 de marzo de 2005, mediante el cual la unidad de Consultoría Jurídica opina sobre la procedencia de la destitución del funcionario investigado, suscrito por Consultora Jurídica del ente querellado. Finalmente se observa que cursa en los folios doscientos cuatro al doscientos ocho (204 al 208) providencia administrativa Nº 002 y notificación de la misma, de fechas 16 y 22 de marzo de 2005, mediante la cual se resuelve aplicar la sanción disciplinaria de destitución a la ciudadana Lourdes Karina Campos Malaspina. De todo lo anterior se evidencia que en curso del procedimiento administrativo el órgano sustanciador adecuó su actividad a la legalidad y constitucionalidad exigida, dado que la ciudadana Lourdes Karina Campos Malaspina tuvo la oportunidad de conocer los hechos por los cuales se le apertura el procedimiento disciplinario bajo estudio; teniendo la posibilidad de rendir declaración en diferentes oportunidades; siendo notificada de los cargos que se le imputaban; se observa que pudo solicitar y recibir copias del expediente; consignó escrito de descargo donde presentó alegatos y defensas a su favor, pudiendo contradecir lo expuesto por la Administración; del cual como se ha señalado anteriormente se dejó constancia de su extemporaneidad, pues la funcionaria contaba con un lapso de cinco (5) días para la consignación del mismo y no fue sino hasta el día posterior al fenecimiento de este lapso que puede verificarse la consignación del escrito de descargos, pues bien, pese a esto, dada la flexibilidad del procedimiento administrativo la Administración tenía la obligación de tomarlo en cuenta, En referencia a esto último, puede observarse que en el Dictamen Jurídico Nº 002 de fecha 10 de marzo de 2005, de la Consultoría Jurídica del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP), que riela al folio doscientos diez (210) al doscientos diecisiete (217) del expediente judicial, del cual se extrae, que dicha consultoría señala, “ la ciudadana funcionaria público investigada realiza una negación genérica de los hechos y del derecho (…) Luego la ciudadana funcionaria, aduce en su escrito de descargos (…) con lo cual confiesa haber emitido la comunicación objeto de este procedimiento (…) Cabe destacar que la referida funcionaria solo se limita a realizar calificativos al escrito de formulación de cargos, si que para ello, medie fundamento legal alguno, es así que tales alegatos resultan insostenibles ya que son emitidos por la funcionaria investigada sin tener asidero jurídico, además de admitir la efectiva ejecución de los hechos que se le imputan.” En razón a esto se evidencia que la Administración tomó en cuenta lo alegado por la funcionaria en su escrito de descargo pese a que este fue consignado de manera extemporánea. Aunado a esto, se observa que en la Providencia Administrativa Nº 002 de fecha 16 de marzo de 2005, emitido por el Presidente del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, que riela al folio doscientos siete (207) del expediente judicial, en el mismo se resolvió la destitución a la ciudadana Lourdes Karina Campos Malaspina; de dicha providencia se extrae que la misma se hace en conformidad a la Ley del Estatuto de la Función Pública artículo 5 ordinal 5º en concordancia con lo previsto en el ordinal 8 del artículo 353 de la Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y de acuerdo con el Dictamen emitido por la Consultoría Jurídica, lo que nos lleva a concluir que la Administración si estimó los alegatos que la querellante presentó en su defensa. De igual forma, tuvo la oportunidad de promover y evacuar las pruebas pertinentes y de estar notificada a cada paso del procedimiento. Igualmente, la querellante señala que la Administración vulneró su derecho al debido proceso y derecho a la defensa al no determinar con la suficiente precisión en cuales supuestos de los numerales 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública estaba incursa, por lo cual, según su consideración hace que las imputaciones que le son realizadas sean genéricas e indeterminadas, por lo cual, el acto de su destitución es inmotivado. Ante la situación planteada, esta Corte considera conveniente destacar que el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos exige la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, como elemento de fondo, consistente en la indicación expresa en el texto de éstos de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a ellos, lo que permite a los particulares, en cuya esfera jurídica surten efectos tales actos, ejercer su derecho a la defensa. Asimismo, el artículo 18 numeral 5 eiusdem ratifica la exigencia de motivación en los actos administrativos en los términos siguientes: “Artículo 18. Todo acto administrativo deberá contener: (…omissis…) 5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes…”. El incumplimiento de la motivación en los actos administrativos en sus dos (02) manifestaciones (de hecho y de derecho) trae como consecuencia que éstos estén viciados de nulidad por inmotivación, pudiendo la misma ser declarada, a tenor de lo previsto en el artículo 20 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente, resulta necesario señalar que sobre la motivación de los actos administrativos la doctrina ha señalado lo siguiente: “La motivación en el acto administrativo ha sido considerada por algunos autores como un elemento formal. Sin embargo hay quienes consideran que la motivación no forma parte de la forma, sino de la sustancia del acto. Para otros es la expresión externa de la causa, del objeto y del contenido del acto; y, por consiguiente; no es un elemento formal, sino un elemento sustancial, esencial del acto administrativo. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 9, LOPA, la motivación es un requisito esencial, se exige que el acto administrativo sea motivado; y, por su parte, el artículo 18, numeral 8, eiusdem, dispone que en él se contenga 'expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes'. Sin embargo la importancia de la motivación estriba en que ella es un medio de prueba, de la legalidad y de la oportunidad del acto administrativo. El Juez administrativo, debe investigar siempre los motivos del acto. (…omissis…) Por tanto el requisito de la motivación es independiente de la veracidad de los hechos y la legitimidad del derecho en que se fundamenta. (…omissis…) La obligación de motivar los actos administrativos de efectos particulares (artículo 9, LOPA) es común a todos ellos, salvo los actos de trámite y está en estrecha relación con el derecho a la defensa. Se sobreentiende que el administrado que desconoce los motivos (hechos y fundamentos legales) del acto, no está en condiciones de impugnarlo si éste le es desfavorable. Por tanto, el quebrantamiento de la obligación de motivar la decisión administrativa se presenta como un impedimento considerable para una defensa eficaz de los derechos del administrado. (…omissis…) En efecto, la falta de motivación del acto administrativo se traduce en la indefensión de la persona contra la cual se dirige. Por tanto, la motivación comprende, pues, la consideración expresa de todas y cada una de las cuestiones propuestas y de los principales argumentos, de tal modo que el interesado pueda conocer los razonamientos de la Administración Pública que le sirvieron de base para actuar. Sin embargo, la Administración Pública no está obligada a seguir al interesado en todas sus argumentaciones, sino en las que considere conducentes a la solución del asunto. De ahí que el derecho a la defensa se conecte en su faz pasiva con el deber genérico de motivar los actos administrativos de efectos particulares, cuyo desconocimiento atenta contra el derecho de defensa, pero no se requiere para la validez formal de los actos de efectos generales. En tal sentido, la motivación es exigible frente a actos administrativos sancionatorios o disciplinarios; o en general, cuando comportan la restricción o limitación de sus derechos; o los que contengan negativas de derechos; o, finalmente cuando haya imposición del ordenamiento jurídico…” (Vid. José Araujo Juárez: Derecho Administrativo. Parte General. Ediciones Paredes. Caracas, 2007, pp. 493-496). Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 54 de fecha 21 de enero de 2009 (caso: Depositaria Judicial Monay, C.A. Vs. Ministerio del Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia), en relación al vicio de inmotivación señaló lo siguiente: “…4.- Inmotivación: (…omissis…) Respecto a este vicio la Sala ha establecido: '(…) que la motivación de los actos administrativos consiste en la expresión formal de los supuestos de hecho y de derecho del acto, quedando exceptuados de ello únicamente los de simple trámite o aquellos a los cuales una disposición legal exonere de motivación, debiendo indicarse en cada caso el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de modo que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron el acto, permitiéndole así oponer las defensas que crea pertinente. Asimismo, reiteradamente se ha sostenido que no hay incumplimiento del requisito de la motivación cuando el acto no contenga dentro del texto que la concreta, una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando estos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos. En efecto, la inmotivación de los actos administrativos sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la sucinta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario. (Vid. Sentencia de esta Sala Nro. 1.383 dictada el 1° de agosto de 2007, caso Reyes Marianela Morales contra el Contralor General de la República).(…)' (Sentencia Nº 00955 de fecha 13 de agosto de 2008)…”. En ese sentido, ya la mencionada Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia había venido sosteniendo que la motivación de un acto administrativo puede estar contenida en el expediente administrativo, como contexto de dicho acto, considerado tal expediente en su integridad. Así, mediante sentencia Nº 00992 de fecha 18 de agosto de 2008 (caso: Municipio Sucre del estado Miranda), señaló lo siguiente: “Igualmente, se considera cumplido el requisito de la motivación cuando ésta se encuentre contenida en el contexto del acto, es decir, que la motivación aparezca dentro del expediente considerado éste en su integridad y formado en virtud del acto de que se trate y de sus antecedentes. (Ver sentencias de la Sala Nros. 01815 y 02230 de fechas 3 de agosto de 2000 y 11 de octubre de 2006, casos: NEW ZEALAND MILK PRODUCTS VENEZUELA, S.A. y PDVSA Petróleo y Gas, respectivamente)…”. Pues bien, esta instancia jurisdiccional observa que durante todo el desarrollo del procedimiento disciplinario seguido en contra de la querellante, siempre se especificó la conducta llevada a cabo por ésta que daba lugar a las averiguaciones, tanto en el escrito de formulación de cargos como en la notificación de la providencia administrativa, se señala expresamente que “…para averiguar la emisión de comunicación dirigida a la Gerencia de Recursos Humanos de parte de la Secretaría de la Junta Directiva, cuyo contenido es la Relación de Asistencia de los Directores Laborales a las Juntas Directivas celebradas durante el mes de diciembre del año 2004, siendo que todas las comunicaciones que impliquen información relacionada a la Secretaría de la Junta Directiva, están estrictamente reservadas a la Consultora Jurídica de conformidad con los artículos 39 y 40 del Reglamento Interno del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP)…”; aunado a ello y en aplicación del criterio antes señalado, la querellante al ser notificada del inicio de las averiguaciones ya descritas, se le garantizó el acceso al expediente y así ejercer su derecho a la defensa, al acceder al mismo ésta pudo observar que cursaba en el mismo, Memorando suscrito por la Consultora Jurídica dirigida a la Gerencia de Recursos Humanos en donde se especifíca que “….dado que la ciudadana LOURDES KARINA CAMPOS MALASPINA, se encuentra presuntamente incursa en la causal de destitución contenida en los numerales 4 y 6 del Artículo 86 de la mencionada Ley del Estatuto de la Función Pública, de acuerdo a lo siguiente: en fecha 21 de Enero (sic) del presente año, salió de la Consultoría Jurídica una comunicación Minuta dirigida a la Gerencia de Recursos Humanos de parte de la Secretaría de la Junta Directiva, cuyo contenido es la relación de asistencia de los Directores Laborales a las Juntas Directivas celebradas en el mes de Diciembre (sic) del año 2004, tal comunicación Minuta fue suscrita por la Abogada Karina Campos M., siendo que todas las comunicaciones que impliquen información relacionada a la Secretaría de la junta Directiva, están estrictamente reservadas a la Consultora Jurídica de conformidad con los Artículos 39 y 40 del Reglamento Interno del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP)”. Así las cosas, podemos establecer que desde el momento en que se da inició al procedimiento hasta su conclusión, la querellante se encontraba informada del porqué del procedimiento disciplinario iniciado en su contra, que se le atribuía la presunta comisión de una conducta que se enmarcaba en las causales de destitución 4 y 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referidas a la desobediencia como lo establece el numeral 4 de dicha Ley y la insubordinación señalada en el numeral 6 de la Ley in commento, por lo tanto, esta Corte no encuentra que la imputaciones hechas en su contra sean imprecisas o genéricas, por lo cual debe desecharse el alegato referido a la inmotivación. Así se decide. Hechas las consideraciones anteriores, debe concluirse que a la parte actora le fue garantizando el debido proceso y derecho a la defensa, de forma que no evidencia esta Corte forma alguna de violación a los postulados constitucionales que hiciera la ciudadana Lourdes Karina Campos Malaspina. En consecuencia, debe desestimarse el vicio denunciado sobre la violación del contenido del artículo 49 de la Constitución Nacional. Así se decide. Finalmente, en cuanto al alegato interpuesto por la parte recurrente en que señala que la Administración Pública incurrió en abuso de poder, “ya que la decisión administrativa debe corresponderse con una serie de hechos probados por la autoridad administrativa, en el caso que nos ocupa se tomó la decisión en base a presuntos hechos no demostrado (sic) ni mucho menos probados, por lo cual se incurrió en una ilegalidad al carecer la decisión de los ‘motivos’ o ‘causas’ que lo sustentan”. La figura de abuso de poder puede ser encuadrada dentro de aquellos supuestos en que la Administración Pública, hace un uso desproporcionado de las atribuciones que le confiere la Ley. Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que “(…) es necesario que quien invoca el vicio indique en qué consiste la desmesura, pues de otra manera, el acto administrativo goza de la presunción de legalidad que le es inherente (…)” (Vid. Sentencia Nº 819 de fecha 4 de junio de 2009). La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2164 de fecha 9 de diciembre de 2009, al respecto dictaminó: (…omissis…) Así también, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00354, de fecha 14 de abril de 2004, Caso: Leoncio Antonio González Flores Vs. Comandancia General de la Guardia Nacional, se pronunció en relación a estos dos vicios del acto administrativo, esto es falso supuesto y abuso de poder, específicamente en cuanto al vicio de abuso o exceso de poder, expresó: (…omissis…) Por tanto, según el criterio sentado por nuestro Máximo Tribunal, se incurre en el vicio de abuso de poder cuando la administración no constata de manera debida los hechos o situaciones bajo su estudio, asimismo, este vicio se patentiza cuando el funcionario no constata la existencia de determinados hechos, o constatándolos, los aprecia erradamente o aún constatándolos correctamente y apreciándolos debidamente, yerra en su calificación. En el caso sub examine, en virtud de que la funcionaria de mayor jerarquía dentro de la Consultoría Jurídica, solicitara a la Gerencia de Recursos Humanos la apertura de una averiguación administrativa en contra de la ciudadana Lourdes Karina Malaspina Campos, por haber suscrito presuntamente una comunicación enviada a la Gerencia de Recursos Humanos por la Secretaría de la Junta, se le notificó a la funcionaria pública investigada de la apertura de la investigación, para que tuviera acceso al expediente y ejerciera su derecho a la defensa, ordenándose la formación del expediente administrativo correspondiente, en razón a ello, este Tribunal no verifica ninguna desproporción en la actuación por parte de la administración, puesto que el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, faculta a la Administración, para iniciar la respectiva averiguación de carácter disciplinario, al funcionario que se encuentre presuntamente incurso en alguna de las causales previstas para ello, y en base al resultado y pruebas aportadas en el proceso, emitir la decisión respectiva, y como se sostuviera en líneas anteriores, la Administración pudo probar efectivamente que dicha funcionaria sometida a averiguación se encontraba incursa en las causales de destitución que se le imputaron desde el inicio del procedimiento. En consecuencia, se desecha por manifiestamente infundado el vicio de abuso de poder denunciado por la parte actora. Así se decide. En razón a las consideraciones expuestas en líneas anteriores, este Órgano Jurisdiccional debe declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Lourdes Karina Campos Malaspina contra el Banco Nacional de Ahorro y Préstamo (BANAP) hoy Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). Así se decide. VII DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de octubre de 2009, por el Abogado Eduardo Antonio Mejías Locantore, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 24 de septiembre de 2007, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LOURDES KARINA CAMPO MALASPINA contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH). 2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. Se REVOCA el fallo apelado. 4. SIN LUGAR el recurso funcionarial interpuesto. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. La Juez Presidente, MIRIAM E. BECERRA T. La Juez Vicepresidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN El Juez, EFRÉN NAVARRO Ponente El Secretario Accidental, RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA Exp. Nº AP42-R-2009-000758 EN/ En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario Accidental,