TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000518

En fecha 11 de marzo de 2015, se recibió oficio Nº CSCA-2015-000135 de fecha 2 de marzo de 2015, emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar interpuesto por la ciudadana JOHANA MAGDALENA GODOY SUNIAGAS, titular de la cédula de identidad Nº 13.968.483, debidamente asistida por el Abogado Jesús Castellanos, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 42.051, contra el INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA (INVIHAMI).

Tal remisión se realizó, debido a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2014, la cual declaró HA LUGAR la revisión constitucional interpuesta contra la decisión judicial dictada en fecha 8 de agosto de 2013, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y ordenó a esta Corte procediera a dictar decisión.

En esa misma fecha, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines legales consiguientes. Cumpliéndose lo ordenado en esa misma oportunidad.

En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fechas 7 de abril y 14 de mayo de 2015, se recibieron diligencias presentadas por el Abogado Otoniel Pautt Andrade, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 154.755, actuando con el carácter Apoderado Judicial de la ciudadana Johana Godoy Suniagas, mediante las cuales solicitó abocamiento en la presente causa.

En fecha 27 de mayo de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 16 de junio de 2015, se recibió diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte accionante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 30 de junio de 2015, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. Cumpliéndose lo ordenado en esa misma fecha.

En fechas 5 de agosto de 2015 y 3 de febrero de 2016, se recibieron diligencias presentadas por el Apoderado Judicial de la parte accionante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

-I-
ANTECEDENTES

En fecha 8 de agosto de 2013, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia mediante la cual declaró: 1.- Que era COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta por el Apoderado Judicial del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Miranda, contra la decisión de fecha 14 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital; 2.- CON LUGAR la apelación interpuesta; 3.-ANULÓ el fallo apelado; y 4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia declaró improcedente la reincorporación de la ciudadana Johana Magdalena Godoy Suniagas, ordenó el pago de los sueldos dejados de percibir, tomando en consideración las variaciones que éste haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como de los demás beneficios socioeconómicos correspondientes y que no requieran de una prestación efectiva de servicio, conforme a la Ley desde el 11 de marzo de 2011 (fecha de su retiro), hasta el 21 de agosto de 2011 (fecha ésta en la cual cesó el fuero maternal), a los fines de la realización de los cálculos ordenó la experticia complementaria del fallo.

En fecha 11 de noviembre de 2014, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela dictó decisión en el recurso de revisión constitucional interpuesto por el Apoderado Judicial de la parte querellante, en contra de la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarando: 1.- Que es COMPETENTE para conocer de la solicitud de revisión interpuesto; 2.- HA LUGAR la solicitud de revisión planteada contra la decisión judicial dictada el 8 de agosto de 2013, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; 3.- ANULÓ el referido fallo; y 4.- ORDENÓ a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2011 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el fallo.

En razón de lo anterior, esta Corte pasa a emitir pronunciamiento en los términos plantados del modo siguiente:

-II-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 4 de mayo de 2011, la ciudadana Johana Magdalena Godoy Suniagas, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda (INVIHAMI), en los términos siguientes:

Manifestó, que en fecha 3 de febrero de 2009 ingresó al Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda en el cargo de Jefe de División de Crédito y Cobranzas, adscrita a la Gerencia de Servicios Administrativos.

Agregó, que en fecha 2 de marzo de 2009 fue trasladada dentro de la Gerencia de Servicios Administrativos en el ejercicio de su cargo y que percibía un sueldo mensual de Bs. 6.356,00.

Expuso, que en fecha 11 de febrero de 2011 fue notificada mediante Providencia Administrativa Nº 001-2011 emanada de la Presidencia del Instituto de Vivienda y Hábitat del estado Bolivariano de Miranda, que se le removía del cargo que desempeñaba, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción.

Acotó, que la Administración reconoció su condición de funcionario de carrera y que una vez adquirida la condición jurídica de Funcionario de Carrera ésta no se extingue sino en el único caso de la destitución y, que además el retiro de la administración está sujeto al principio de la legalidad, cuyo vértice regula los procedimientos mediante los cuales los funcionarios públicos pueden o no ser desincorporados de sus cargos.

Adujo, que le notificaron mediante oficio Nº 100075, que pasaba a retiro por no poder ser reubicada dentro de la Administración Pública.

Denunció, que se le violó el debido proceso y el derecho a la defensa por cuanto no se inició el procedimiento previo que otorga la Ley, ni se dan causales para la destitución ni para el retiro de la Administración Pública.

Explicó, que en virtud de que en fecha 21 de agosto de 2010 nació su hijo, gozaba de protección especial por fuero maternal.

Finalmente, solicitó su reincorporación al cargo en las mismas condiciones en que se encontraba antes de su despido, que se ordenara el pago de los sueldos dejados de percibir y que para determinar con precisión los salarios caídos, se tome en consideración los aumentos que puedan existir y se ordene una experticia complementaria del fallo.
-III-
DEL FALLO APELADO

En fecha 14 de noviembre de 2011, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los términos siguientes:

“El presente caso versa sobre la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana JOHANA MAGDALENA GODOY SUNIAGAS, asistida por el abogado Jesús Castellano, contra los Actos Administrativos de remoción y retiro, de los cuales el primero cursa en Providencia Administrativa Nº 001-2011 de fecha 11 de febrero de 2011 y el segundo, cursa bajo Oficio Nro. 100075 de fecha 11 de marzo de 2011; dictados por la ciudadana Rebeca Velasco Di Prisco, actuando en su carácter de Presidente del INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO MIRANDA (INVIHAMI); mediante los cuales se removió y retiró a la ciudadana mencionada.
Determinados así los actos administrativos impugnados, el Tribunal procede a efectuar las siguientes consideraciones:
En primer lugar, es fundamental para decidir la causa en autos pronunciarse conforme al alegato de la parte querellante que sostiene que los actos de remoción y retiro del cargo que ocupaba en INVIHAMI, fueron ejecutados en inobservancia de la Ley y la Justicia, por cuanto al efectuarse tales medidas no se tomó en consideración la protección denominada ´Fuero Maternal´ de la cual gozaba, por haber dado a luz en fecha 21 de agosto de 2010 a su hijo(…), que al momento de la ejecución de los actos de remoción y retiro aquí recurridos contaba con cinco meses y veinte días de edad; vulnerando por medio de las acciones mencionadas lo previsto en los artículos 75 y 76 de la Carta Magna, e invocó igualmente el artículo 18 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. Así mismo, hace referencia a los artículos 30 y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y como consecuencia de la característica descrita, la accionante gozaba de un (01) año de INAMOVILIDAD, contado a partir del momento del parto.
Alega la Administración ‘que no se debe confundir la estabilidad que se deriva de la cualidad de funcionaria de carrera, con la inamovilidad transitoria que le consagra a la mujer embarazada” y así mimo alega que “es propicio aclarar que la mujer embarazada al servicio de la función pública no adquiere estabilidad por efecto de la maternidad, en todo caso la Ley le concede es una inamovilidad temporal y transitoria’.
Ahora bien, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública advierte que las funcionarias públicas en estado de gravidez gozan de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, remitiéndonos así en materia de fuero maternal, a lo dispuesto en la Carta Magna como norma suprema y en especial acatamiento a la Ley Orgánica del Trabajo; aclarando que los conflictos sobre esta materia a nivel funcionarial, son del conocimiento de los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo. En vista de lo expuesto, es importante señalar lo indicado en los artículos 75 y 76, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que respecto a los derechos sociales y de las familias nos refiere:
(…omissis…)
En atención a las normas citadas, es importante determinar si la querellante se encontraba dentro del período de inamovilidad señalado por la Ley Orgánica del Trabajo, al momento de la ejecución de la remoción y el retiro por parte del ente querellado, para lo cual se observa que al folio veinte (20) del expediente judicial corre inserta el Acta de la Partida de Nacimiento de fecha veintitrés (23) de agosto de dos mil diez (2010), (…), el cual fue presentado por ante la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de la Policlínica La Arboleda por Ángel Enrique Echarry Izaguirre, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 12.172.437, quien se identificó como su padre e identificó como su madre a la recurrente; exponiendo que el referido hijo nació en fecha 21 de agosto de 2010. Determinado así, a través de las actas que forman los expedientes judicial la fecha de nacimiento del último hijo de la querellante, es necesaria confrontarla con la fecha de los actos de remoción y retiro de la accionante del cargo de Jefe de División que como ya se dijo anteriormente, dichos actos se ejecutaron en fechas 11 de febrero de 2011 y en fecha 11 de marzo de 2011, respectivamente; evidenciándose de este modo que al momento de la remoción de la querellante el hijo contaba con cinco meses y veinte días exactos, y al momento del acto de retiro contaba con seis meses y veinte días de nacido, por lo tanto, a través del análisis esgrimido en el presente párrafo por este Juzgador, se concluye que la querellante se encontraba dentro del año de inamovilidad laboral que otorga la Ley Orgánica del Trabajo y, en consideración con lo contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, denominado ´Fuero Maternal´ en resguardo y protección de los derechos de las familias. Así se decide.
Respecto con lo expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido en Sentencia Nº 1481, del 04 de noviembre de 2009 (caso: Magdalena Coromoto Símbolo De Gil) en referencia al fuero maternal lo siguiente:
(…omissis…)
La sentencia parcialmente trascrita reitera, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela garantiza la protección integral a la mujer embarazada y que más allá de la protección a la mujer trabajadora constituye una protección para el hijo menor. Asimismo, señala que la Ley Orgánica del Trabajo, garantiza la inamovilidad de la mujer embarazada por el término de un año a partir del momento del parto o de la adopción si fuere el caso con el fin de evitar que se vea afectada por decisiones que comprometan su dignidad humana; por lo tanto, concluye este Órgano Jurisdiccional que el Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Bolivariano de Miranda (INVIHAMI), transgredió deliberadamente los derechos y garantías constitucionales y legales que amparaban a la querellante por encontrarse en un período de inamovilidad laboral derivada del fuero maternal, en el cual según la jurisprudencia, no podía ser removida, retirada, o trasladada, y en este sentido la Administración Pública debió proteger de forma integral la estabilidad de la mujer embarazada, la del hijo menor, y en consecuencia la estabilidad familiar; por ende el ente querellado no debió proceder a su remoción y retiro por ser su cargo de libre nombramiento y remoción, obviando el fuero maternal del cual gozaba. En consecuencia, tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, afirmación que demuestra la configuración de la denuncia planteada. Así se decide.
En vista de los hechos analizados y la trasgresión de los derechos de la familia, este Juzgado en uso de sus facultades debe forzosa e inevitablemente declarar la nulidad de los actos recurridos y restituir el derecho lesionado de la accionante, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo que venía ejerciendo denominado Jefe de División (de la División de Presupuesto) del Instituto recurrido, o en otro cargo de igual o mayor jerarquía dentro de un Organismo de la Administración Pública, con el consecuente pago integral de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción y posterior retiro, hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el salario del cargo asignado; del mismo modo se ordena el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, que no ameriten la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
Por último, a los fines de calcular los conceptos adeudados se ordena la práctica de la Experticia Complementaria del Fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual se deberá realizar por un solo experto, que será designado por el Tribunal, al tercer día de despacho siguiente de haberse declarado definitivamente firme el presente fallo. Así se decide.
Una vez declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para este Juzgado conocer los otros vicios atribuidos al mismo. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana JOHANA MAGDALENA GODOY SUNIAGAS, debidamente asistida por el abogado Jesús Castellanos, ya identificados, contra los Actos Administrativos de remoción y retiro, de los cuales el primero está contenido en la Providencia Administrativa Nº 001-2011 de fecha 11 de febrero de 2011 y el segundo, en el Oficio Nro. 100075 de fecha 11 de marzo de 2011; dictados por la ciudadana Rebeca Velasco Di Prisco, actuando en su carácter de Presidente del INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO MIRANDA (INVIHAMI); mediante los cuales se removió y se retiró a la ciudadana mencionada; en consecuencia:
PRIMERO: SE DECLARAN NULOS los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en la Providencia Administrativa Nº 001-2011 de fecha 11 de febrero de 2011 y en el Oficio Nro. 100075 de fecha 11 de marzo de 2011; respectivamente, mediante los cuales la querellante fue removida y retirada de su cargo, por los razonamientos expuestos en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo de Jefe de División del Instituto Municipal de Vivienda y Hábitat del Estado Miranda (INVIHAMI); o en otro cargo de igual o superior jerarquía dentro de un Organismo de la Administración Pública.
TERCERO: SE ORDENA el pago integral de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro, hasta su efectiva reincorporación al cargo que venía desempeñando, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado.
CUARTO: SE ORDENA el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público; así como cualquier otra bonificación que no amerite la prestación efectiva del servicio.
QUINTO: SE ORDENA a los efectos de calcular los conceptos adeudados efectuar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil” (Mayúsculas de la cita).

-IV-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 10 de mayo de 2012, la Representación Judicial del Instituto de Vivienda y Hábitat del Estado Bolivariano de Miranda, presentó escrito de fundamentación del recurso de apelación, en los siguientes términos:

Indicó, que “…la querellante recurre la decisión emanada de la Presidenta de INVIHAMI, mediante la cual procedió a removerla del cargo de Jefe de División que desempeñaba en el Ente querellado al considerarlo un cargo de libre nombramiento y remoción (…) lo cual no fue desvirtuado por la querellante, y quedó demostrado con el Manual de Organización (…) consta que una vez vencido el mes de disponibilidad y habiendo resultado infructuosa las gestiones para reubicarla, la querellada procedió a retirarla del Ente querellado…” (Mayúsculas de la cita).

Alegó, que el Tribunal A quo procedió a dictar sentencia en medio de circunstancias que la viciaban de nulidad.

Acotó, que “El Juez de Instancia utilizó como argumento para declarar la nulidad de los actos de remoción y retiro emanados de [su] representada, la supuesta transgresión de los derechos de la familia (…) lo cual es improcedente, ordenando sin embargo, su reincorporación al cargo de Jefe de División, ello en medio del desconocimiento de que el Cargo del cual era titular la querellante es un cargo calificado como de Confianza (…) lo que califica a la demandante como una funcionaria de libre nombramiento y remoción, lo cual dicha ciudadana en ningún momento ha cuestionado”. (Corchete de la Corte).

Argumentó, que “…ante la argumentación de la querellante de que estaba en situación de post parto, y en consecuencia tenía inamovilidad que proviene de dicha condición, lo que procedía en todo caso, es el reconocimiento de dicha inamovilidad por el lapso que le faltaba para cumplir el año previsto de remoción y retiro, con fundamento a la Garantía de Inamovilidad que le consagra la normativa legal citada a la querellante”.

Consideró, que “…el Sentenciador distorsiona la normativa legal que regula a los funcionarios que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, al declarar de manera simultánea la nulidad de los actos de remoción y retiro, en medio de la misma argumentación, a pesar de que son actos distintos, con supuestos legales diferentes, y efectos legales distintos”.

Afirmó, que “…el Juzgador A Quo (sic) interpretó erróneamente la normativa que regula la Remoción y Retiro de un funcionario de carrera como es el caso de la recurrente, al declarar la nulidad de ambos actos bajo un mismo supuesto, es decir, la violación del Principio de Inamovilidad de un cargo sobre la base de la violación del Derecho de Inamovilidad derivada del Embarazo (sic) y el Parto (sic)…”.

Denunció, que la violación de dicha inamovilidad no puede constituir el fundamento jurídico para declarar la nulidad de la remoción y el retiro, cuando se han cumplido todas las formalidades para garantizar su legalidad, como ocurrió en el presente caso.

Esgrimió, que “…en virtud de la cualidad de funcionaria de confianza que ostentaba la querellante, [su] representado procedió a removerla en ejercicios de las facultades que le otorga la Ley del Estatuto de la Función Pública, acto que no ostenta ningún vicio de ilegalidad, razón por la cual consideramos que el Juez A Quo (sic), al enmarcar la causal de nulidad del acto de remoción que afectó a la querellada dentro de la Garantía de Inamovilidad que deviene de su situación de embarazo y post parto, incurrió en una errada interpretación de dicha inamovilidad, ya que la misma, lo que garantiza es el Derecho al Trabajo (…) durante el período de inamovilidad que la ampara, no así la estabilidad en dicho cargo, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción…”.

Expuso, que el Sentenciador incurrió en una ilegalidad al declarar la nulidad del acto de remoción de la querellante y así solicitaron que se declare.

Manifestó, que “…está afectada de nulidad absoluta la decisión del Tribunal A Quo (sic) de declarar la nulidad del Acto de Retiro de la querellante, por cuanto dicha nulidad sólo podría ocurrir, en caso del incumplimiento por parte de la querellada de las formalidades que revisten el retiro de un funcionario de carrera, de la Administración Pública”.

Narró, que consta en autos que su representado al dictar los actos de remoción y retiro, cumplió con todas las formalidades establecidas para garantizar la legalidad de dicha actuación, “…particularmente, en lo que se refiere al retiro”.

Precisó, que “…habiendo cumplido la querellada todas las formalidades para garantizar la legalidad de su actuación, y no estando presente ningún vicio que pudiera afectar de nulidad absoluta los actos de remoción y retiro, dictados por la querellada, lo que procede es la declaratoria de legalidad de dichos actos de remoción y retiro, así como el pago de los cinco meses y medio de sueldos que le correspondía recibir a la querellante por el lapso de inamovilidad que le faltaba para completar el año de inamovilidad proveniente del fuero maternal…”.

Finalmente solicitó, que sea declarado Con Lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia emanada del Juzgado Superior Segundo en los Civil y lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y, en consecuencia, se revoque el fallo recurrido.

-V-
DEL ESCRITO CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN.

En fecha 10 de julio de 2012, la ciudadana Johana Godoy Suniagas, debidamente asistida por los Abogados Anamar Pérez Castillo y Otoniel Pautt Andrade, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 155.101 y 154.755, respectivamente, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:

Indicó, que “…se puede observar que el Escrito de Fundamentación presentado por los apoderados judiciales de la Parte querellada adolece de una clara identificación de la sentencia recurrida, toda vez que procedieron de inmediato (…) a cuestionar la conducta del Juez A quo, sin haber desarrollado previamente en su Escrito un capítulo en el cual identificaran la sentencia apelada, así como los términos en que la misma fue proferida, por lo que resulta evidente la errónea fundamentación de la apelación interpuesta, ya que ni siquiera mencionaron de manera expresa, clara y específica el o los supuestos vicios de la sentencia en cuestión, pues prevaleció más el ataque hacia el A quo que hacia la parte motiva de la sentencia”.

Acotó, que “…si bien es cierto que el apelante cumplió con la oportuna presentación del escrito en el lapso correspondiente (…) no es menos cierto que no señaló de manera diáfana los fundamentos de hecho y de derecho del recurso de apelación (…) por cuanto sin especificar ningún vicio y sin hacer ninguna cita de la parte motiva de la sentencia, el Apelante se limitó a expresar discrepancia sobre algunos pronunciamientos emitidos por el a quo…”.

Afirmó, que el apelante “…no señaló de manera diáfana los fundamentos de hecho y de derecho del referido recurso, por lo que, en consecuencia, debe declararse el desistimiento del mismo y confirmarse en todos y cada uno de sus términos la sentencia indebidamente apelada”.

Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, los alegatos esgrimidos en el escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto, por ser contrarios a derecho.

Explicó, que la argumentación e interpretación efectuadas por el A quo correspondieron con los valores, principios, derechos y garantías consagrados en nuestra Carta Magna y el ordenamiento jurídico, toda vez que su proceder no se apartó de la doctrina de la Sala Constitucional en lo que respecta a la protección integral a la maternidad y a la familia.

Argumentó, que “Dar como cierto lo afirmado falsamente por el Apelante, implicaría una actuación contraria a la Constitución, a la Ley y a la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal…”.

Consideró, que “…en los dos actos administrativos recurridos se incurrió en transgresión de los derechos de la familia, no solo porque se vulneró la inamovilidad prevista en el artículo 384 de la Ley del Trabajo y en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) sino también porque se violentó EL PRINCIPIO SUPERIOR DEL NIÑO, ya que al momento de la ejecución de la remoción y el retiro, [su] hijo (…) no había llegado todavía a cumplir su primer año de vida, siendo ley que la mujer trabajadora debe gozar de inamovilidad hasta un (1) año después del parto” (Corchetes de esta Corte; mayúsculas y negrillas de la cita).

Denunció, que el apelante omitió que el caso en referencia se trató de la inamovilidad de la querellante, en razón del estado de gravidez en que se encontraba para el momento en que se concretó el despido injustificado al ser removida del cargo sin que se le haya garantizado los derechos a la defensa, debido procedimiento y presunción de inocencia, “…siendo éste proceder del Ente querellado una actuación que si distorsiona la normativa legal y la normativa constitucional porque implica menoscabo de los derechos laborales que [le] asisten como mujer trabajadora en estado de gravidez, mientras que muy distinto ha sido el proceder, del A quo, el cual se ajustó a la Constitución y a la ley, y en tal sentido mal puede ser NULA la Decisión apelada…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Expuso, que “…el apelante pretende denunciar el vicio de errónea interpretación de la Ley, conocido en el contencioso administrativo como ERROR DE DERECHO (…) basándose en la falsa premisa que ‘el Juzgador A quo interpretó erróneamente la normativa que regula la Remoción y el Retiro de un funcionario de carrera…’ lo que a todas luces se encuentra lejos de la lógica y del Derecho, porque de ninguna manera el Juez de Instancia incurrió en el citado vicio o error de juzgamiento, toda vez que interpretó CORRECTAMENTE el Artículo (sic) 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) dándole a cada de las normas (…) su verdadero sentido y haciendo derivar de las mismas las consecuencias que concuerdan con su contenido” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Manifestó, que “…el proceder del Sentenciador ha sido correcto y ajustado a derecho, toda vez que en vista de los hechos analizados, hizo una correcta interpretación de la Constitución y la Ley, atendiéndose a lo alegato (sic) y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fiera de éstos, ni tampoco llegó a suplir excepciones o argumentos de hecho no alegado ni probados, por lo que, en consecuencia, cabe concluir que toda la actuación del A quo se ajusto al Debido Proceso, y así [solicitó] que sea declarado” (Corchetes de esta Corte).

Narró, que “…el haber alegado que la sentencia apelada ‘está afectada de nulidad absoluta’ deviene a ser un alegato fuera de todo contexto legal, toda vez que en el régimen de los vicios de los actos judiciales NO EXISTE el distingo entre Actos de nulidad absoluta y Actos de nulidad relativa, ya que ello es materia propia del Derecho administrativo respecto a los actos administrativos, y no del derecho civil adjetivo” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Precisó, que “…la actuación del Juez de Instancia se ajustó a la norma que rige la materia funcionarial y lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también se ajustó a la Doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual, los alegatos esgrimidos por los apoderados judiciales de la Parte querellada deben ser desechados por esta respetable Alzada, ya que de lo contrario estaría procediendo en sentido opuesto a una verdadera tutela judicial efectiva”.

Finalmente solicitó, sea declarado Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital y, en consecuencia, se confirmara dicha sentencia en los términos que fue proferida por el A quo.

-VI-
COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En virtud de ello y siendo que la presente causa fue remitida a esta Corte por decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2014, esta Alzada se declara COMPETENTE para conocer y decidir sobre la apelación que se intentó contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2011 por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

-VII-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Conforme a la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2014 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual ordenó a esta Corte se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2011, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el fallo de esa Sala, corresponde a esta Alzada pronunciarse con relación a lo expuesto en la misma.

Cabe destacar, que se lee de la motiva del fallo dictado por la Sala Constitucional en el presente caso, que la solicitante alegó que en la decisión impugnada se contravinieron los principios constitucionales previstos en los artículos 75 y 76 de la norma constitucional, “…relativos a la protección a la familia, bajo el criterio de que la inamovilidad por fuero maternal de la cual gozaba cesó al cumplirse un año de edad de su hijo, haciendo inejecutable su pretensión de reincorporación…”.

Al respecto, observó esa Sala que en la sentencia impugnada se reconoció que la recurrente, al momento de ser retirada del cargo que ejercía, gozaba de inamovilidad por fuero maternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, entonces vigente. No obstante, la Corte Segunda al momento de decidir la apelación interpuesta consideró que no correspondía reintegrar a la recurrente a su cargo, por cuanto el período de inamovilidad por fuero maternal había cesado al cumplir un (1) año de edad el niño que causó dicha protección; por lo que estimó que lo que procedía era el pago de los salarios dejados de percibir por la recurrente desde el momento de su retiro, hasta la culminación del fuero maternal.

Acotó la referida Sala que en el presente caso, para el momento en que se dictó la decisión cuya revisión se solicitó (8 de agosto de 2013), ya había entrado en vigencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras (7 de mayo de 2012), cuyo artículo 420, numeral 1, estableció que las trabajadoras en estado de gravidez, estarán protegidos por inamovilidad laboral desde el inicio del embarazo hasta los dos (2) años después del parto.

Expuso, que según se desprende de la propia sentencia objeto de revisión, el nacimiento del hijo de la parte recurrente ocurrió en fecha 21 de agosto de 2010, cabe decir, que su inamovilidad laboral culminaba en fecha 21 de agosto de 2011, de conformidad con lo dispuesto en la derogada Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, según lo dispuesto en la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadores, la cual era de aplicación inmediata, la recurrente gozaba de fuero maternal hasta el 21 de agosto de 2012, lo cual no fue tomado en cuenta por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el fallo que negó la procedencia de la reincorporación de la funcionaria al cargo que desempeñaba.

Agregó, que era posible la remoción de una funcionaria o funcionario de libre nombramiento y remoción amparado por fuero maternal o paternal, según sea el caso, pero mediante la realización de un procedimiento de desafuero previo, y sí es el caso de un funcionario que ocupó cargo de carrera debía reubicársele en el cargo de carrera que esté libre y sea de la misma jerarquía del último cargo que desempeñaba antes de ocupar el referido cargo de libre nombramiento y remoción.

Finalmente concluyó que la sentencia objeto de revisión, vulneró la especial protección que se le da a la maternidad en la legislación laboral, en desarrollo a la protección a la familia y de los trabajadores que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los artículos 75 y 76, por lo que declaró con lugar la revisión constitucional solicitada y anuló el fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 8 de agosto de 2013, y ordenó que esta Alzada se pronuncie nuevamente sobre el recurso de apelación que se intentó contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2011, teniendo en cuenta lo antes expuesto.

Visto lo enunciado por la Sala Constitucional en el referido fallo, corresponde a esta Alzada traer a colación el contenido de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando Silo sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán,’ derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.
“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tiene el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella ro puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad4 de la obligación alimentaria”.

Se desprende con meridiana claridad que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de sus miembros que la componen, considerando a la maternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa, y protección ius fundamental, dada la condición de derecho constitucional de las pretensiones a la protección por parte del Estado, se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden constitucional, puede advertirse que las previsiones establecidas ofrecen la tutela y protección, previendo la inamovilidad laboral de dos (2) años a partir del nacimiento del niño, tal y como se desprende de la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadores y Los Trabajadores, aplicable en el presente caso, la cual no tiene una naturaleza protectora de la trabajadora en sí misma, sino en calidad insustituible de la vida que se desarrolla dentro de su ser; siendo así la madre, como portadora de esa vida por nacer, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia insustituible.

De lo anterior, se evidencia que cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a una funcionaria o funcionario que goce de fuero maternal o paternal, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se hayan extinguido el período postnatal de dos (2) años, de lo contrario, se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad.

En tal sentido, en el presente caso se observa que de las actas que conforman el presente expediente, se desprende específicamente al folio veinte (20), Acta de Nacimiento emitida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de la Clínica “La Arboleda”, suscrita por la funcionaria designada por la Primera Autoridad Civil del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se hace constar el nacimiento de un niño que lleva por nombre (omitido por disposición del artículo 65 Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), presentado por el ciudadano Angel Enrique Echarry Izaguirre, quien es hijo de éste y de Johana Magdalena Godoy Suniagas, hoy querellante, que nació en fecha 23 de agosto de 2010.

Así también, se evidencia de los folios diecisiete (17) al dieciocho (18) del expediente judicial, el acto de remoción de fecha 11 de febrero de 2011, de la ciudadana Johana Magdalena Godoy Suniaga, quien se desempeñaba en el cargo de Jefe de División de la División de Presupuesto adscrita a la Gerencia de Servicios Administrativos, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción.

Aunado a lo anterior, se observa al folio diecinueve (19) del referido expediente judicial, oficio Nº 100075 de fecha 11 de marzo de 2011, mediante el cual se le notificó a la ciudadana Johana Magdalena Godoy Suniagas, que habiendo sido infructuosas las gestiones reubicatorias realizadas en el mes de disponibilidad por ante la Dirección de Planificación de la Gobernación del estado Bolivariano de Miranda, quien emitió respuesta indicando que no poseía vacantes para la reubicación en un cargo de carrera de igual o superior nivel al último que ejerció, quedó retirada de ese Instituto a partir de la fecha de su notificación, recibido por la funcionaria en fecha 28 de marzo de 2011.

Al respecto, tal y como lo señaló el Juzgado A quo, para la fecha en que fue retirada de su cargo, la querellante se encontraba amparada por la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero maternal, contraviniendo la parte querellada la protección especial de conformidad con lo previsto en el artículo 335 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.076 Extraordinario de fecha 7 de mayo de 2012, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, independientemente que el cargo que ocupaba era de libre nombramiento y remoción y que se hayan hecho las gestiones reubicatorias aludidas por la Administración.

En virtud de las referidas consideraciones, debe esta Corte indicar que es posible la remoción de una funcionaria de libre nombramiento y remoción que ostente carrera administrativa previa, aunque goce de fuero maternal, pero no puede retirársele de la Administración Pública sin la realización de un procedimiento de desafuero previo, aunque se hayan agotado las gestiones legalmente previstas para reubicarle en un cargo de carrera que esté libre y sea de la misma jerarquía del último cargo de carrera que hubieren ocupado en la Administración Pública, razón por la cual estima esta Alzada que el Juzgado A-quo no debió declarar nulo el acto de remoción de la ciudadana Johana Magdalena Godoy Suniagas, pues lo correcto era solo declarar la nulidad del acto de retiro, en consecuencia, esta Alzada MODIFICA el fallo apelado solo en lo que respecta a la nulidad del acto de retiro.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, es forzoso para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta y, en consecuencia, CONFIRMA con las modificaciones supra indicadas, el fallo dictado en fecha 14 de noviembre de 2012, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

-VIII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta por el Apoderado Judicial del INSTITUTO DE VIVIENDA Y HÁBITAT DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA (INVIHAMI), contra la decisión de fecha 14 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana JOHANA MAGDALENA GODOY SUNIAGAS.

2. SIN LUGAR la apelación interpuesta.

2.- CONFIRMA el fallo apelado, con las modificaciones señaladas en la motiva de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2012-000518
MECG/MDLC

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acc.,