TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº: AP42-R-2015-000481

En fecha 4 de mayo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS10ºCA 632-15 de fecha 22 de abril de 2015, emanado del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 19.655, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana MIREYA JOSEFINA ÁLVAREZ MARTINEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.453.050, contra la ALCALDÍA DE MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Ello en virtud que el 22 de abril de 2015, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 28 de enero de 2015, por el Abogado Jesús E. Alfonso R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 44.430, actuando en su condición de Síndico Procurador del Municipio Carrizal, contra la sentencia de data 12 de diciembre de 2013, dictada por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta.
En fecha 5 de mayo de 2015, se dio cuenta a esta Corte y por auto dictado en esa misma oportunidad, se dio inicio a la relación de la causa, se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes más un (1) día continuo correspondiente al termino de la distancia para que la parte apelante fundamentara el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 21 de mayo de 2015, se recibió del Abogado Jesús E. Alfonzo Ramírez, en su condición de Síndico Procurador del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 2 de junio de 2015, se dejó constancia de la apertura del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación del recurso de apelación interpuesto, el cual feneció el 10 de junio de 2015.

En fecha 11 de junio de 2015, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente. En esta misma fecha, se cumplió lo ordenado.

En fecha 11 de junio de 2015, se recibió del Abogado Alexander Chacón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 151.002, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, escrito de contestación de la fundamentación de la apelación.

En fecha 9 de julio de 2015, esta Corte dictó decisión Nº AMP-2015-0067, mediante la cual se solicitó a la parte recurrida, remitiera a esta Corte el expediente administrativo contentivo de la documentación de la cual se desprenda las gestiones reubicatorias realizadas a la recurrente.

En fecha 23 de septiembre de 2015, se recibió del Abogado Alexander Chacón, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Mireya Josefina Álvarez Martínez, escrito mediante el cual se dio por notificada de la decisión dictada por esta Corte y asimismo, solicitó se libraran las respectivas notificaciones.

En fecha 1º de octubre de 2015, esta Corte ordenó librar boleta de notificación dirigida a la ciudadana Mireya Josefina Álvarez Martínez, y oficios a los ciudadanos Alcalde del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda y al Síndico Procurador del Municipio Carrizal del aludido estado. En esa misma fecha, se libraron los oficios Nros. 2015-5057 y 2015-5058, dirigidos a los referidos ciudadanos.

En fecha 18 de noviembre de 2015, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado las notificaciones el 6 de noviembre de 2015, de los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, y a tal efecto, consignó un ejemplar del oficio entregado, debidamente firmado y sellado como prueba de recibido.

En fecha 3 de diciembre de 2015, el Alguacil de esta Corte dejó constancia que en fecha 23 de septiembre de 2015, el Apoderado Judicial de la parte recurrente se dio por notificado mediante diligencia por lo cual consignó la respectiva boleta de notificación librada.

En fecha 15 de diciembre 2015, se recibió del Abogado Jesús Eduardo Alfonso Ramírez, actuando en su condición de Síndico Procurador del Municipio Carrizal del estado Miranda, diligencia mediante la cual consignó el expediente administrativo de la causa.

En fecha 20 de enero de 2016, vista la diligencia de fecha 15 de diciembre de 2015, mediante la cual consignan la información solicitada, esta Corte ratifica la ponencia a la Juez Ponente MIRIAM E. BECERRA TORRES, a quien ordenó pasar el presente expediente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman la presente causa, esta Corte procede a dictar sentencia previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 5 de octubre de 2001, la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Mireya Josefina Álvarez Martínez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, con base en los argumentos siguientes:

Indicó, que el 1º de septiembre de 2009, la recurrente ingresó a la Alcaldía del Municipio Carrizal, Policía de Carrizal y allí “…permaneció cumpliendo sus obligaciones estrictamente…”, además de ello manifestó que la misma ya “…tenía la condición de funcionaria de carrera…”.

Señaló, que “…A través de la Resolución (sic) sin numero (sic) de fecha 16 de marzo del año dos mil uno (2001) (…), el Alcalde del Municipio Carrizal, Licenciado Orlando Urdaneta, le notificó su REMOCIÓN al cargo que venía desempeñando, por causa de reestructuración…” (Mayúsculas de la cita)

Aseveró, que “…a la funcionaria MIREYA JOSEFINA ALVAREZ (sic) MARTÍNEZ, le fue negado su derecho a la defensa, al debido proceso, a la asistencia jurídica y por supuesto a encontrarse amparada por la legalidad de un procedimiento de reestructuración regido por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por todas las leyes que rigen la materia…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Manifestó, que “…la funcionaria es RETIRADA, de la administración pública en fecha 30 de abril del año 2001, exponiendo que fue imposible su reubicación, lo cual no ha sido cumplido ya que no se conocen, no constan las diligencias de reubicación presuntamente tramitadas, en consecuencia, dicho remoción y retiro son nulos de nulidad absoluta, y así lo demando…” (Mayúsculas de la cita).

Sostuvo, que “…la motivación para haber dejado a una ciudadana en la calle, es que la policía que dirige necesita PROFESIONALIZACIÓN, con lo cual deja al descubierto el total desconocimiento de la materia administrativa y específicamente de administración de personal, ya que si lo requerido es mejorar el nivel de los funcionarios, la vía correcta es implementar un programa de ADIESTRAMIENTO Y DESARROLLO, tal y como lo prevén las normas que rigen la materia administrativa…” (Mayúsculas de la cita).

Expresó, que “…Es es el caso que una funcionaria, ha perdido su trabajo y ha sido lesionada gravemente en su derecho al trabajo, a la defensa, al debido proceso y a la asistencia jurídica…”.

Finalmente, solicitó “…revoque el Acto Administrativo contenido en la Resolución de fecha 16 de marzo del 2001, mediante el cual se remueve a la funcionaria (…) y el Acto Administrativo de retiro contenido en el oficio s/n/ de fecha 30 de abril del año 2001, mediante el cual se retira a mi representada de la Administración Pública…”, Asimismo, “…Pido a este Tribunal (…) la reincorporación a su cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir y cualquier otra acreencia…”.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 12 de diciembre de 2013, el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previa las consideraciones siguientes:

“…III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Previa lectura de las actas que conforman el presente expediente y tomando en consideración los alegatos expuestos por ambas partes, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones:
1.-Punto previo.
i) De la caducidad.
La representación en juicio del municipio Carrizal, solicitó en su escrito de contestación que se declare la caducidad de la acción, toda vez que la parte fue notificada del acto impugnado el 29 de marzo de 2001, y no fue sino hasta el 5 de octubre del mismo año cuando interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial, transcurriendo en exceso el lapso de seis (6) meses previstos en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa para intentar la acción.
Ahora bien, considera necesario quien aquí decide precisar que la remoción el retiro son dos actos totalmente distintos, por cuanto la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que desempeña, el cual es una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la Ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal de conformidad con lo previsto en el ordinal 2° del artículo 53 y artículo 54 eiusdem. Así, la remoción no pone fin a la relación de empleo público, pues el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al último de carrera desempeñado, lo que constituye el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en algunos de los anteriores supuestos. Y el retiro implica la terminación de la relación de empleo público, incluso prescindiendo de un acto de remoción previo, tal como lo disponen los supuestos contemplados en los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa o en el caso de que resulten infructuosas las gestiones reubicatorias dispuestas en los artículos 84 y siguientes del Reglamento de dicha Ley, de lo cual se puede concluir que ambos actos, el de remoción y el de retiro, constituyen en todo caso dos actos diferentes que producen consecuencias distintas, que para ser dictados se basan en supuestos de hechos desiguales y que requieren de procedimientos administrativos particulares para su emanación. (vid. Sentencia de la Corte Segunda de la Contencioso Administrativo Nro. 2011-0294 de fecha 9 de marzo de 2011, caso: pedro José Álvarez Santaella y Sentencia Nro. 2011-0097 dictada por la misma Corte de fecha 31 de enero de 2011, caso: José Saturnino González, entre otras).
Así las cosas, si bien hay casos en los que ambos actos están vinculados, como lo es el caso en que previo al acto de retiro existe uno de remoción, también es cierto que ambos actos son distintos y por ende capaces de producir efectos distintos al funcionario al cual van dirigidos.
Es así como puede darse el caso que la caducidad opere con respecto a la impugnación del acto de remoción más no afectar al acto de retiro, por cuanto al ser dictados en momentos distintos, el cálculo para determinar la caducidad en ambos casos es diferente.
Precisado lo anterior, pasa este Tribunal a revisar si efectivamente operó en el presente caso, la caducidad alegada por la representación en juicio del municipio carrizal, y a tal efecto se observa:
(…Omissis…)
Del artículo anteriormente transcrito, se infiere que el recurso contencioso administrativo funcionarial debía ser interpuesto en un lapso no mayor a los seis (6) meses, contados a partir de la notificación del interesado, o a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a la acción, lo que al ser interpretado en concordancia con lo establecido en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen la posibilidad de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, una vez agotada la vía administrativa.
De esta manera, se observa que al referirnos a la caducidad nos encontramos en presencia de un término que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, razón por la cual, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento. Así pues, se fija un término para el ejercicio de la acción, con el propósito de dar estabilidad al acto administrativo no impugnado dentro de ese término, y afianzar la seguridad jurídica tanto de las partes como de la propia Administración. (Vid. Sentencia Nro. 1643 de fecha 3 de octubre de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Héctor Ramón Camacho Aular).
De acuerdo a lo expuesto, la caducidad es considerada de orden público, lo que implica que se trata de un lapso que corre fatalmente y por tanto no puede ser relajado, ni desconocido por las partes, pudiendo ser declarado por el Juez en cualquier estado y grado de la causa, tanto que, incluso en los procesos contenciosos administrativos es considerada una de las causales de inadmisibilidad que puede ser declarada de oficio en la sentencia definitiva.
En este sentido, y circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que la parte actora pretende la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nro. 028/2001 de fecha 16 de marzo de 2001, suscrito por el Alcalde del municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, el cual fue notificado a la querellante en fecha 29 de marzo del mismo año, tal como consta al folio 10 del expediente judicial.
Ahora bien, desde el 29 de marzo de 2001, fecha en que la querellante fue notificada del acto de remoción, a la fecha de presentación de la presente querella, esto es, el 5 de octubre de 2001, (folio 4 del expediente judicial), habían transcurrido seis (6) meses y seis (6) días, por lo que resulta evidente que al momento de su impugnación, había transcurrido con creces el lapso previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratione temporis, esto es, de seis (6) meses, contados a partir de la notificación.
En razón de lo anterior, resulta forzoso para quien aquí decide, declarar la inadmisibilidad de la acción por haber transcurrido el lapso de caducidad con respecto al acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nro. 028/2001 Nro. 255 de fecha 16 de marzo de 2001, suscrito por el Alcalde del municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, constituyendo este un acto definitivo, no susceptible de ser revisado en vía judicial. Así se decide.
Declaro lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse respecto a la impugnación del acto de retiro, contenido en el Oficio S/N de fecha 30 de abril de 2001, y en tal sentido, resulta necesario verificar si la querella fue interpuesta dentro del lapso legal establecido en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable en razón del tiempo.
En ese sentido, es preciso destacar que corre inserto al folio 11 del expediente judicial, copia fotostática del Oficio S/N de fecha 30 de abril de 2001, por medio del cual se le notificó a la querellante que ‘(…) será desincorporada de la Nómina por cuanto no fue posible su reubicación y por haber cesado su periodo de disponibilidad establecido en la Ordenanza de Carrera Administrativa vigente en su Titulo IV, Capitulo VII, Articulo 58. (…)’.
Ahora bien, de la lectura del mencionado Oficio no se verifica que este haya sido firmado en señal de recibido, sin embargo, del escrito libelar se observa que la querellante afirma que se dio por notificada en la misma fecha en la que fue elaborado el Oficio, lo cual no fue objetado por la representación judicial del órgano querellado, por tanto es a partir de esa fecha, 30 de abril de 2001, que se computará el lapso de caducidad previsto en la mencionada Ley.
Así, se observa que desde la fecha en que se dio por notificada la querellante, esto es, 30 de abril de 2001 hasta la fecha de interposición de la querella, esto es, 5 de octubre de 2001 transcurrió un lapso de cinco (5) meses y cinco (5) días, razón por lo cual, considera este Tribunal que la misma fue interpuesta dentro de un lapso legalmente establecido en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.
ii) Del expediente Administrativo.
Debe este Tribunal señalar que en el presente caso el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital solicitó a la parte recurrida la consignación del expediente administrativo de la parte actora, tal como se evidencia del Oficio Nro. 860 de fecha 30 de octubre de 2001, dirigido al Sindico Procurador Municipal del municipio Carrizal del estado Miranda, sin que hasta la presente fecha se haya consignado el mismo.
(…Omissis…)
Del criterio referido, se evidencia que en lo que respecta al expediente administrativo, la obligación de presentar dicho instrumento en el juicio que recae sobre la Administración que emitió el acto objeto del recurso, por tanto, la falta de remisión del mismo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte actora y no impide al Órgano Jurisdiccional que emita el pronunciamiento correspondiente, puesto que el expediente administrativo constituye la prueba natural –no la única– dentro del proceso. Adicionalmente, debe precisar este Tribunal que la falta de pronunciamiento del mérito de la causa por el incumplimiento del órgano recurrido en la remisión del expediente administrativo, constituiría una violación del derecho a una tutela judicial efectiva de la parte actora.
Así, de la revisión de las actas procesales, se aprecia que el órgano recurrido, no consignó el respectivo expediente administrativo de la querellante, situación que limita a este Juzgador apreciar los elementos probatorios que sirvieron de fundamento al referido municipio Carrizal para dictar los actos de remoción y retiro impugnados. Así se decide.
Verificado lo anterior, pasa este Tribunal a pronunciarse respecto a la denuncia de la querellante respecto al acto administrativo de retiro.
De la impugnación del acto de retiro.
La parte querellante denunció que ‘(…) fue RETIRADA, de la Administración Pública en fecha 30 de abril del año 2001, exponiendo que fue imposible su reubicación, lo cual no ha sido cumplido ya que no se conocen, no constan las diligencias de reubicación presuntamente tramitadas, en consecuencia, dicha remoción y retiro son nulos de nulidad absoluta’.
Al respecto, observa este Tribunal que corre inserto al folio 9 del expediente, Oficio S/N de fecha 30 de abril de 2001, contentivo del acto administrativo de retiro, el cual es del tenor siguiente:
(…Omissis…)
Del contenido del acto de retiro se infiere que la Administración reconoció la condición de funcionario de carrera de la ciudadana Mireya Josefina Álvarez Martínez, ya identificada, al otorgarle un mes de disponibilidad con la finalidad de reubicarla en un cargo similar al que ocupó en la Policía Municipal de Carrizal.
Así las cosas, considera necesario quien aquí decide, analizar el contenido del artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratione temporis, el cual es del tenor siguiente:
(…Omissis…)
En armonía con la norma transcrita, los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa desarrollan ampliamente el régimen de disponibilidad de los funcionarios públicos de carrera que hayan sido retirados de sus cargos, bien por reducción de personal o por haber sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, los cuales establecen lo siguiente:
(…Omissis…)
De las normas transcritas se desprende que los cargos de carrera responden a una protección especial de la Administración, por cuanto, una vez que ejecuta una reducción de personal, está obligada a otorgar un mes de disponibilidad para desplegar gestiones de reubicación al funcionario, para de ésta manera garantizar su condición de funcionario de carrera y de no ser posible tal reubicación dentro de la Administración, entonces deberá ser incorporado a un registro de elegibles para cargos según los requisitos que este reúna.
Ahora bien, cabe destacar que para que el acto de retiro sea válido, en el caso de los funcionarios de carrera, debe constar en el expediente que previo a éste se hayan realizado las gestiones reubicatorias a las cuales se refiere el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa, pues de esta manera la administración da muestras de que verdaderamente se realizaron las gestiones pertinentes a los fines de reubicar al funcionario afectado por la medida de remoción.
Precisado lo anterior, en el caso de autos debe tenerse en consideración que el querellante ingresó a la Alcaldía del municipio Carrizal el 1° de septiembre de 1999, ejerciendo el cargo de Oficial, adscrito a la Policía Municipal del municipio Carrizal, tal como se evidencia en los folios 12 y 13 del expediente judicial, correspondiente a ‘Constancia de Trabajo’ y los ‘Antecedentes de Servicios’, respectivamente.
Asimismo, se pudo verificar del acto de retiro de fecha 30 de abril de 2001 el reconocimiento de la condición de funcionario de carrera de la ciudadana Mireya Josefina Álvarez Martínez, ya identificada, por parte de la Administración Municipal, al haberse reconocido que tenia (sic) derecho al mes de disponibilidad para su reubicación, de acuerdo a lo previsto en el articulo (sic) 54 de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que debe entenderse que la querellante reunía las características de un funcionario de carrera.
En ese sentido, este Tribunal observa que aun cuando se verificó del acto de retiro que la Administración Municipal señaló haber otorgado a la querellante el mes de disponibilidad que le corresponde como funcionaria de carrera, no cursan en autos elementos que hagan presumir que la Administración haya intentado reubicar a la querellante, requisito indispensable para proceder posteriormente a dictar el acto de retiro, que afecta de nulidad dicho acto al incurrir en la violación de los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, toda vez que la querellante ostentaba la condición de funcionario de carrera tal como se estableció supra.
Adicionalmente cabe precisar, con fundamento en el criterio reiterado de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario o funcionaria, si no que el ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo, en caso que hayan sido infructuosas. (vid. Sentencia Nro. 2013-0730 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 24 de abril de 2013, caso: Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos).
Con fundamento en las consideraciones anteriores, este Juzgado considera que en el presente caso la Administración Municipal vulneró las disposiciones contenidas en los artículos 84, 86 y 87 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, razón por la cual debe declarar la nulidad del acto de retiro y ordenar la reincorporación de la ciudadana Mireya Josefina Álvarez Martínez, ya identificada, a la Administración por el lapso de un (1) mes, a los fines de que el municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda realice las gestiones correspondientes para la reubicación de la querellante con el pago del sueldo correspondiente a ese período, en razón de que el artículo 85 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece que la disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicio a todos los efectos.
Respecto a la pretensión de pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante, este Tribunal considera que su derecho se concreta a ser reincorporada en situación de disponibilidad, para que la Administración durante el lapso de 30 días proceda a realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, razón por la cual se desestima tal pedimento. Así se decide.
Por las razones antes señaladas, este Órgano Jurisdiccional declara parcialmente con lugar la querella funcionarial, interpuesta por la abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Mireya Josefina Álvarez Martínez, ya identificadas, contra el acto de retiro contenido en el Oficio S/N de fecha 30 de abril de 2001, suscrito por el Alcalde del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda y ordena a la mencionada entidad político territorial reincorporar a la ciudadana Mireya Josefina Álvarez Martínez, solo por el periodo de un (1) mes, lapso durante el cual deberán realizarse las gestiones reubicatorias de la misma, con el pago del sueldo actual correspondiente a dicho mes de disponibilidad. Así se declara.” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 21 de mayo de 2015, el Abogado Jesús E. Alfonzo Ramírez, actuando en condición de Síndico Procurador del Municipio Carrizal del estado Bolivariano de Miranda, presentó el escrito de fundamentación del recurso de apelación, con base en los argumentos siguientes:

Mencionó, que “…en fecha 12/12/13 (sic) el A-quo dictó decisión del recurso contencioso funcionarial planteado por la ciudadana Mireya Josefina Álvarez Martínez haciendo especial mención a la diferencia que existe entre el acto de remoción y el acto de retiro, indicando para ello que son dos actos distintos y que por lo tanto operan tiempos distintos para su caducidad…”.

Manifestó, que “…el soporte de la querella (…) consistió en la solicitud de reincorporación de la funcionaria policial por el mes de disponibilidad, cuando se evidencia (…) que la parte querellante indicó que le había sido otorgado el mes de disponibilidad, y que al no ser demostrado por la administración municipal, declara Parcialmente Con Lugar el Recurso (…) y ordena la reincorporación por el período de un (01) mes a la querellante a los fines de que se realice las gestiones de reubicación y le sea pagado el salario por ese mes…”.

Expuso, que “…se evidencia que la querella fue interpuesta en el año 2001, y su decisión se produjo en el año 2013, no es menos cierto que más aún cuando se trata de la función policial, la legislación que rige a los Cuerpos Policiales se ha modificado de manera sustancial, exigiendo nuevos requisitos y condiciones que deben cumplir los funcionarios policiales desde el momento de la entrada en Vigencia de la Ley Orgánica del Servicio de Policía…”.

Indicó, que “…la decisión proferida por el A-quo, vulnera el principio iura novit curia, y ello se manifiesta en la aplicación arbitraria del derecho, desconociendo por completo el nuevo sistema policial instituido por el órgano rector en materia de seguridad ciudadana…”.

Aseguró, que “…dentro de los vicios que se alega es precisamente la arbitrariedad en la aplicación del derecho como vulnerador de este principio, ello en virtud de que existen algunas consideraciones jurídicas que pueden y deben ser incluidas en el proceso y apreciadas en la resolución del asunto como es el caso del nuevo modelo policial. Ya que ello implicaría reconocer una jerarquía, implicaría una homologación de dicha jerarquía, sin que tenga los requisitos de ley, como es el caso de la formación policial por la Universidad Experimental de la Seguridad (UNES) requisito indispensable para desempeñarse como funcionario policial, y no como se evidencia en la decisión que hoy se recurre que indica que la funcionaria es bachiller, es decir que en la actualidad no cumple con los requisitos de ley para el ejercicio de la función policial…”.

Manifestó, que “…la decisión no puede otorgar más de lo solicitado ya que se evidencia en el contexto de la decisión que afirmó la querellante que fue notificada y se le siguió el mes de disponibilidad, pero se evidencia que el A-quo no realizó la respectiva revisión de las normas que conforman el modelo policial (…) correspondía al A-quo realizar una revisión exhaustiva de la normativa del nuevo modelo policial a los fines de buscar precisamente la compatibilización con el hecho y con el derecho de forma tal que no se produjeran arbitrariedades…”.

Declaró, que igualmente el Juzgador de Instancia incurrió en el “…vicio de contradicción (…) siendo la obligación del juzgador impartir justicia en el término previsto en la ley, so pena de que cuando se dicte la decisión que resolviere la situación planteada, la misma se constituya en una decisión inejecutable, y que entonces por la tardanza de la administración de justicia, se obligue a la Administración a que desconozca los contenidos expuestos tanto en la Ley Orgánica, como en la Ley Especial referida a la función policial…”.

Adujo, que “…para que la contradicción se constituya en un vicio que anule el fallo debe evidenciarse su inejecutabilidad, así como no aparezca ininteligible qué fue lo decidido. Ahora bien (…) al vulnerar el principio iura novit curia, de no revisar el derecho, (…) con lo cual lejos de impartir justicia, provoca que la administración incurra en una vulneración…”.

-IV-
DEL ESCRITO DE CONTESTACION A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 11 de junio de 2015, esta Corte evidencio que el Abogado Alexander Chacón, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de contestación de la fundamentación de la apelación, el cual resulta extemporáneo visto que el lapso fijado para tal fin venció en fecha 10 de junio de 2015, por lo cual resulta inoficioso pronunciarse al respecto. Así se decide.

-V-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto y al efecto se observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que:
“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita y en concordancia con el artículo 24 numeral 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia en materia de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Siendo ello así y visto que el caso de autos versa sobre un recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 12 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del caso de autos. Así se declara.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, aprecia esta Alzada que la parte querellante ocurrió a la jurisdicción contencioso administrativa, en la oportunidad de interponer, como en efecto lo hizo, recurso contencioso administrativo funcionarial, cuya pretensión principal constituyó la nulidad de los actos administrativos de fechas 16 de marzo de 2001 y 30 de abril de 2001, respectivamente, emanados de la Alcaldía del Municipio Carrizal del estado Bolivariano, en los cuales resolvió remover y retirar, a la funcionaria Mireya Álvarez, en razón de una reestructuración en la Policía Municipal.

De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primer grado de jurisdicción al Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien resolvió declarar Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, según decisión de fecha 12 de diciembre de 2013, la cual fue posteriormente impugnada por la parte perdidosa a través del recurso de apelación.

Asimismo, la Representación Judicial en su escrito de apelación manifestó que la sentencia impugnada incurrió en una violación evidente al principio Iura Novit Curia e incidió en los vicios de incongruencia y contradicción, el cual a su decir hace inejecutable la sentencia, por lo que solicitó sea declarada con lugar su apelación.

Ahora bien, a los fines de verificar si la sentencia impugnada se encuentra ajustada a derecho, esta Corte entra a conocer detalladamente todas y cada una de las violaciones señaladas, así:

Violación al principio Iura Novit Curia

En el presente caso, la parte apelante asegura que la sentencia dictada por el Juez A quo, violentó el principio de Iura Novit Curia, y a tal efecto indicó que; “…la decisión proferida por el A-quo, vulnera el principio iura novit curia, y ello se manifiesta en la aplicación arbitraria del derecho, desconociendo por completo el nuevo sistema policial instituido por el órgano rector en materia de seguridad ciudadana…”. (Negrillas de la Corte).

A los efectos de esclarecer a que se refiere el principio Iura novit curia, es menester para esta Corte mencionar la Sentencia Nº 4 de fecha 23 de enero de 2003, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia, la cual indicó lo siguiente:
“(…) es un principio general de la prueba judicial que el derecho no es objeto de prueba, pues se encuentra comprendido dentro de la presunción legal iuris et de iure establecida en el artículo 2º del Código Civil, según la cual: ‘La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento’, con fundamento en la cual el derecho se presume conocido, sobre todo por el juez, lo que está consagrado como el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, y por tanto, las partes no tienen la carga de probarlo, ni el juez el deber de examinar las pruebas que las partes hayan producido para la comprobación de su existencia, porque el deber de analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido en juicio, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a las pruebas de los hechos y no del derecho.

No obstante ello, las partes pueden coadyuvar al juez en la demostración de la existencia del derecho, cada vez que lo consideren conveniente cuando han alegado la aplicación de una norma jurídica y sobre todo en supuestos particulares como: el derecho cuya existencia es discutida o controvertida, el derecho local: una ordenanza o ley estadal; el extranjero, la costumbre, entre otros, salvo disposiciones expresas de ley que exijan prueba. En todos estos casos, salvo exigencia legal, la prueba promovida no es ya para que el juez la examine y determine la existencia o no de la norma sino para que decida sobre su aplicación o no al caso concreto.

Además por el principio iura novit curia, el juez conoce el derecho, antes mencionado, basta que las partes aleguen el fundamento de hecho de su pretensión para que juez seleccione libremente la apropiada regla de derecho, aun si las partes lo ignoran y la aplique a la solución del caso concreto, para lo cual no tiene limitación alguna y para ello puede valerse de todos los medios de los cuales disponga…” (Resaltado de la Corte).

En atención a lo anterior, se observa que el referido principio indica que el Juez es conocedor del derecho, por lo cual las partes no tendrán la carga de probarlo, en todo caso podrán aportar elementos que soporten su posición con el correspondiente respaldo legal, mas será el juez en su conocimiento quien determinara cual resulta de correcta aplicación en el caso bajo su examen.

Circunscribiéndonos a lo peticionado por la parte recurrente en su escrito libelar se observa que su petición va dirigida a la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro dictados en su contra, y con respecto a ello el A quo, declaró firme el acto de remoción y nulo el acto de retiro por la omisión en el cumplimento de las gestiones reubicatorias, ordenando igualmente la reincorporación de la ciudadana Mireya Josefina Álvarez Martínez, por el lapso de un (1) mes a los fines que la Administración, en este caso, la Alcaldía del Municipio Carrizal del estado Bolivariano, realizara las debidas gestiones, las cuales en atención a la estabilidad de la que gozaba la referida ciudadana por su condición de funcionaria de carrera, son un requisito obligatorio previo al acto de retiro.

Dicho esto, y visto que la parte apelante en su escrito destacó que la sentencia incurrió una evidente violación al principio iura novit curia, lo cual refiere que el Juez desconoció el derecho al ordenar la reincorporación de la funcionaria al cargo que desempeñaba, puesto que el modelo policial ha sufrido cambios considerables que impiden la adecuación de la funcionaria a su labor, lo que violenta el referido principio, ya que a su decir, el Juez debía conocer los cambios plasmados en la legislación policial y además conocer que la ciudadana no reunía los requisitos actualmente establecidos en el reciente modelo policial, todo ello antes de ordenar su reincorporación; es de señalar que en el presente caso los hechos controvertidos se resumen en determinar la nulidad de los actos administrativos dictados por la Administración, mediante los cuales removió y retiró a la ciudadana Mireya Álvarez, lo que se encuentra debidamente peticionado en el escrito libelar, y sobre los cuales se pronunció el Juzgador declarando la nulidad del acto de retiro, por lo que mal podría el A quo pronunciarse sobre la capacidad o aptitud que tenga la recurrente para desempeñar su labor bajo el nuevo modelo policial, siendo esto un hecho no alegado por las partes.

Es decir, que el Juzgador al emitir su fallo se rigió por lo alegado en el escrito libelar, siendo ello la nulidad de los actos, resultando de ese estudio una supuesta omisión de la realización de las gestiones reubicatorias, lo que lo llevó en su conocimiento del derecho –Ley del Estatuto de la Función Pública- a declarar la nulidad del acto administrativo de retiro, por no constar en actas el cumplimientos de las diligencias de reubicación.

Sobre este punto, es imperioso destacar que en fecha 9 de julio de 2015, esta Corte dictó auto para mejor proveer mediante el cual solicitó a la parte recurrida la remisión del expediente administrativo relacionado con la presente causa, especialmente lo concerniente a las gestiones reubicatorias realizadas a los fines de determinar si indudablemente la Administración había cumplido con las mismas. Asimismo, se observa que en fecha 15 de diciembre de 2015, la Representación Judicial de la parte recurrida consignó el referido expediente administrativo, el cual consta a los folios 200 al 280, verificándose del mismo la inexistencia de algún medio probatorio de donde se desprenda la efectiva realización de las controversiales gestiones reubicatorias, por lo cual esta Corte conviene con el Juzgado A quo, con respecto a la omisión de las diligencias de reubicación de la ciudadana Mireya Josefina Álvarez Martínez.

En consecuencia, la aptitud de la ciudadana para adaptarse al nuevo modelo policial escapa del conocimiento del A quo por no ser un hecho alegado ni probado en autos, por lo cual no podía efectuar pronunciamiento sobre ese punto, es por ello que la parte apelante mal podría alegar la violación al principio de iura novit curia, basado en que el juez debía conocer el nuevo modelo policial en virtud del cual la funcionaria no podría se reincorporada puesto que no cumplía con los nuevos requisitos exigidos por la ley, visto que, el juez conoció el derecho correctamente siendo que el procedimiento en controversia era el aplicado al dictar el acto administrativo, y visto que la Administración dicto un acto con omisión de lo establecido en la Ley debía fallar como en efecto lo hizo, declarando la nulidad.

En el presente caso, es necesario acotar que el recurso no fue dirigido a establecer la funciones, la capacidad o el nivel de estudios que poseía la funcionaria para el efectivo ejercicio de su labor, por el contrario si la misma fue retirada conforme a derecho o no, ello así, el juez Aquo en ningún caso, podría entrar a conocer elementos no controvertidos ni alegados por las partes.

En razón de lo antes expuestos, resulta claro que el A quo no violentó el principio destacado, siendo que en ningún momento fue elemento de controversia los requisitos exigibles por el nuevo modelo policial, mas sí el procedimiento legal para dictar los actos administrativos de remoción y retiro en ocasión de los cuales dictó la nulidad del acto de retiro y la reincorporación al cargo que venía desempeñando, puesto que se omitieron las tan mencionadas gestiones reubicatorias, las cuales cabe destacar, actualmente son aplicables en materia funcionarial, en virtud de la estabilidad de la cual gozan los funcionarios de carrera, siendo así, esta Corte desecha el alegato. Así se decide.

Vicio de incongruencia

Con relación al vicio de incongruencia, la Representación Judicial de la parte apelante en su escrito, destacó que “…la decisión no puede otorgar más de lo solicitado ya que se evidencia en el contexto de la decisión que afirmó la querellante que fue notificada y se le siguió el mes de disponibilidad…”, manifestando que la sentencia impugnada decidió mas allá de lo pedido, puesto que a su decir, la parte recurrente aceptó que la Administración le había dado el mes de disponibilidad y por ende el Juez A quo no debía decidir sobre ese punto.
Igualmente, se denota que la parte recurrente en su escrito libelar manifestó, que “…la funcionaria es RETIRADA, de la administración pública en fecha 30 de abril del año 2001, exponiendo que fue imposible su reubicación, lo cual no ha sido cumplido ya que no se conocen, no constan las diligencias de reubicación presuntamente tramitadas, en consecuencia, dicho remoción y retiro son nulos de nulidad absoluta, y así lo demando…”, por lo que se constata que la parte efectivamente demando la nulidad del acto de retiro, por la omisión de la realización de las diligencias reubicatorias.

En consecuencia, es necesario para esta Alzada referir lo que debe entenderse como vicio de incongruencia con el objetivo de verificar si la sentencia impugnada incurrió en el mismo, a tal efecto resulta imperioso destacar que el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, prevé que:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.

La norma antes indicada, establece que el fallo debe ceñirse a lo alegado y probado en autos, es decir, el Juez debe proferir su dictamen tomando en cuenta todas y cada una de las pretensiones opuesta por las partes, para que la sentencia no incurra en el vicio de incongruencia, ello a los fines de evitar vulnerar el orden público y el incumpliendo de los requisitos intrínsecos de la sentencia, previsto en el artículo ut supra citado.

Asimismo, la jurisprudencia y la doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Por su parte, para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código Adjetivo, el cual es atenerse a lo alegado y probado en autos.

No obstante lo anterior, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o citra petita) y c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).

De lo antes expuesto concluye esta Corte, que la inobservancia por el Juez de Instancia de los requerimientos indicados en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se manifiesta cuando este modifica la controversia judicial, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, el segundo, una incongruencia negativa, lo cual acarrea su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 ejusdem.

Así las cosas, a los fines de verificar la materialización del vicio denunciado, observa esta Alzada que la pretensión de la ciudadana Mireya Álvarez -parte recurrente-, se circunscribe a solicitar se declarara la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, por encontrarse viciados de nulidad y en tal sentido el Juzgado de Primera Instancia declaró la caducidad de la acción en cuanto al acto de remoción y con respecto al acto de retiro, declaró su nulidad y ordenó la realización de las gestiones reubicatorias, las cuales a su juicio no constan en autos, ordenando su reincorporación al cargo por el mes de disponibilidad previsto en la ley.

Siendo ello así, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Corte observa que efectivamente el punto de las gestiones reubicatorias era un punto controvertido, por lo que el Juzgado en su decisión no incurrió de ninguna manera en el vicio de incongruencia positiva como fue señalado, por el contrario decidió sobre lo peticionado, por lo que se desecha el presente alegato de incongruencia. Así se decide.

Vicio de contradicción/ Inejecutabilidad de la sentencia.

Con respecto a este punto, la parte declaró que el Juzgador de Instancia incurrió en el vicio de contradicción al ordenar la reincorporación de la parte recurrente por el mes de disponibilidad, sin tomar en consideración los cambios que han surgido con el nuevo modelo policial, a través del cual resulta de imposible ejecución la sentencia, ya que la parte no reúne los requisitos establecidos para el modelo actual, en consecuencia el fallo se hace inejecutable, puesto que no puede reincorporar un personal que no cumple con lo que demanda la Institución actualmente.

En el caso de marras, esta Corte ratificando lo antes expuesto en el primer punto de la apelación, acuerda que el Juzgado A quo actuó conforme a derecho al ordenar la referida reincorporación, visto que esto es consecuencia directa de la nulidad del acto de retiro por la omisión de las referidas gestiones reubicatorias, por lo cual no puede la Administración valerse de una presunta inejecutabilidad de la sentencia para apelar de la misma, siendo que la reincorporación es únicamente a los efectos de la efectiva realización de la diligencias de reubicación.

En ese mismo sentido, el Juzgado A quo en ningún momento incurrió en el vicio de contradicción puesto que resolvió correctamente un punto controvertido en base a lo peticionado, por lo cual esta Corte desecha el alegato planteado. Así se decide.

De esta manera, desechados como fueron todos y cada de los elementos presentados por la Representación Judicial de la parte en su escrito de apelación, esta Corte declara SIN LUGAR la apelación y CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el Abogado Jesús E. Alfonso R., actuando en su condición de Síndico Procurador del Municipio Carrizal, contra la sentencia de data 12 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana MIREYA JOSEFINA ÁLVAREZ MARTINEZ, contra la ALCALDÍA DE MUNICIPIO CARRIZAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesta.

3.- CONFIRMA la sentencia impugnada.
Publíquese, regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de febrero de dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO.

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2015-000481
MB/2

En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario Acc,