JUEZ PONENTE: OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES EXPEDIENTE Nº AP42-G-2015-000266 En fecha 13 de agosto de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Juan Carlos Oliveira, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 117.971, actuando en su carácter de apoderado judicial de la entidad financiera BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 9 de julio de 1958, bajo el numero 74, Tomo 16-A y su última reforma quedó inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fecha 29 de agosto de 2012, bajo el Nº 44, Tomo 243-A-Sdo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 080.15, de fecha 15 de julio de 2015, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante el cual se le impuso a la referida entidad bancaria la sanción de multa por la cantidad de Dos Millones Ochocientos Diez Mil Bolívares (Bs. 2.810.000,00). En fecha 13 de agosto de 2015, se dio cuenta a la Corte, y se designó ponente al ciudadano Juez Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente y se ordenó oficiar al ciudadano Superintendente del referido organismo a los fines que se sirva remitir a esta Corte los antecedentes administrativos de la presente causa. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado, y se pasó el expediente al Juez Ponente. El 23 de septiembre de 2015, se recibió del abogado Juan Carlos Oliveira, antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco del Caribe C.A., Banco Universal (Bancaribe), escrito de reforma de la demanda. En fecha 6 de octubre de 2015, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, el cual fue recibido el 5 de octubre de 2015. El 13 de octubre de 2015, se recibió de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, oficio mediante el cual acusa recibo del oficio dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 13 de agosto de 2015. En fecha 15 de octubre de 2015, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ordenó agregar a las actas el oficio Nº SIB-DSB-CJ-PA-32554 de fecha 13 de octubre de 2015, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario. El 9 de diciembre de 2015, se recibió del abogado Luis Manuel Altuve, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 209.979, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banco del Caribe C.A., Banco Universal (Bancaribe), diligencia mediante la cual solicitó sea admitido el presente recurso. Efectuado el análisis de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a decidir la admisibilidad de la acción incoada, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 13 de agosto de 2015, el abogado Juan Carlos Oliveira, actuando en su carácter de apoderado judicial de la entidad financiera Banco Del Caribe, C.A., Banco Universal (BANCARIBE), ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la en la Resolución Nº 080.15, de fecha 15 de julio de 2015, dictada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, el cual fue reformulado el 23 de septiembre de 2015, exponiendo a su favor los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Relató, que “En fecha 13/4/2015 [sic], la SUDEBAN mediante Resolución Nº 047.15, decidió sancionar a [sic] BANCO DEL CARIBE con multa por la cantidad de DOS MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES FUERTES (BsF. 2.810.000,00)” [Mayúsculas del escrito y corchetes de esta Corte]. Manifestó, que “contra la Resolución comentada el Banco ejerció recurso de reconsideración en el que expuso los siguientes argumentos: (i) que BANCARIBE no contó con tiempo suficiente para planificar adecuadamente y luego ejecutar correctamente, las distintas actividades que debían ser adelantadas para satisfacer el deber impuesto en la Resolución Conjunta de los Ministerios de Finanzas y Agricultura y Tierras (toda vez que dicha Resolución fue publicada el mes de marzo de 2014, y luego reimpresa por error material en mayo del mismo año); (ii) que las carteras mínimas obligatorias constituyen obligaciones de medio y no de resultados, porque su cumplimiento depende de circunstancias ajenas al control de la institución y por tanto, sólo puede exigírseles éstas que desarrollen una conducta como la diligencia y cuidado, como en efecto ha ocurrido en el presente caso; (iii) Que en el presente caso ocurrieron situaciones que escapan del control del Banco (en particular, la insuficiencia de insumos para la producción agrícola, lo que llevó a los agricultores a no desarrollar su actividad y reducir la demanda de créditos)”. [Mayúsculas del escrito]. Puntualizó, que “[…] conforme al artículo 28.1 del Decreto-Ley de Crédito para el Sector Agrario, la SUDEBAN ratificó la multa a BANCO DEL CARIBE por la cantidad de Dos Millones Ochocientos Diez Mil Bolívares Fuertes (BsF. 2.810.000,00)”. [Mayúsculas del escrito]. Señaló, que “[…] el procedimiento administrativo es esencialmente temporal y por ello tienen varias maneras de terminación, aparte de la manera natural, como es la emisión del acto definitivo. En razón de tal carácter temporal, el procedimiento administrativo puede culminar de forma anticipada, en caso de desistimiento en los procedimientos iniciados a instancia de parte interesada, de prescripción, si por ejemplo, si por mandato legal la conducta ya o puede ser objeto de discusión en sede administrativa, o de perención en caso de inactividad, sea de la parte interesada –en caso de iniciados a instancia de ésta- o de la Administración en los casos iniciados ex officio”. Delató, que “En el caso que nos ocupa, respetuosamente sostenemos que el procedimiento sancionatorio iniciado y sustanciado por la SUDEBAN perimió […] por aplicación directa del Decreto Ley de Instituciones del Sector Bancario [artículo 233] […]”. [Negrillas y mayúsculas del escrito; corchetes del original]. Puntualizó, que “En caso de que no sea directamente aplicable el Decreto-Ley de Instituciones del Sector Bancario, por aplicación de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos […] [artículo 60]”. [Negrillas del escrito y corchetes de esta Corte]. Manifestó, que “Según se desprende de la misma Resolución Nº 047.15, el procedimiento administrativo inició el 28 de octubre de 2014, fecha en la cual fue notificado [sic] Banco del Caribe Conforme a los artículos parcialmente transcritos, la SUDEBAN debía emitir su decisión, a más tardar el 28de febrero de 2015, lo cual no ocurrió pues la Resolución Nº 047.15, fue dictada –fuera del y sin que mediara prorroga alguna el 14 de abril de 2015, y no fue notificada sino al día 23 de abril de 2015”. [Mayúsculas y subrayado del escrito; corchetes de esta Corte]. Sostuvieron, que “[…] el procedimiento administrativo iniciado y sustanciado por SUDEBAN perimió antes que dicho ente dictase la Resolución 047.15, ratificada luego mediante la Resolución recurrida y así pedimos sea declarado”. Manifestó, que “El acto se encuentra igualmente viciado de nulidad absoluta por haberse dictado con bases en normas emanadas de autoridades que no contaban con competencia para hacerlo”. Destacó, que “[…] la decisión impugnada fue dictada en virtud del supuesto incumplimiento de la obligación de destinar al sector agrícola los porcentajes de la cartera de crédito establecidos en la Resolución Conjunta de los Ministerios de Finanzas y Agricultura y Tierras y con presunta base en el artículo 5 del Decreto-Ley de Crédito Agrícola”. Indicó, que “[…] la creación de carteras o gavetas especiales -como la agrícola correspondía exclusivamente al Banco Central de Venezuela y no como sucedió en la práctica al legislador nacional, ni a los Ministerios del Poder Popular para las Finanzas y de Agricultura y Tierras”. Delató, que “Este claro quebrantamiento del precepto constitucional derivado de esta usurpación constituye una flagrante violación al principio de legalidad consagrado en el artículo 137 Constitucional, que exige la conformidad de las actuaciones de todos los órganos del Estado con el derecho, y, por vía de consecuencia, vicia de nulidad absoluta los actos dictados con base en las regulaciones inconstitucionales dictadas”. Manifestó, que “[…] el acto impugnado fue dictado con base en un acto normativo -la Resolución conjunta dictada por los Ministerios de Agricultura y Tierras, y Finanzas DM/Nº 029/2014 y Nº 052 (GO Nº40.420 de 2727.05.14 [sic]) absolutamente violatoria del artículo 140 de la LOPA, pues, pese a la inexistencia de una autorización expresa del Presidente de la República, que permitiera a los Ministerios del Poder Popular para las Finanzas y para Agricultura y Tierra omitir el cumplimiento de la obligación allí prescrita, su contenido no fue consultado con sus destinatarios entre los que se encontraba BANCO DEL CARIBE. Y tal consulta, como resulta lógico, era aún más necesaria por precisamente tratarse de un sector técnico y especializado en el cual, el destinatario directamente afectado, la banca, hubiese podido colaborar en darle razonabilidad y proporcionalidad a la referida legislación, la cual terminó siendo inconsulta. Ni siquiera, vale decirlo, existió alguna clase de difusión o divulgación de los aspectos esenciales de dicha Resolución a través de algún medio informativo de circulación nacional, regional o local, que permitiera, con carácter previo, conocer el alcance especifico de la regulación. Es preciso destacar que, en el supuesto negado que el Presidente de la República hubiese dictado una autorización de ese tipo, la misma habría tenido que ser publicada en la Gaceta Oficial, así como citada o invocada en el texto de la Resolución, pues forma parte fundamental de su motivación”. Expuso, que “[…] SUDEBAN incurrió en un vicio de falso supuesto al no tomar en consideración que los excedentes en la cartera de crédito agrícola de nuestra representada durante los meses posteriores a mayo y junio de 2014, tenían relevancia específica para la resolución del caso concreto y que, por tanto debían ser impugnados a los meses por los cuales se dio inicio al procedimiento administrativo”. [Mayúsculas del escrito]. Aseveró, que “[…] aun cuando la RESOLUCIÓN DM/Nº 029/2014 impone a los bancos la obligación de destinar mensualmente al financiamiento del sector agrícola un porcentaje especifico de su cartera de crédito, las normas de la Ley de Créditos Agrícolas que consagran la potestad sancionatoria del Estado para castigar y ordenar el restablecimiento de las situaciones y los bienes jurídicos afectados por incumplimiento a las obligaciones previstas en dicho instrumento (entre ellas la de constituir la Gaveta Agrícola), prevén únicamente como hecho punible el incumplimiento de la Cartera Agrícola (en sentido estricto) y no de la Cartera Agrícola Mensual o, en general, de los períodos específicos en los que la autoridad administrativa haya decidido fraccionar el cumplimiento de la susodicha cartera global, aisladamente considerados”. [Subrayado del escrito]. Manifestó, que “La Resolución impugnada adolece también del vicio de falso supuesto de derecho desde que se interpreta erradamente el contenido y alcance de la obligación de la banca prevista en el Decreto -Ley [sic] de Crédito para el Sector Agrícola”. [Corchetes de esta Corte]. Señaló, que “[…] de acuerdo con la norma antes mencionada los bancos universales tienen la obligación de destinar un porcentaje especifico de su cartera de crédito al financiamiento de las actividades y los sujetos relacionados o vinculados con el sector agrícola”. Puntualizó, que “[…] el verbo utilizado por el legislador para tipificar la obligación especifica de la banca es ‘destinar’ y no, como erradamente ha venido interpretando la Superintendencia de Instituciones del Sector Bancario, colocar, afectar o invertir efectivamente”. Aseveró, que “[…] la única interpretación posible es la que hemos señalado anteriormente y no la que aplicó la Superintendencia al caso concreto la cual vela decirlo, se traduciría en una clara tergiversación del espíritu, propósito y razón del texto legal y de los principios que ordenan su lógica y correcta interpretación […]. Pues bien es de hacer notar que nuestra representada cumplió a cabalidad con su obligación legal de destinar al financiamiento del sector agrícola los porcentajes de su cartera de créditos establecidos por el Ejecutivo Nacional, para los meses de mayo y junio de 2014, y a pesar de innumerables dificultades totalmente ajenas a su voluntad logró colocar casi la totalidad de los recursos destinados al financiamiento de dicho sector”. [Negrillas del escrito]. Delató, que “[…] la SUDEBAN ha sancionado con multa a BANCO DEL CARIBE, con base en un acto sublegal, esto es, la Resolución Conjunta Nº 052 y DM Nº 029/2014, del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y del Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, mediante la cual se fijaron en desconocimiento de las potestades exclusivas y excluyentes del BCV, sin consulta alguna a los destinatarios de la regulación y de forma excesiva los porcentajes mínimos mensuales y las condiciones aplicables a la Cartera de Crédito Agrícola obligatoria para el Ejercicio Fiscal 2014, normativa que, además, ha sido interpretada de forma totalmente antijurídica”. [Mayúsculas del escrito]. Destacó, que “De esta manera, la Superintendencia de Bancos sancionó a mi representada sin título o base legal suficiente, pues ninguna ley de manera expresa establece directamente un tipo sancionable para el supuesto de hecho del presente caso […] por tal razón, esta representación judicial invoca la nulidad del acto impugnado, por ser violatorio del principio de reserva legal […]”. Manifestó, que “[…] la Resolución de la SUDEBAN no contiene análisis alguno sobre la supuesta y negada culpabilidad de mi representada, en cambio expresamente señala que BANCARIBE llevó a cabo ingentes esfuerzos para cumplir con su obligación y que estos esfuerzos -de hecho- se tradujeron en un cumplimiento con creces de la meta prevista en la regulación aplicable para los meses posteriores”. [Mayúsculas del escrito]. Expuso, que “Por tales argumentos, respetuosamente pedimos a esta Corte declarar la nulidad del acto impugnado, toda vez que el mismo rebasó el umbral de proporcionalidad, razonabilidad y congruencia aplicable en materia sancionatoria y, en consecuencia, resulta un acto contrario a derecho […]”. Puntualizó, que “[…] la SUDEBAN no se atuvo al precedente administrativo [Resolución Nº 094.09 del 3 de marzo de 2009, dictada por la referida Superintendencia y que afectó a el Banco del Caribe], al cual estaba vinculada, muy respetuosamente solicitamos a esta Corte declarar la nulidad de la Resolución Nº 080.15 […]”. [Mayúsculas del escrito]. Con relación a la acción de amparo cautelar destinado a suspender los efectos del acto administrativo impugnado, indicó que “En el presente caso […] la presunción del buen derecho o fummus boni iuris emana prístinamente de las violaciones a derechos y garantías constitucionales lesionadas que han sido denunciadas todas reveladas con evidencia a lo largo del presente escrito de recurso, a cuyo contenido remitimos […]”. [Negrillas del escrito]. Manifestó, que “[…] resulta evidente la violación al principio constitucional de reserva legal, tanto desde el punto de vista de la usurpación de competencias exclusivas y excluyentes del Banco Central de Venezuela. De manera especial conviene destacar la violación del derecho al debido proceso que quedo vulnerado al haberse decidido y sancionado a mi representada en un procedimiento que había evidentemente perimido. E igualmente evidente es la violación de los principios de igualdad y de confianza legítima derivados de la inobservancia del precedente administrativo contenido en la Resolución de la SUDEBAN Nº 094.09 de 3 de marzo de 2009 y del hecho notorio de que no todos los incumplimientos objetivamente verificados han sido objeto de procedimiento sancionatorio. Asimismo, también manifiesta la violación al principio constitucional de participación ciudadana, por la no consulta de la regulación que sirve de fundamento a la sanción impuesta”. [Negrillas del escrito]. Igualmente delató “[…] la violación a los principios constitucionales de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad han quedado de manifiesto, al pretenderse exigir y sancionar -con una multa millonaria- una obligación de imposible ejecución, a pesar de haberse realizado extraordinarios esfuerzos por parte de nuestra representada BANCO DEL CARIBE, misma razón por la cual se ha generado una restricción inconstitucional de la libertad económica y de su derecho de propiedad, derecho este último que, de no otorgarse la protección cautelar requerida, quedará igualmente lesionado al obligarse a un pago que desde ahora se sabe, vista la configuración legislativa desigual e insuficiente del sistema de ejecución de sentencias, no será reintegrado de forma íntegra y actualizada […]”. [Negrillas del escrito]. Aseveró, que “En cuanto al medio de prueba que demuestre o haga presumir la violación o amenaza de los derechos denunciados, invocamos todos los alegatos antes desarrollados, siendo también pertinente confrontar la Resolución impugnada y la doctrina administrativa sentada por SUDEBAN que citamos en el presente recurso, todo ello a fin de constatar la contrariedad a Derecho patente de la presente multa”. [Mayúsculas del escrito]. Aseveró, que “Al haberse fundamentado plenamente el fummus boni iuris y siendo el criterio reiterado del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA que el periculum in mora se configura con la sola verificación del requisito anterior, solicito se aplique este criterio al presente caso […]”. Por ello solicitó, que “[…] mientras se sustancia y decide el presente recurso de nulidad, acuerde MEDIDA CUATELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL a favor de nuestra representada y suspenda en consecuencia, la Resolución impugnada a través del presente recurso”. [Mayúsculas del escrito]. Subsidiariamente solicitó “[…] solo para el caso de que estas Honorables Cortes declaren IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar, solicito respetuosamente que este Órgano Jurisdiccional tome en consideración los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad expuestos en el presente recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, acuerde MEDIDA CAUTELAR POR MEDIO DE LA CUAL SE SUSPENDAN LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN IMPUGNADA”. [Negrillas y mayúsculas del escrito]. En cuanto a la presunción del buen derecho indico, que “[…] el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho”. Con relación al periculum in mora indicó que “[…] debe hacerse mención al criterio sostenido -en algunos casos- por este honorable órgano jurisdiccional conforme al cual no existe peligro en la demora cuando el acto impugnado es una multa, ya que los entes públicos poseen la capacidad económica para responder monetariamente ante las resultas de un juicio. Sin embargo, muy respetuosamente debemos solicitar a esta Corte una nueva revisión de de dicho criterio y así, insistir en que la actuación de la SUDEBAN obliga a mi representada al pago de una multa de alto impacto, que de forma directa e indirecta le perjudica económicamente, pues esa suma de dinero dejará de ser invertida a través del otorgamiento de créditos, […] además, la realidad es que no podrá ser recuperada de forma íntegra”. [Mayúsculas del escrito]. Finalmente solicitó, que “[…] la presente acción sea ADMITIDA y tramitada conforme a la ley […]; Que se acuerde la Medida Cautelar de Amparo Constitucional solicitada […] en consecuencia se suspendan los efectos de la decisión impugnada en esta oportunidad […]; subsidiariamente para el caso que se declare improcedente la solicitud anterior se acuerde la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos [igualmente solicitó que] […] se anule la Resolución Nº 080.15 dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO el 15 de julio de 2015, por medio de la cual dicho ente sancionó a mi representada con multa por la cantidad de Dos Millones Ochocientos Diez Mil Bolívares Fuertes (BsF. 2.810.000,00), […]”. [Negrillas, mayúsculas y subrayado del escrito]. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR - De la competencia Previo a cualquier pronunciamiento, debe esta Corte establecer su competencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Juan Carlos Oliveira, actuando en su carácter de apoderado judicial de la entidad financiera Banco del Caribe, C.A., Banco Universal (BANCARIBE), contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 080.15, de fecha 15 de julio de 2015, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual fue sancionada con multa por la cantidad de Dos Millones Ochocientos Diez Mil Bolívares Fuertes (BsF. 2.810.000,00) Ante tal circunstancia, se observa que la Ley especial que rige las actividades del sector bancario -Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.015 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2010- en su artículo 234, prevé lo atinente a la competencia para conocer y decidir en vía jurisdiccional la controversias que surjan como consecuencia de actos administrativos emanados de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, de la manera siguiente: “Artículo 234: Las decisiones del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles por ante los juzgados nacionales de la jurisdicción contenciosa administrativa de la Región Capital, dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente o Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si éste fuere interpuesto”. (Negrillas del original). Ello así, conforme la norma supra mencionada, se observa que la competencia para conocer de las decisiones emanadas de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Capital -aún Cortes de lo Contencioso Administrativo-, hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos el abogado Juan Carlos Oliveira, actuando en su carácter de apoderado judicial de la entidad financiera Banco del Caribe, C.A., Banco Universal (BANCARIBE), contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 080.15, de fecha 15 de julio de 2015, emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). Así se decide. De la admisibilidad del recurso Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer la demanda interpuesta, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de hacer pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como del cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiusdem, sin embargo en vista que la presente acción fue incoada conjuntamente con amparo cautelar, este Órgano Jurisdiccional estima oportuno traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 780 de fecha 4 de julio de 2012, (caso: María Alejandra Lugo de Núñez), en la cual precisó lo siguiente: “(…) se advierte que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, instrumento normativo que establece en los artículos 103, 104 y 105, lo siguiente: […omissis…] Como puede apreciarse de la última norma citada, recibida la solicitud de la medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para la emisión del pronunciamiento respectivo y, en el caso de tribunales colegiados, el Juzgado de Sustanciación remitirá el cuaderno separado al órgano decisor, el cual, una vez que lo haya recibido, debe designar ponente y, dentro de los cinco días de despacho siguientes, decidirá la medida cautelar de que se trate. No obstante observa esta Sala, como máxima instancia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que el trámite contemplado en el aludido artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es aplicable siempre y cuando resulte compatible con la naturaleza de la medida cautelar solicitada. En tal sentido, ha señalado esta Sala que ‘frente a la solicitud cautelar de un amparo constitucional en un Tribunal colegiado dicho procedimiento no resulta el más idóneo, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 27 eiusdem, para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida’. (Vid. Sentencia N° 1060 del 3 de agosto de 2011). Siendo ello así, considera esta Sala que el procedimiento más eficaz para la tramitación del amparo cautelar, por ajustarse a la exigencia de tutela judicial efectiva es el establecido por este órgano jurisdiccional mediante Sentencia N° 00402 de fecha 15 de marzo de 2001 y publicada el 20 de ese mes y año, Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, conforme a la cual: ‘resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible. […omissis…] En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. […omissis…] Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. […omissis…] Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…) procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. […omissis…] En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide.’ (Destacado de la Sala). De manera que, a juicio de esta Sala, recibida la solicitud de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, la Sala revisará la admisibilidad de la acción principal con prescindencia de la caducidad del recurso, cuyo examen, de resultar procedente el amparo, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. Igualmente, de existir oposición a esa medida cautelar, se aplicará lo previsto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, norma que remite a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (ver sentencia de esta Sala N° 062 del 2 de febrero de 2012). Así se decide”. (Negrillas de la Sala, subrayado de esta Corte) Atendiendo al criterio parcialmente transcrito, pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional, deben examinarse las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción de la caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada al momento de la admisión definitiva del recurso. A tal objeto, observa esta Corte que en la citada causa no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; igualmente no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; asimismo el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que resulte imposible su tramitación; no se observa cosa juzgada, del mismo modo al menos en esta etapa procesal no se constata de la documentación que riela al expediente judicial que la presente demanda esté incursa en algún supuesto de inadmisibilidad previsto en la citada Ley. De esta manera, este Órgano Jurisdiccional ADMITE provisionalmente el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesta, en lo que respecta al amparo cautelar solicitado contra el acto administrativo dictado en fecha 15 de julio de 2015, por el Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). Así se decide. - De la solicitud de amparo cautelar Previo al pronunciamiento relativo al amparo cautelar solicitado, estima esta Corte pertinente formular algunas consideraciones con respecto al criterio establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001 (Exp. Nº 0904, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), que estableció el procedimiento relativo al trámite que ha de dársele a los amparos cautelares interpuestos de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de anulación. Siendo así, y por cuanto la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela no estableció modificación alguna en relación con el trámite procedimental de dicha solicitud cautelar, de acuerdo con el criterio señalado supra, debe entenderse que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso administrativa de nulidad, esta Corte revisará la admisibilidad de la acción principal, a fin de resolver de inmediato la medida cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se realice la tramitación correspondiente de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y así se decide. Asimismo, es importante destacar que en relación al análisis de la procedencia de las cautelares con rango constitucional, el indicado fallo de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia expresó lo siguiente: "(…) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución de amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación". Una vez señalada la tramitación de la presente solicitud cautelar, pasa esta Corte, en atención a la sentencia antes citada, a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por el solicitante de amparo. A tal efecto, la parte accionante señaló que en el marco del procedimiento administrativo iniciado por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), fueron vulnerados los siguientes derechos y principios: i) libertad económica; ii) derecho a la propiedad; iii) razonabilidad; iv) congruencia; v) proporcionalidad; vi) participación ciudadana; vii) igualdad; viii) confianza legítima y ix) reserva legal. Asimismo, fundamentan su solicitud cautelar alegando que, resulta evidente la violación de los derechos constitucionales antes señalados, ya que se sancionó con multa a la entidad bancaria Banco del Caribe C.A., Banco Universal (BANCARIBE), toda vez que, en opinión de la parte recurrente se trata de un incumplimiento de una obligación de imposible ejecución, En razón de ello, solicitó protección cautelar de amparo constitucional a los fines de que se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 080.15, de fecha 15 de julio de 2015, dictado por la por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante el cual se le impuso a la referida entidad bancaria la sanción de multa por la cantidad de Dos Millones Ochocientos Diez Mil Bolívares (Bs. 2.810.000,00). Planteados así los términos de la solicitud de amparo cautelar, este Órgano Jurisdiccional estima que el examen en torno a la eventual idoneidad, ilegalidad o inconstitucionalidad de la sanción de multa impuesta la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a través del acto administrativo impugnado, constituye un punto a ser dilucidado en el fallo definitivo que resuelva el mérito del recurso principal de nulidad, toda vez que, requiere un estudio sobre las normas infraconstitucionales aplicables al caso -entre ellas, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Ley de Crédito Agrícola, y la Resolución Conjunta Nº 1994 y DM/036/2008, emanada de los Ministerios del Poder Popular para las Finanzas y el de Agricultura y Tierras, las cuales sirvieron de fundamento jurídico para que la referida superintendencia dictara la decisión que hoy se impugna en nulidad y, siendo el amparo constitucional -aún en sede cautelar- un medio restablecedor de una situación jurídica infringida, debido a la violación directa de derechos o garantías constitucionales, otorgar la cautelar solicitada vaciaría de contenido el recurso principal, al analizarse en esta etapa inicial del proceso las normas infraconstitucionales aplicables al caso concreto. Como consecuencia del anterior pronunciamiento, esta Corte considera que en el presente caso no existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por los solicitantes, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional que lo vincula al caso concreto, esto es, el fumus boni iuris, tal como fue establecido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la citada sentencia del 20 de marzo de 2001, recaída en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco. En razón de haberse establecido, que no se verifica en el caso sub examine el requisito del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho en el caso de autos, resulta innecesario el análisis del requisito restante, esto es, el periculum in mora, en virtud del carácter concurrente de los extremos necesarios para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, por lo tanto, esta Corte declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional interpuesta de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide. Igualmente, dada la naturaleza del presente fallo, es pertinente reiterar que todos los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie una solicitud de amparo cautelar y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido. Así, corresponderá a las partes, en el juicio principal, demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho, presentar sus defensas y realizar la actividad probatoria correspondiente a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual la solución del fondo del presente asunto se determinará en la sentencia definitiva. Finalmente ante la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar, corresponde a éste Órgano Jurisdiccional REMITIR el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda, a los fines que revise la caducidad de la acción y se pronuncie acerca de la admisibilidad de la demanda de nulidad de manera definitiva, y de ser procedente abra y remita a esta Corte el cuaderno separado a los fines de decidir sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones de hecho y de derecho expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley; declara: 1.- Que CORRESPONDE a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la Competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado Juan Carlos Oliveira, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 117.971, actuando en su carácter de apoderado judicial de la entidad financiera BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 9 de julio de 1958, bajo el numero 74, Tomo 16-A y su última reforma quedó inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fecha 29 de agosto de 2012, bajo el Nº 44, Tomo 243-A-Sdo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 080.15, de fecha 15 de julio de 2015, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante el cual se le impuso a la referida entidad bancaria la sanción de multa por la cantidad de Dos Millones Ochocientos Diez Mil Bolívares (Bs. 2.810.000,00). 2.- ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente, con medida cautelar de suspensión de efectos. 3.- IMPROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar formulada por la parte demandante. 4.- Se ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que revise la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad del recurso, no analizada en el presente fallo por haber sido interpuesto conjuntamente con amparo cautelar.. 5.- ORDENA al Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte recurrente, de resultar admisible la acción interpuesta. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los ________ ( ) días del mes de _______ de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES Ponente La Secretaria, JEANNETTE M. RUIZ. G Exp. N° AP42-G-2015-000266 OERR/69 En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________. La Secretaria.