TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
EXPEDIENTE N° AP42-R-2015-000169
El 4 de febrero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 0066-15 de fecha 20 de enero del mismo año, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida de suspensión de efectos, por el abogado Jesús Enrique Durán Hernández, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.917, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil LUZ DE ESPERANZA HOSPEDAJE CARAQUEÑO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Séptimo del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el Nº 25, Tomo 61-A MERCANTIL VII, de fecha 16 de julio de 2012, contra el “Acta de Paralización” Nº 002675 de fecha 8 de julio de 2014, dictada por la Dirección de Control Urbano de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 20 de enero de 2015, mediante el cual el Juzgado a quo oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el día 8 de enero de 2015, por el abogado Héctor Antonio Gallardo, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 150.329, actuando como apoderado judicial del Ente demandado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 4 de diciembre de 2014, que declaró con lugar el recurso de nulidad interpuesto.
En fecha 5 de febrero de 2015, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y por auto de esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles; asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; igualmente, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación.
El 26 de febrero de 2015, el abogado Héctor Antonio Gallardo, ya identificado, actuando como apoderado judicial de la parte recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 2 de marzo de 2015, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 9 del mismo mes y año.
El 9 de marzo de 2015, se recibió del abogado Jesús Enrique Durán Hernández, ya identificado, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil demandante, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
El 10 de marzo de 2015, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación a la apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 23 de marzo de 2015, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD
En fecha 28 de julio de 2014, el abogado Jesús Enrique Durán Hernández, ya identificado, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil Luz de Esperanza Hospedaje Caraqueño, C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el “Acta de Paralización” Nº 002675 de fecha 8 de julio de 2014, dictada por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expuso, que “‘MI REPRESENTADA’ es propietaria del establecimiento comercial denominado ‘LUZ DE ESPERANZA HOSPEDAJE CARAQUEÑO, C.A.’ ubicado en la Avenida Abraham Lincoln, Boulevard de Sabana Grande, Calle Chacaíto, 3era Avenida Las Delicias, Edificio Volta, Local ‘B’, Nivel Mezzanina, Parroquia El Recreo, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital [...] se encuentra Legal y Administrativamente Habilitada y Autorizada para ejercer las actividades económicas y explotar los ramos correspondientes a los códigos: 60011 Hospedaje; 90016 Gimnasio, conforme se evidencia de la Patente de Industria y Comercio Nº 909190 [...] ha venido cumpliendo [...] el ordenamiento jurídico [...] le ha sido otorgado el permiso de bomberos [...] el permiso sanitario Nº 55102-01-107, tipo IV, en fecha 05 de Mayo del 2014 [...] Carta Aval del Consejo Comunal Cipriano Castro, en fecha 20 de Mayo del 2013 [...] la cancelación de la Patente de Industria y Comercio correspondiente al período 01-01-14 [sic] hasta el 31-01-14 [sic]; 01-02-14 [sic] al 28-02-14 [sic]; 01-03-14 [sic] al 31-03-14 [sic]; 01-04-14 [sic] al 30-04-14 [sic]; 01-05-14 [sic] al 31-05-14 [sic]; 01-06-14 [sic] al 30-06-14 [sic] [...] Constancia de Solvencia de Patente de Industria y Comercio otorgada por la Superintendente Municipal de Administración Tributaria [...] Pago de tasa del Servicio de Aseo Urbano correspondiente al período, desde Enero 2014-Marzo 2014; Abril 2014-Junio 2014, Certificado de Solvencia de Aseo Urbano, segundo trimestre 2014 (Abril-Junio) [...]”. [Mayúsculas y resaltado del texto].
Señaló, que “[...] en fecha 08 de julio del 2014 en el Acta de Paralización, notificada [...] en esa misma fecha [...] fundamentada en la inspección realizada por los funcionarios adscritos a la Dirección de Control Urbano, de fecha 07 de Julio del 2014, en ese momento se le ordenó el Cierre del Establecimiento [...] sin que mediara por parte de la Administración Urbanística, el Acto Administrativo de Cierre; citándole para el día 08 de julio del 2014 a las 10:00 a.m. en la Unidad de Protección Ambiental [...] donde se le hace entrega del ACTA DE PARALIZACIÓN [...] se procede a iniciar [...] un Procedimiento Administrativo Sancionador [...] [que] sostiene que ‘MI REPRESENTADA’, realiza actividades que contravienen la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General; Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; Ley Orgánica del Ambiente; y las Ordenanzas sobre zonificación, el decreto Nº 133 y Nº 92 [...]”. [Mayúsculas y resaltado del texto].
Argumentó, que tal acto de paralización se fundamentó en que funcionaba “[...] sin el respectivo cuarto de almacenamiento de los desechos [...] Manejo inadecuado de los desechos sólidos [...] No posee la respectiva conformidad de uso [...] por lo que esta Dirección [...] ordena la INMEDIATA PARALIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES, hasta tanto la Alcaldía [...] se pronuncie sobre la operación de dicha actividad regida por la [sic] variables urbanas fundamentales [...]”. [Mayúsculas y resaltado del texto].
Sostuvo, que, “[...] casi de inmediato y sin que hubiere mediado Procedimiento Administrativo alguno, en que la Administración Urbanística, hubiere formado su voluntad y más grave aún, sin permitirle [...] el ejercicio más esencial de su Derecho a la Defensa, ya que en fecha 07 de Julio del 2014, cuando se realizó la inspección del establecimiento [...] por parte de funcionarios adscritos a la Dirección de Control Urbano, se ordenó el cierre del mismo”. [Subrayado y resaltado del texto].
Indicó, que, “[...] el ACTO RECURRIDO violó gravemente el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, la Presunción de Inocencia, el Derecho de Propiedad, Derecho a la Libertad Económica y al Derecho del Trabajo [...] por cuanto [...] no se le permitió [...] ejercer su Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, no se inició Procedimiento Administrativo alguno que le permitiera a la Administración Urbanística, formar su voluntad correctamente, y más grave aún, no se demostró ni comprobó los incumplimientos alegados por la Administración Urbanística Municipal en el ACTO RECURRIDO”. [Subrayado, mayúsculas y resaltado del texto].
Relacionó, que “[...] puede verificarse claramente que la referida Ordenanza Municipal, instrumento legal que regula a nivel local o municipal los aspectos en materia de basura, desperdicios y desechos; y que constituyen el fundamento jurídico de la Administración Municipal, es decir, su causa normativa y el límite propio de su competencia, de la medida de su potestad o de su poder de actuación, establece con meridiana claridad un único y excepcional supuesto en el que procedería [...] siempre que medie un acto administrativo previo y un procedimiento administrativo previo- un cierre temporal del establecimiento infractor, y asimismo dispone que el referido cierre temporal no podrá llevarse más de 72 horas, esto es tres (3) días continuos. En adición a ello, debe advertirse que la norma in commento establece que este cierre solo procederá en caso de reincidencia y que sólo podrá ser impuesto mediante Resolución Motivada [...]”. [Subrayado y resaltado del texto].
Aseguró, que “[...] en el presente caso no se cumple [sic] los supuestos que establece la Norma para que pudiera proceder el cierre del establecimiento comercial [...] lo que evidencia a todas luces la ilegalidad e inconstitucionalidad del ACTO RECURRIDO y de la actuación de los funcionarios de la Dirección de Control Urbano, materializado en el cierre arbitrario impuesto al establecimiento comercial [...] y peor aún, el Abuso o Exceso de Poder cometido por dichos funcionarios contenidos en el ACTO RECURRIDO, al pretender mantener cerrado dicho establecimiento de manera indefinida, más allá del límite máximo que permite la Ordenanza Municipal que regula la materia de desecho, basura y desperdicios”. [Subrayado, mayúsculas y resaltado del texto].
Afirmó, que “El ACTO RECURRIDO debe ser anulado [...] de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27, 49, 115 y 259 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, 19, numerales 1 y 4 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS [...] por cuanto el referido acto viola [...] su Derecho a la Defensa y Debido Proceso, su Derecho a la Libertad Económica, su Derecho de Propiedad y su Derecho al Trabajo, previstos en los artículos 49.1, 112, 115, y 87 de la CONSTITUCIÓN BOLIVARIANA DE VENEZUELA [sic], adicionalmente está viciado de ilegalidad por Falso Supuesto de Hecho y Prescindencia Absoluta del Procedimiento Legalmente establecido”. [Mayúsculas y resaltado del texto].
Refirió, que “El ACTO RECURRIDO violó el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso [...] en virtud de que [...] con el cierre del establecimiento comercial ‘LUZ DE ESPERANZA HOSPEDAJE CARAQUEÑO, C.A.’ [...] la Administración Urbanística Municipal, prejuzgó con carácter definitivo asumiendo desde un inicio y sin que mediara procedimiento previo por cuanto los funcionarios de la Dirección de Control Urbano, mediante calcomanías [...] cerraron el mencionado establecimiento, en fecha 07 de Julio de 2014, sin dejar ningún Acto Administrativo en la [sic] cual se dispone el cierre [...] citada para el día 08 de Julio a las 10:00 a.m., según citación Nº 001572, en donde se le hizo entrega del ACTA PARALIZACIÓN, con fecha 08 de Julio de 2014 y se le notificó en esa misma fecha. Violando de esta forma la presunción de inocencia [...]”. [Mayúsculas y resaltado del texto].
Manifestó, que “El ACTO RECURRIDO no ordena ni comunica realmente la apertura de un procedimiento administrativo, sino que ab initio y sin que medie procedimiento alguno, contiene y comunica una decisión ya asumida y determinada por la Administración Urbanística Municipal, todo ello sin que mediara la tramitación del más elemental y esencial Procedimiento Administrativo Sancionatorio en el que se formara la voluntad de la Administración Urbanística Municipal y se le permitiera a ‘MI REPRESENTADA’ el más elemental ejercicio de su Derecho a la Defensa [...] la Administración Urbanística Municipal le impuso [...] la sanción de cierre, sin permitirle defenderse de tales imputaciones (violando su Derecho a la Defensa) y sin tramitar o iniciar el Procedimiento Administrativo Sancionatorio correspondiente, asunto que conculca a todas luces de forma inminente, manifiesta y grosera el derecho a la defensa y debido proceso [...]”. [Subrayado, mayúsculas y resaltado del texto].
Alegó, que “[...] la Administración Urbanística Municipal en lugar de iniciar [...] un Procedimiento Administrativo en el cual se determinare y comprobare si [...] se encontraba incursa en alguna causal que constituya una infracción administrativa que pudiera acarrear alguna sanción, se pronunció de manera definitiva sobre tales supuestas razones, prejuzgando y determinando de manera definitiva y sin que mediara procedimiento administrativo alguno al actuar fuera o al margen de la Ley [...] la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Generación, Almacenamiento, Recolección, Transporte, Transferencia, Aprovechamiento y Tratamiento de los Residuos y Desechos Sólidos en el Municipio Bolivariano Libertador- la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital mediante EL ACTO RECURRIDO- ha incurrido en un Exceso y Abuso de Poder, por cuanto su actuación administrativa carece de fundamento jurídico que la justifique y que permita tal actuación, en franca violación del Principio de Legalidad y de los Derechos Constitucionales [...] a la defensa, al Debido Proceso, al Trabajo, a la Libertad Económico [sic] y al Derecho de Propiedad”. [Subrayado, mayúsculas y resaltado del texto].
Mantuvo, que “[...] MI REPRESENTADA [...] ha venido ejerciendo sus actividades económicas y comerciales debidamente autorizadas y permisadas, siempre apegada a la legalidad, observando, respetando y cumpliendo en todo momento con el ordenamiento jurídico vigente, y en tal sentido, ha obtenido los correspondientes permisos y autorizaciones de todas las autoridades competentes”. [Mayúsculas y resaltado del texto].
Especificó, que “[...] es importante señalar que los funcionarios de la Dirección de Control Urbano realizaron la inspección en fecha 07 de julio de 2014, se le mostró el cuarto de basura que tiene MI REPRESENTADA, con las medidas exigidas por la Administración Urbanística Municipal [...] de acuerdo a la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Generación, Almacenamiento, Recolección, Transporte, Transferencia, Aprovechamiento y Tratamiento de los Residuos y Desechos Sólidos del Municipio Bolivariano Libertador [...] no dispone como sanción el cierre del Establecimiento Comercial solo lo establece en el Parágrafo Único del Artículo 100, dispone que la violación al Numeral Primero del Artículo 93 ejusdem, por parte de personas jurídicas que desempeñen la Actividad Comercial, acarreará multa de cincuenta (50) U.T. a trescientas (300) U.T.; en caso de reincidencia llevará consigo la aplicación del doble de la multa original y cierre del establecimiento por setenta y dos (72) horas mediante resolución motivada [...]”. [Subrayado, mayúsculas y resaltado del texto].
Aclaró, que “[...] no existe en el Capítulo XVI de las Sanciones, de la Ordenanza de Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, por no tener la conformidad de uso, no dispone sanción alguna que implique cierre del establecimiento, por cuanto estamos en presencia de desviación de poder, porque el fin de la norma no es el cierre del establecimiento, sino la tramitación de la CONFORMIDAD DE USO [...] en ningún momento MI REPRESENTADA viola el artículo 33 de la Ordenanza de Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, por cuanto no está realizando ningún tipo de Construcción, ya que, el Edificio donde opera [...] fue construido con permiso de Construcción Nº 1851-E, de fecha 15 de marzo de 1955”. [Subrayado, mayúsculas y resaltado del texto].
Por las razones antes mencionadas, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Acta de Paralización Nº 002675 dictada en fecha 8 de julio de 2014, por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital; mediante la cual, ordenó la paralización de las actividades comerciales que realizaba la sociedad mercantil recurrente, hasta tanto la Alcaldía se pronunciara sobre dichas actividades a tenor de las variables urbanas fundamentales, de acuerdo a lo establecido en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio, en concordancia con el artículo 87 numeral 7 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.
En relación al amparo cautelar solicitado, acotó en cuanto al fumus boni iuris, que “[...] se aprecia que existen fundados indicios que hacen presumir prima facie la violación de los derechos constitucionales de MI REPRESENTADA [...] en virtud de que la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador fundamentó el ACTO RECURRIDO únicamente en una prueba indiciaria, extraprocedimental, carente de valor probatorio [...] al imponerle sanciones sin haber demostrado efectivamente la comisión de los hechos que se le imputan [...] se omitió y prescindió absolutamente del procedimiento administrativo violando la presunción de inocencia [...] violó [...] el derecho constitucional [...] a la libertad económica y libertad de empresa [...] por cuanto se le vulneró [...] el ejercicio pleno de su derecho constitucional a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia [...] se vulneró el derecho de propiedad [...] establecido en el artículo 115 Constitucional [...]”. [Mayúsculas y resaltado del texto].
Observó, adicionalmente que “[...] pretender impedirle [...] el ejercicio de sus actividades económicas y comerciales, debidamente autorizadas y permisadas, mediante la imposición arbitraria [...] del cierre indefinido del establecimiento comercial [...] todo ello de manera inconsulta [...] sin que medie procedimiento administrativo [...] y de igual forma, pretender extender la aplicación de la medida de cierre más allá de los límites temporales establecidos en la citada Ordenanza Municipal por más de setenta y dos (72) horas, esto es, tres (3) días, al punto de convertirlo en una medida de cierre indefinida [...]”. [Subrayado y resaltado del texto].
En relación al periculum in mora, esgrimió, que “[...] con la ejecución del ACTO RECURRIDO desde el día 7 de julio del 2014, esto es, desde hace más de dieciséis (16) días, fecha desde la cual no se le permite [...] abrir o reaperturar su local comercial [...] del Cierre Temporal Indefinido, o ‘Paralización Preventiva de manera inmediata de la actividad’ (CLAUSURA TEMPORAL INDEFINIDADEL ESTABLECIMIENTO). De allí que sea obvio y evidente la proximidad y la inminencia del daño, pues ya desde el día 7 de Julio del 2014, esto es, más de dieciséis días, se viene causando el daño [...] de los Derechos Constitucionales [...]”. [Subrayado, mayúsculas y resaltado del texto].
Por lo que solicitó, se decretara el amparo cautelar a favor de su representada.
En cuanto a la solicitud subsidiaria de la medida cautelar de suspensión de efectos, reclamó, que “Debemos ratificar, reiterar y reproducir en este punto mutatis mutandi [...] todos y cada uno de los argumentos expuestos y formulados anteriormente, en relación al fumus boni iuris o presunción de buen derecho y el periculum in mora o peligro en el retardo de la ejecución del fallo desarrollados [...] referidos a las violaciones de los Derechos Constitucionales de MI REPRESENTADA, particularmente, en lo que respecta a su Derecho a la Defensa y Debido Proceso, su Derecho al Trabajo, su Derecho a la Libertad Económica y su Derecho a la Propiedad, así como también en lo atinente a los vicios de ilegalidad [...] por todas las razones antes expuestas, solicito [...] que decrete una medida cautelar de suspensión de efectos mediante el [sic] cual se suspendan los efectos del ACTO RECURRIDO [...]”. [Subrayado, mayúsculas y resaltado del texto].
Finalmente, solicitó que el recurso contencioso administrativo fuese declarado con lugar en la definitiva y se anulara el acto recurrido; asimismo, solicitó se declarara procedente el amparo cautelar o en su defecto la medida cautelar de suspensión de efectos.
II
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 4 de diciembre de 2014, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“[...] denuncia que en el presente caso no se cumplen los supuestos que establece la Norma para que pudiera proceder el cierre del establecimiento comercial, lo que evidencia a todas luces la ilegalidad y inconstitucionalidad del acto recurrido y de la actuación de los funcionarios de la Dirección de Control Urbano, materializado en el cierre arbitrario impuesto al establecimiento comercial de su mandante, al pretender mantener cerrado dicho establecimiento de manera indefinida, más allá del límite máximo que permite la Ordenanza Municipal que regula la materia de desecho, basura y desperdicios. Para decidir al respecto, considera este Juzgador primeramente que se está denunciando el vicio de falso supuesto de hecho.
[...Omissis...]
[...] corresponde a este Juzgador verificar si la Administración querellada basó su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto debatido, el cual concluyó con la imposición de la sanción a la sociedad mercantil hoy recurrente, o si subsumió los hechos en una norma errónea o inexistente en el universo normativo al momento de fundamentar su decisión, o sí interpretó de manera errónea la misma, para lo cual se observa lo siguiente:
Del contenido del acto administrativo recurrido, el cual consta al folio treinta y seis (36) de los antecedentes administrativos, y al folio cuarenta y uno (41) de la pieza judicial, se desprende que en dicho acto se ordenó la paralización inmediata de las actividades que realizaba la sociedad mercantil ‘LUZ DE ESPERANZA HOSPEDAJE CARAQUEÑO, C.A.,’ hoy recurrente, de conformidad con lo establecido en los artículos 33 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, artículo 111 numerales 4 y 6 de la Ley Orgánica del Ambiente, artículo 97 numeral 4 Ordenanza Reguladora de la Actividad de Generación, Almacenamiento, Recolección, Transporte, Transferencia, Aprovechamiento y Tratamiento de los Residuos y Desechos Sólidos en el Municipio Libertador del Distrito Capital, 55 y 56 de la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio y 87 numeral 7 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, en razón de que la referida sociedad mercantil incurrió en tres supuestos que la hacían merecedora de la sanción, a saber: 1.- por el funcionamiento de la actividad sin el respectivo cuarto de almacenamiento de los desechos, según lo establecido en la norma sanitaria sobre la materia. 2.- por el manejo inadecuado de los desechos sólidos. 3.- por no tener la respectiva conformidad de uso.
En ese orden de ideas, a efectos de constatar si efectivamente la Administración incurrió en el falso supuesto alegado, este Juzgador verifica todas y cada una de las actas que conforman la presente causa, y observa que consta a los folios 97 al 99 de la pieza judicial, acta de audiencia de juicio celebrada en este Órgano Jurisdiccional en fecha 09 de octubre de 2014, en la cual la representación judicial de la parte recurrida, al ser preguntada por quien suscribe sobre el hecho de la existencia o no del cuarto de basura de la sociedad mercantil actora, respondió expresamente que el mismo existía pero no cumplía con los requisitos legales, razón por la cual evidencia este sentenciador que la Administración Municipal querellada efectivamente incurrió en un falso supuesto de hecho, al dar por demostrado un hecho que resulta ser falso, tal y como quedó demostrado en el presente proceso judicial, puesto que tal como se mencionara antes el acto se fundamentó en el hecho de la no existencia del cuarto de basura.
Ahora bien, con respecto a que no se cumplían los requisitos para que procediera el cierre del establecimiento comercial donde funciona la sociedad mercantil recurrente, este Juzgador considera pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 97 numeral 4 de la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Generación, Almacenamiento, Recolección, Transporte, Transferencia, Aprovechamiento y Tratamiento de los Residuos y Desechos Sólidos en el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el cual prevé que:
[...Omissis...]
[...] para que proceda la suspensión de las actividades, la Administración debe demostrar que las operaciones y procesos empleados por los administrados durante la recolección, transporte, transferencia, tratamiento o disposición final de los desechos representen riesgos significativos para la salud humana o el ambiente; en el presente caso, ya previamente se estableció que la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, incurrió en un falso supuesto de hecho al establecer la inexistencia del cuarto de basura, cuando el mismo si [sic] existe sólo que no cumplía con los requisitos legales; no obstante lo anterior, debe señalar este jurisdicente que la Administración tampoco expuso de manera clara y categórica cual [sic] era el riesgo o los riesgos significativos para la salud humana o el ambiente, generados por la sociedad mercantil recurrente por el ejercicio de su actividad económica con un cuarto de basura que no cumpliese con los requisitos legales exigidos, razón por la cual debe este órgano jurisdiccional ratificar la procedencia del vicio de falso supuesto de hecho, ya que no se cumplieron los requisitos para que procediese el cierre temporal del local donde la empresa recurrente ejercía su actividad económica [...].
[...] denuncia el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, que se vulneró a su mandante el derecho a la defensa y al debido proceso, la presunción de inocencia, el derecho de propiedad, derecho a la libertad económica y el derecho del trabajo, ya que no se le permitió ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto no se inició Procedimiento Administrativo alguno que le permitiera a la Administración Urbanística, formar su voluntad correctamente, y más grave aún, no se demostró ni comprobó los incumplimientos alegados por la Administración Urbanística Municipal en el acto recurrido.
[...Omissis...]
Siendo así, este Juzgador observa que en el acto recurrido, el cual riela al folio treinta y seis (36) de los antecedentes administrativos, y al folio cuarenta y uno (41) de la pieza judicial, se señaló lo siguiente: ‘…se ordena la INMEDIATA PARALIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES, hasta tanto la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, se pronuncie sobre la operación de dicha actividad regida por las variables urbanas fundamentales…’ [...] ahora bien, evidencia este Juzgador que no existe disposición normativa alguna que autorice o permita a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a paralizar las actividades de la empresa recurrente hasta tanto dicha Alcaldía se pronuncie definitivamente en relación a si existió o no vulneración alguna del ordenamiento jurídico por parte de la recurrente, por lo cual evidentemente se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa de la sociedad mercantil ‘LUZ DE ESPERANZA HOSPEDAJE CARAQUEÑO, C.A.’, al suspender de manera arbitraria y sin fundamento jurídico, la actividad económica de la referida empresa hasta tanto la Alcaldía dicte el acto administrativo definitivo que resuelva dicho asunto o lo que es lo mismo indefinidamente, lo cual de modo alguno está previsto en la ley, más aún cuando los representantes de la aludida Alcaldía manifestaron expresamente en la audiencia de juicio celebrada en fecha 09 de octubre de 2014, la cual riela a los folios 97 al 99 de la pieza judicial, que desconocían si se había iniciado procedimiento alguno en contra de la sociedad mercantil recurrente. Por todo lo antes expuesto, debe forzosamente este sentenciador declarar procedentes los vicios de violación de derecho a la defensa y la garantía debido proceso denunciados en este punto [...].
[...Omissis...]
Vista la procedencia de los vicios de falso supuesto de hecho, violación de la garantía al debido proceso y la vulneración del derecho a la defensa denunciados por la parte actora, debe este Tribunal declarar la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, contenido en el Acta de Paralización Nº 002675, dictada en fecha 08 de julio de 2014 por la DIRECCIÓN DE CONTROL URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, mediante la cual ordenó la inmediata paralización de las actividades que realizaba la mencionada sociedad mercantil, hasta tanto dicha Alcaldía se pronunciara sobre la operación de dichas actividades regidas por las variables urbanas fundamentales, de acuerdo a lo establecido en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio, en concordancia con el artículo 87 numeral 7 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística [...]”. [Subrayado y resaltado esta Corte]. [Sólo resaltado del texto].
III
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 26 de febrero de 2015, el abogado Héctor Antonio Gallardo, ya identificado, actuando como apoderado judicial del Ente demandado, consignó escrito de fundamentación de la apelación, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Expresó, que “El Aquo concluye que el ACTO RECURRIDO violó gravemente el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, la Presunción de Inocencia, el Derecho de Propiedad, Derecho a la Libertad Económica y al Derecho del Trabajo [...] rechazamos y negamos [...] tal acusación [...] como se puede evidenciar en las actas procesales, la citación recibida por el ciudadano José Morales [...] y dirigida a la ciudadana Luz Esperanza Osorio Castellano [sic] representante del Hospedaje Luz de Esperanza [...] a la unidad de Protección Ambiental para que compareciera el día 08-07-2014 [sic] a las 10 am, a fin de que brindara información y ejerza [sic] su derecho a la defensa [...] así como también lo referido al incumplimiento del Decreto 133 emitido por el Alcalde [...] en fecha 30 de diciembre de 2010, por tal motivo negamos tal aseveración que hace con relación al Derecho a la Defensa”. [Mayúsculas del texto].
Refirió, que “En cuanto a que la Ordenanza Municipal que es instrumento legal que regula a nivel local o municipal los aspectos en materia de basura de desechos sólidos [...] no tiene la suficiente capacidad Jurídica, para llevar a cabo la sanción interpuesta por el ente Municipal, como es el cierre inmediato del establecimiento, a través del Decreto 133 emitido por la alcaldía [sic] Bolivariana del Municipio Libertador en todas sus partes [...] Negamos [...] ya que el aquo [sic] al hacer su análisis del documento jurídico in commento instrumento sancionador a las faltas cometidas en materia de control de la basura y desechos sólidos, no valoro [sic] su contenido, en cuanto a la falta infringida [sic] por el Hospedaje Caraqueño Luz de Esperanza, era motivo de la sanción que acordó el ente municipal debido a que iba en contra de la salud de la ciudadanía que transita entorno [sic] de dicho establecimiento [...]”.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN
En fecha 9 de marzo de 2015, el abogado Jesús Enrique Durán Hernández, ya identificado, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Al respecto debe indicar esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que la parte demandante reprodujo en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación las consideraciones formuladas en su escrito del recurso contencioso administrativo de nulidad; invocando a su favor, adicionalmente, las argumentaciones que hiciera en el escrito de observaciones la Fiscal Trigésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativo y Contencioso Especial Inquilinario, relativas a la nulidad absoluta del acto impugnado.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto; para lo cual, observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo; siendo, que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 10 de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010; la cual establece, que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en virtud de lo cual, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
.-Antecedentes:
En fecha 28 de julio de 2014, el abogado Jesús Enrique Durán Hernández, ya identificado, presentó escrito de recurso contencioso administrativo de nulidad contra el “Acta de Paralización” Nº 002675 de fecha 8 de julio de 2014, dictada por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos del acto impugnado; el cual, fue tramitado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital,.
El 31 de julio de 2014, el Juzgado a quo admitió el recurso deducido y ordenó, a los fines de pronunciares sobre el amparo cautelar interpuesto, practicar una inspección judicial en la sede de la sociedad mercantil Luz de Esperanza Hospedaje Caraqueño, C.A.
El 12 de agosto de 2014, se abrió cuaderno separado a los fines del trámite de la medida cautelar solicitada.
El 8 de octubre de 2014, el Juzgado a quo declaró procedente el amparo cautelar interpuesto y suspendió los efectos del acto Nº 002675 dictado por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de fecha 8 de julio del mismo año.
El 30 de octubre de 2014, el abogado Héctor Antonio Gallardo, ya identificado, actuando como apoderado judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, se opuso a la medida cautelar acordada.
.-De la apelación como medio de gravamen:
Previamente, debe esta Corte puntualizar a los fines de tramitar la apelación interpuesta contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 4 de diciembre de 2014, que la parte recurrente no le endilgó algún vicio específico a la decisión apelada; por lo que, se observa que al apelar se evidencia la disconformidad de la parte con la decisión recurrida; siendo así, estima este Órgano Jurisdiccional necesario entrar a conocer del recurso deducido como medio de gravamen. Así se decide.
.-De la apelación:
Denunció, en su escrito de fundamentación a la apelación el Ente Municipal, que no le violentó el derecho constitucional a la defensa a la sociedad mercantil recurrente; por cuanto, le citó para la fecha 8 de julio de 2014, a la Unidad de Protección Ambiental a los fines de que ejerciera tal derecho constitucional.
Al respecto, la sentencia recurrida consideró, en cuanto a la violación al derecho constitucional al debido proceso y a la defensa, que:
“[...] no existe disposición normativa alguna que autorice o permita a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a paralizar las actividades de la empresa recurrente hasta tanto dicha Alcaldía se pronuncie definitivamente en relación a si existió o no vulneración alguna del ordenamiento jurídico por parte de la recurrente, por lo cual evidentemente se vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa de la sociedad mercantil ‘LUZ DE ESPERANZA HOSPEDAJE CARAQUEÑO, C.A.’, al suspender de manera arbitraria y sin fundamento jurídico, la actividad económica de la referida empresa hasta tanto la Alcaldía dicte el acto administrativo definitivo que resuelva dicho asunto o lo que es lo mismo indefinidamente, lo cual de modo alguno está previsto en la ley, más aún cuando los representantes de la aludida Alcaldía manifestaron expresamente en la audiencia de juicio celebrada en fecha 09 de octubre de 2014, la cual riela a los folios 97 al 99 de la pieza judicial, que desconocían si se había iniciado procedimiento alguno en contra de la sociedad mercantil recurrente. Por todo lo antes expuesto, debe forzosamente este sentenciador declarar procedentes los vicios de violación de derecho a la defensa y la garantía debido proceso denunciados en este punto [...]”.
De la cita anterior, entiende esta Corte que la sentencia en alzada consideró que el Ente demandado al ordenar paralizar las actividades comerciales de la sociedad mercantil recurrente, hasta tanto se pronunciara “definitivamente” sobre la vulneración del ordenamiento jurídico significaba suspender de manera arbitraria y sin fundamento jurídico la actividad económica de la referida empresa, hasta tanto la Alcaldía dictara el acto administrativo definitivo; resultaba en una suspensión indefinida; lo cual, en modo alguno estaba previsto en la Ley.
Ello así, observa esta Corte que el derecho al debido proceso y a la defensa constituyen derechos constitucionales establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en ese sentido, establece el señalado artículo constitucional, que:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley [...]”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
Ahora bien, a los fines de resolver la apelación planteada esta Corte considera pertinente el examen del acto impugnado; esto es, el “Acta de Paralización” Nº 002675 de fecha 8 de julio de 2014, dictada por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, notificada en igual fecha, folio once (11) del expediente administrativo, expresó que:
“[...] en cumplimiento a lo establecido en el artículo 33 de la ORDENANZA SOBRE ARQUITECTURA, URBANISMO Y CONSTRUCCIONES EN GENERAL; y el artículo 7 del DECRETO MUNICIPAL Nº 155 se le notifica que esta Dirección De Control Urbano apertura un procedimiento administrativo y procediendo en virtud de la inspección efectuada por funcionarios adscritos a esta Dirección, se pudo constatar que en el inmueble ubicado en la Av. Abrahán Lincoln, Calle Chacaíto, 3era AV. Las Delicias [sic] Edificio Volta [sic] Piso 1 [sic] Local ‘B’, Parroquia El Recreo [sic] Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en la empresa [demandante] [...] se determina que se realizan actividades que contravienen la ORDENANZA SOBRE ARQUITECTURA Y [sic] URBANISMO Y CONSTRUCCIONES EN GENERAL; La LEY ORGÁNICA DE ORDENACIÓNURBANÍSTICA [sic]; La LEY ORGÁNICA DEL AMBIENTE; y las ORDENANZAS SOBRE ZONIFICACIÓN, el DECRETO Nº 133 y el DECRETO Nº 92, al evidenciarse:
1. El funcionamiento de la actividad sin el respectivo cuarto de almacenamiento de los desechos, según lo establecido en la norma sanitaria sobre la materia.
2. Manejo inadecuado de los desechos sólidos.
3.- No posee la respectiva Conformidad de Uso.
Por lo que esta Dirección de conformidad a lo dispuesto en los artículos 33 de la ORDENANZA SOBRE ARQUITECTURA, URBANISMO Y CONSTRUCCIONES EN GENERAL; Artículo 111, numerales 4 y 6 de la Ley Orgánica del Ambiente, de conformidad con lo establecido [sic] Artículo 97, numeral 4 de la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Generación, Almacenamiento, Recolección, Transporte, Transferencia, Aprovechamiento y Tratamiento de los Residuos y Desechos Sólidos en el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, se ordena la INMEDIATA PARALIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES, hasta tanto la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, se pronuncie sobre la operación de dicha actividad regida por las variables urbanas fundamentales, de acuerdo a lo establecido en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio, en concordancia con el Artículo 87 numeral 7 de la LEY ORGÁNICA DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA vigente”. [Resaltado y Mayúsculas del texto].
Ello así, del examen del expediente administrativo se puede constatar las siguientes actuaciones:
Al efecto, se desprende de este expediente, folio catorce (14), que en fecha 28 de marzo de 2014, la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Órgano querellado, libró notificación Nº 0175 a la querellante; en la cual le advirtió, que:
“[...] en razón al informe Nº 003963 de fecha 29-10-2013, emanado de la Dirección de Control Urbano, del cual se desprende que ‘El Funcionamiento de la actividad sin el respectivo cuarto de almacenamiento de los desechos, según lo establecido en la norma sanitaria sobre la materia. El funcionamiento de la actividad comercial sin contar con la debida Conformidad de Uso. Manejo inadecuado de los desechos generados por la empresa, por no contar con el respectivo cuarto de almacenamiento de desechos’, procedimiento este que se regirá bajo los parámetros previstos en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos [...]”.
Ahora bien, esta Corte no puede de los autos del expediente sancionatorio, dictaminar que esta notificación fue practicada.
Asimismo, se constata de la revisión del expediente señalado que se practicaron los siguientes actos sustanciadores:
.- “AUTO DE APERTURA” del 7 de julio de 2014, dictado por la Dirección de Control Urbano, folio cuarenta y cinco (45) del expediente administrativo, mediante la cual se ordena, que:
“Fórmese el expediente e incorpóresele la documentación siguiente:
1.- Acta de inspección y demás actuaciones del caso.
2.- Cítese e interróguese a los presuntos infractores
3.- Practíquese todas las diligencias pertinentes para el total esclarecimiento de los hechos
4.- Notifíquese lo conducente”.
.- “HOJA DE INSPECCIÓN DE CUARTO TEMPORAL DE DESECHOS Y RESIDUOS SÓLIDOS Y TRAMPA DE GRASAS”, realizada en la sociedad mercantil Luz de Esperanza Hospedaje Caraqueño C. A., del edificio Volta con actividad comercial de “HOTEL, BAÑOS TURCOS, GIMNASIO”. Folio cuarenta y cuatro (44) ibidem.
.- “CITACIÓN”, folio cuarenta y tres (43) ibidem, remitida a la ciudadana Luz Esperanza Osorio Castellanos, en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil Luz de Esperanza Hospedaje Caraqueño C. A., practicada en la persona de José Morales; en la cual se advirtió a la empresa interesada, que: “A fin [sic] ser notificado de asunto que concierne y ejerza su derecho a la defensa, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49; e informarle su deber de comparecencia dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su artículo 29 y en la Ordenanza de Procedimientos Administrativos en su Artículo 24”.
.- El 8 de julio de 2014, rindió declaración ante la Dirección de Control Urbano la ciudadana Luz Esperanza Osorio Castellanos, en su carácter de representante legal de la sociedad mercantil Luz de Esperanza Hospedaje Caraqueño C. A., folio cuarenta y dos (42) ibidem, en la cual expuso, que:
“P: ¿Qué desechos generan durante la producción de bienes y servicios de la empresa que representa? R: papel, plástico, cartón; P: ¿cuenta usted con un cuarto de almacenamiento de los desechos, bajo los parámetros establecidos en la Norma sanitaria para proyectos, construcción reparación reforma y mantenimiento de edificaciones [...]? R: tenemos un cuarto que se encuentra debajo de las escaleras, y que no cumple con las condiciones técnicas que la norma exige porque le falta de ancho de 15 a 20 cm pero de largo pasa la medida que exige la alcaldía; P: ¿cómo se almacena [sic] los residuos y desechos producidos en el comercio [...]? R: en bolsas plásticas de basura con sus recipientes rígidos que exige la alcaldía; P: ¿en qué horario se dispone [sic] los residuos y desechos fuera de la empresa [...] para la recolección domiciliaria? R: a partir de las 8:00pm; P: ¿Cuál es la tasa de generación de residuos y desechos generados en un día por la empresa [...]? R: cuatro bolsa [sic] de 40 Kg; P: el comercio [...] ¿Cuenta con la capacidad de almacenar cinco (5) días los residuos y desechos generados? R: si [sic] aunque el cuarto de basura no cumple con las condiciones técnicas; P: ¿Cuenta usted con conformidad de uso? R: no; [en cuanto a la actividad económica que desarrolla, explicó, que] llegan las muchachas que trabajan ahí, con toda su documentación reglamentaria, se anotan en una lista y luego se quedan en el lugar esperando que llegue la clientela para prestar sus servicios, se les alquila la habitación por espacio de 20 a 30 minutos con cada cliente y luego estos se retiran del establecimiento”.
Asimismo, consignó la parte demandante un legajo documentario referente a la situación planteada, a los fines de que fuera agregada al expediente.
El 8 de julio de 2014, mediante “Acta de Paralización” la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, ordenó la “Inmediata Paralización de las Actividades” comerciales de la sociedad mercantil referida, notificada personalmente en la misma fecha, folio once (11) del expediente administrativo sancionatorio.
Informe de la Unidad de Protección Ambiental de la Dirección de control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, folios dos (2) al nueve (9) del expediente sancionatorio.
Al efecto, considera pertinente esta Instancia decisora trascribir los artículos 33 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo Y Construcciones en General, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador Nº 1808-3 del 25 de noviembre de 1998; numerales 4 y 6 del artículo 111 de la Ley Orgánica del Ambiente, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.833 Extraordinario de fecha 22 de diciembre de 2006, y el numeral 4 del artículo 97, de la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Generación, Almacenamiento, Recolección, Transporte, Transferencia, Aprovechamiento y Tratamiento de los Residuos y Desechos Sólidos en el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, publicada en la Gaceta Municipal Nº 2621 de fecha 3 de mayo de 2005; los cuales, fungieron como base legal para aplicar la sanción del “Acta de Paralización” Nº 002675 de fecha 8 de julio de 2014, dictada por la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, notificada en igual fecha, los cuales establecen, que:
“Artículo 33.- La Dirección de Control Urbano, previa comprobación del informe que trata el artículo anterior, ordenará la paralización de la obra de ser necesario.
Artículo 97.- Las autoridades municipales competentes podrán aplicar las siguientes medidas de seguridad cuando las operaciones y procesos empleados durante la recolección, transporte, transferencia, tratamiento o disposición final representen riesgos significativos para la salud humana o el ambiente:
[...Omissis...]
4.- Suspender las actividades, en tanto no se mitiguen los daños causados.
Artículo 111.- El organismo competente para decidir acerca de las infracciones previstas en esta Ley y leyes especiales, podrá adoptar desde el momento del conocimiento del hecho, al inicio o en el curso del procedimiento correspondiente, las medidas preventivas que fueren necesarias para evitar las consecuencias degradantes del hecho que se investiga, los cuales podrán consistir en:
[...Omissis...]
4.- Clausura temporal, total o parcial del establecimiento que con su actividad degrada el ambiente.
[...Omissis...]
6.- Cualquier otra medida necesaria para proteger y prevenir los daños al ambiente”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
Así las cosas, de la relación de actuaciones practicadas en el expediente administrativo sancionatorio constata esta Corte que efectivamente la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, dictó el 8 de julio de 2014, “Acta de Paralización” mediante la cual ordeno la “Inmediata Paralización de las Actividades” de la sociedad mercantil Luz de Esperanza Hospedaje Caraqueño C. A., de acuerdo con los dispositivos legales antes citados; siendo, que se encontraba plenamente facultado el Municipio por la Ley Orgánica del Ambiente y los otros dispositivos normativos señalados para dictar la medida cautelar constitutiva de la “INMEDIATA PARALIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES” de la sociedad mercantil demandante.
Ello así, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con fundamento en la argumentación expuesta, REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 4 de diciembre de 2014, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.
Ello así, esta Corte entra a resolver el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto:
.- Del recurso de nulidad:
Al respecto, alegó en su escrito recursivo la sociedad mercantil Luz de Esperanza Hospedaje Caraqueño, C.A., que “[...] casi de inmediato y sin que hubiere mediado Procedimiento Administrativo alguno, en que la Administración Urbanística, hubiere formado su voluntad y más grave aún, sin permitirle [...] el ejercicio más esencial de su Derecho a la Defensa, ya que en fecha 07 de Julio del 2014, cuando se realizó la inspección del establecimiento [...] por parte de funcionarios adscritos a la Dirección de Control Urbano, se ordenó el cierre del mismo”. [Subrayado y resaltado del texto].
Agregó, que “[...] puede verificarse claramente que la referida Ordenanza Municipal, instrumento legal que regula a nivel local o municipal los aspectos en materia de basura, desperdicios y desechos; y que constituyen el fundamento jurídico de la Administración Municipal, es decir, su causa normativa y el límite propio de su competencia, de la medida de su potestad o de su poder de actuación, establece con meridiana claridad un único y excepcional supuesto en el que procedería [...] siempre que medie un acto administrativo previo y un procedimiento administrativo previo- un cierre temporal del establecimiento infractor, y asimismo dispone que el referido cierre temporal no podrá llevarse más de 72 horas, esto es tres (3) días continuos. En adición a ello, debe advertirse que la norma in commento establece que este cierre solo procederá en caso de reincidencia y que sólo podrá ser impuesto mediante Resolución Motivada [...]”. [Subrayado y resaltado del texto].
Afianzó, que “[...] en el presente caso no se cumple [sic] los supuestos que establece la Norma para que pudiera proceder el cierre del establecimiento comercial [...] lo que evidencia a todas luces la ilegalidad e inconstitucionalidad del ACTO RECURRIDO y de la actuación de los funcionarios de la Dirección de Control Urbano, materializado en el cierre arbitrario impuesto al establecimiento comercial [...] y peor aún, el Abuso o Exceso de Poder cometido por dichos funcionarios contenidos en el ACTO RECURRIDO, al pretender mantener cerrado dicho establecimiento de manera indefinida, más allá del límite máximo que permite la Ordenanza Municipal que regula la materia de desecho, basura y desperdicios”. [Subrayado, mayúsculas y resaltado del texto].
Insistió, en que el Órgano demandado “[...] ha incurrido en un Exceso y Abuso de Poder, por cuanto su actuación administrativa carece de fundamento jurídico que la justifique y que permita tal actuación, en franca violación del Principio de Legalidad y de los Derechos Constitucionales [...] a la defensa, al Debido Proceso, al Trabajo, a la Libertad Económico [sic] y al Derecho de Propiedad”. [Subrayado y resaltado del texto].
Denunció, que la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Generación, Almacenamiento, Recolección, Transporte, Transferencia, Aprovechamiento y Tratamiento de los Residuos y Desechos Sólidos del Municipio Bolivariano Libertador “[...] no dispone como sanción el cierre del Establecimiento Comercial solo lo establece en el Parágrafo Único del Artículo 100, dispone que la violación al Numeral Primero del Artículo 93 ejusdem, por parte de personas jurídicas que desempeñen la Actividad Comercial, acarreará multa de cincuenta (50) U.T. a trescientas (300) U.T.; en caso de reincidencia llevará consigo la aplicación del doble de la multa original y cierre del establecimiento por setenta y dos (72) horas mediante resolución motivada [...]”. [Subrayado y resaltado del texto].
Delató, que “[...] no existe en el Capítulo XVI de las Sanciones, de la Ordenanza de Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, por no tener la conformidad de uso, no dispone sanción alguna que implique cierre del establecimiento, por cuanto estamos en presencia de desviación de poder, porque el fin de la norma no es el cierre del establecimiento, sino la tramitación de la CONFORMIDAD DE USO [...]”. [Subrayado, mayúsculas y resaltado del texto].
De las denuncias de la parte apelante hechas en el escrito recursivo, entiende esta Corte que delató que se le violentó el derecho al debido proceso y a la defensa, por cuanto “[...] en fecha 07 de Julio del 2014, cuando se realizó la inspección del establecimiento [...] por parte de funcionarios adscritos a la Dirección de Control Urbano, se ordenó el cierre del mismo”.
Asimismo entiende esta Corte, que la parte denunciante estimó que el acto administrativo impugnado incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho; pues, la norma aplicable al caso solo podía establecer “[...] un cierre temporal del establecimiento infractor, y asimismo dispone que el referido cierre temporal no podrá llevarse más de 72 horas, esto es tres (3) días continuos. En adición a ello, debe advertirse que la norma in commento establece que este cierre solo procederá en caso de reincidencia y que sólo podrá ser impuesto mediante Resolución Motivada [...] ha incurrido en un Exceso y Abuso de Poder, por cuanto su actuación administrativa carece de fundamento jurídico que la justifique y que permita tal actuación, en franca violación del Principio de Legalidad y de los Derechos Constitucionales [...] a la defensa, al Debido Proceso, al Trabajo, a la Libertad Económico [sic] y al Derecho de Propiedad”. [Subrayado y resaltado del texto].
.-Del debido proceso constitucional:
Ahora bien, esta Corte considera prudente resaltar que los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos; por lo que, existiría violación a estos derechos constitucionales cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias o no se le notifican los actos que los afecten.
En tal sentido, es oportuno señalar que el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé como causal de nulidad absoluta de los actos dictados por la Administración “[…] 1.- Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal […]”, y siendo, que la recurrente denunció que le fue violado su derecho a la defensa y al debido proceso durante el procedimiento administrativo, considera necesario este Órgano Jurisdiccional, realizar una serie de consideraciones al respecto:
En ese sentido, esta Corte estima oportuno resaltar primeramente lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto de tales derechos; la cual, mediante decisión N° 1159, de fecha 18 de mayo de 2000, caso: Fisco Nacional contra Dacrea Apure C.A., señaló lo siguiente:
“La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación a un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia comparada han precisado, que este derecho no debe configurarse aisladamente, sino vincularse a otros derechos fundamentales como lo son, el derecho a la tutela efectiva y el derecho al respeto de la dignidad humana. (Sentencia del 17 de febrero del año 2000, caso Juan Carlos Pareja Perdomo contra Ministerio de Relaciones Interiores).
De tal forma que debe ser entendido el debido proceso, como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material”. [Negrillas y subrayado del original].
De este modo, debe señalarse, que jurisprudencialmente nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el derecho a la defensa es un contenido esencial del debido proceso y está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de los procedimientos administrativos o de procesos judiciales, mediante, por ejemplo, el ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial.
Así pues, ha señalado la Sala Constitucional, cuáles son los supuestos de violación del derecho a la defensa, y en tal sentido ha establecido que la violación a dicho derecho existe, entre otras razones, cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica los actos que los afecten.
Por otro lado, y en lo que respecta a la denuncia de violación al debido proceso alegado por la parte solicitante, nuestro Máximo Tribunal se ha pronunciado al respecto y ha establecido que se denomina debido proceso a aquel que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva.
Al respecto, se debe señalar que es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones administrativas y judiciales; siendo, que al mismo tiempo que ha establecido cómo puede manifestarse la violación del debido proceso y ha señalado que existe violación al debido proceso cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten.
En este sentido, constata esta Instancia Jurisdiccional de la revisión del expediente administrativo, que efectivamente al día siguiente de la fecha de la realización de la “Inspección de Cuarto temporal de Desechos y Residuos Sólidos y Trampa de Grasas” [folio cuarenta y cuatro (44) del expediente administrativo]; esto es, el 7 de julio de 2014, se ordenó a través del acto impugnado de fecha 8 del mismo mes y año, la “Inmediata paralización de las actividades” de la empresa demandante [folio catorce (14) ibidem].
Ahora bien, como se apuntó anteriormente, la base legal del Acta Nº 002675 de fecha 8 de julio de 2014, que ordenó la “Inmediata paralización de las actividades” de la sociedad recurrente, la constituía la siguiente normativa: artículos 33 de la Ordenanza sobre Arquitectura, Urbanismo Y Construcciones en General; numerales 4 y 6 del artículo 111 de la Ley Orgánica del Ambiente, y el numeral 4 del artículo 97, de la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Generación, Almacenamiento, Recolección, Transporte, Transferencia, Aprovechamiento y Tratamiento de los Residuos y Desechos Sólidos en el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Ahora bien, de esta normativa citada ut supra se determinó que la orden de paralización constituía una medida cautelar; la cual, responde a la naturaleza de ser dictada al principio del procedimiento, tal como lo estipula la normativa citada como su base legal; id est, vgr., el numeral 4 del artículo 97 citado, que dispone “El organismo [...] podrá adoptar desde el momento del conocimiento del hecho, al inicio o en el curso del procedimiento correspondiente, las medidas preventivas que fueren necesarias para evitar las consecuencias degradantes del hecho que se investiga”; lo cual, ocurrió en el procedimiento administrativo puesto en marcha por el Órgano administrativo; luego, de practicada la inspección, de la citación de la encausada y la declaración de su representante legal; siendo así, se desecha el vicio denunciado. Así se decide.
.-Falso supuesto de derecho y abuso o exceso de poder:
Al respecto, del vicio de falso supuesto de derecho, que al entender de esta Corte denunció la parte recurrente en su escrito recursivo, indicando que el Órgano administrativo ordenó “[...] un cierre temporal del establecimiento infractor, y [la normativa del caso] dispone que el referido cierre temporal no podrá llevarse más de 72 horas, esto es tres (3) días continuos. En adición a ello, debe advertirse que la norma in commento establece que este cierre solo procederá en caso de reincidencia y que sólo podrá ser impuesto mediante Resolución Motivada [...] el Abuso o Exceso de Poder cometido [...] al pretender mantener cerrado dicho establecimiento de manera indefinida [...] más allá del límite máximo que permite la Ordenanza Municipal”. [Subrayado y resaltado del texto].
Preliminarmente, debe esta Corte precisar que el vicio de exceso de poder denunciado se fundamenta, a juicio del demandante, igualmente en la inexistencia de la normativa que soporta el acto impugnado; por tanto, al resolverse el vicio de falso supuesto de derecho se dará respuesta al vicio de exceso de poder; en este sentido, debe observarse, que:
Tal y como se advirtió ut supra, el Municipio en el “Acta de paralización” decidió, que:
“[...] esta Dirección de conformidad a lo dispuesto en los artículos 33 de la ORDENANZA SOBRE ARQUITECTURA, URBANISMO Y CONSTRUCCIONES EN GENERAL; Artículo 111, numerales 4 y 6 de la Ley Orgánica del Ambiente, de conformidad con lo establecido [sic] Artículo 97, numeral 4 de la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Generación, Almacenamiento, Recolección, Transporte, Transferencia, Aprovechamiento y Tratamiento de los Residuos y Desechos Sólidos en el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, se ordena la INMEDIATA PARALIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES, hasta tanto la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, se pronuncie sobre la operación de dicha actividad regida por las variables urbanas fundamentales, de acuerdo a lo establecido en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio, en concordancia con el Artículo 87 numeral 7 de la LEY ORGÁNICA DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA vigente”. [Resaltado y Mayúsculas del texto]. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
A juicio de esta Corte, la parte recurrente denunció la comisión por el acto administrativo impugnado del vicio denominado como falso supuesto de derecho; el cual, ha sido inveteradamente considerado por la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia; así, en sentencia Nº 01533, de fecha 14 de enero de 2009, caso: Roger Enrique Silva Fonseca contra el Ministerio de la Defensa, hoy Ministerio del Poder Popular para la Defensa, afirmó, que:
“El segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Ver sentencias de esta Sala números 00044 y 00610 de fechas 3 de febrero de 2004 y 15 de mayo de 2008, respectivamente) [...]”. [Subrayado y resaltado del texto].
Al respecto, y en atención al criterio jurisprudencial citado, entiende esta Corte, que denunció la parte demandante que no existe normativa que fundamente la decisión adoptada en el “Acta de paralización” de actividades comerciales; por lo que, debe esta Sede decisora apuntar que el numeral 4 del artículo 97, de la Ordenanza Reguladora de la Actividad de Generación, Almacenamiento, Recolección, Transporte, Transferencia, Aprovechamiento y Tratamiento de los Residuos y Desechos Sólidos en el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, base legal del acto impugnado, establece, que:
“Artículo 97.- Las autoridades municipales competentes podrán aplicar las siguientes medidas de seguridad cuando las operaciones y procesos empleados durante la recolección, transporte, transferencia, tratamiento o disposición final representen riesgos significativos para la salud humana o el ambiente:
[...Omissis...]
4.- Suspender las actividades, en tanto no se mitiguen los daños causados”.
De la norma anteriormente citada, asume esta Corte que el Municipio demandado se encontraba facultado para dictar la medida cautelar del caso hasta tanto se pronunciase él mismo sobre la actividad comercial de la demandante, regida por las variables urbanas fundamentales, de acuerdo a lo establecido en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio, en concordancia con el numeral 7 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística vigente; por cuanto, la actividad comercial desarrollada por la empresa demandante no cumplía, a juicio del Municipio, con las variables urbanas fundamentales, al no poseer la respectiva conformidad de uso; punto éste, que no fue debatido en el presente proceso por la demandante; ya que al folio cuarenta y dos (42) del expediente administrativo en la declaración que rindió, expuso, que, “¿Cuenta usted con conformidad de uso? R: no”; en ese sentido, establecen los artículos mencionados, que:
“Artículo 55.- El desarrollo de actividades por particulares o entidades privadas en las áreas urbanas y que impliquen ocupación del territorio, deberá ser autorizada por los Municipios. A tal efecto los interesados deberán obtener de los Municipios, los permisos de urbanización, construcción o de uso que establezcan la Ley Nacional respectivas y las Ordenanzas Municipales.
El procedimiento para la tramitación de las solicitudes de dichos permisos municipales deberá ser simplificado, y los mismos deben decidirse en un lapso de 60 días continuos, contados a partir del recibo de las solicitudes respectivas, vencido el cual, sin que se hubieran otorgado o negado los permisos, se considerarán concedidos, a cuyo efecto los Municipios están obligados a otorgar la respectiva constancia de permiso. Las autoridades municipales conforme a las normas y procedimientos técnicos que establezcan el Ministerio de Desarrollo Urbano, deberán dictar las Ordenanzas respectivas a los efectos de garantizar la celeridad de los procedimientos y los derechos de los interesados.
Artículo 56.- Serán nulas sin ningún efecto, las autorizaciones otorgadas en contravención a los planes de ordenación del territorio.
Artículo 87.- A los efectos de esta Ley se consideran variables fundamentales en el caso de edificaciones:
[...Omissis...]
7.- Las restricciones por seguridad o por protección ambiental”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
Ahora bien, de la cita anterior constata esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el desarrollo de actividades y no solamente de edificaciones; siendo así, esta Sede decisora refiere, que la actividad comercial desplegada por la demandante carecía de autorización al no exhibir la conformidad de uso correspondiente, tal como se estableció anteriormente; por lo que, el Órgano administrativo procedió a suspender las actividades de ésta hasta tanto se produjera de acuerdo con la Ley tal autorización; ya que, se insiste, el “Acta de paralización” ordenó que a partir de que el Municipio constatase que la actividad comercial desarrollada por la empresa demandante se encontraba regida por las variables fundamentales; esto es, que contaba con la debida conformidad de uso, cumpliendo además con los otros supuestos que exige la Ley contemplados en el “Acta de paralización”, podía a partir de allí permitir la actividad comercial de marras; siendo así, esta Corte desecha los vicios denunciados. Así se decide.
Al respecto, de la denuncia realizada por la demandante relativa a no existir el acto administrativo de cierre, debe enfatizar esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que la decisión adoptada por la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, constituye una medida cautelar dictada en fase de instrucción del procedimiento sancionador; por lo que, el procedimiento administrativo se encontraba en fase de formación al momento de incoarse el presente proceso de nulidad. Así se decide.
En cuanto a las denuncias relativas a la violación a la presunción de inocencia; violación al derecho al trabajo; violación al derecho de propiedad y a la libertad económica, la parte demandante no los fundamentó de tal manera que se permitiera a esta Corte tramitarlas conforme a la Ley; por lo que, se desestiman tales denuncias; no obstante, que esta Corte debe subrayar que se constató el apego a la normativa legal del acto demandado. Así se decide.
Siendo así las cosas, esta Corte declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Luz de Esperanza Hospedaje Caraqueño C. A., contra la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido el 8 de enero de 2015, por el abogado Héctor Antonio Gallardo, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, ya identificado, contra la decisión dictada en fecha 4 de diciembre de 2014, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil LUZ DE ESPERANZA HOSPEDAJE CARAQUEÑO C. A., contra la Dirección de Control Urbano de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los________ ( ) días del mes de ________ de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Ponente
La Secretaria,

JEANNETTE MARÍA RUIZ GARCÍA.
OERR/57
Exp. Nº AP42-R-2015-000169
En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2016-_________.
La Secretaria.