TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2013-000047
En fecha 31 de enero de 2013, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió de los Abogados Juan Domingo Alfonzo, Valentina Cabrera Medina y Alejandro Gallotti Urbano, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 28.681, 116.931 y 107.588, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil PEPSICO ALIMENTOS S.C.A., domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de agosto de 1964, bajo el No 80, Tomo 31-A, anteriormente denominada SNACKS AMERICA LATINA VENEZUELA S.R.L., transformada en sociedad comandita por acciones y cambiada su denominación social según consta en Acta de Asamblea Extraordinaria de Socios, inscrita en la anteriormente nombrada Oficina de Registro, bajo el No. 52-A-Sdo, Nº 52, de fecha 27 de marzo de 2009, escrito de demanda de nulidad contra las Providencias Administrativas PROV-ADM-06-5 y PROV-ADM-06-6 de fecha 10 de mayo de 2012, emanadas de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy día CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX) .
En fecha 4 de febrero de 2013, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 7 de febrero de 2013, el Juzgado de Sustanciación declaró la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente asunto, admitió la demanda, ordenó notificar al Fiscal General de la República, Procurador General de la República, Presidente de la Comisión de Administración de Divisas, Presidente del Banco Central de Venezuela y Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, y acordó solicitar la remisión de los antecedentes administrativos del caso y la remisión del expediente a esta Corte una vez constasen en autos las notificaciones ordenadas. En esa misma ocasión se libraron los respectivos oficios de notificación.
En fecha 30 de abril de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido a la Fiscal General de la República.
En fecha 2 de mayo de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficios de notificación dirigidos al Ministro del Poder Popular de Planificación y Finanzas y Presidente del Banco Central de Venezuela.
En fecha 16 de mayo de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficios de notificación dirigidos al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En fecha 23 de mayo de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República.
En fecha 4 de junio de 2013, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió de la Abogada Rocío Otalora, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No 124.611, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Comisión de Administración de Divisas, diligencia mediante la cual acreditó su representación y solicitó prorroga de 10 días de despacho para la consignación de los antecedente administrativos del caso.
En fecha 5 de junio de 2013, vista la diligencia de fecha 4 de junio de 2013 consignada por la Abogada Rocío Otalora, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Comisión de Administración de Divisas, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte acordó la prorroga solicitada.
En fecha 11 de junio de 2013, a los fines de verificar el lapso establecido en el artículo 86 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordenó realizar computo por Secretaría de los días de despacho transcurrido desde la fecha de la consignación de la notificación del Procurador General de la República hasta dicha fecha. Dicho cómputo se realizó en esa misma ocasión, dejándose constancia, que habían transcurrido nueve (9) días de despacho. Asimismo, y visto que se habían cumplido las notificaciones ordenadas mediante decisión de fecha 7 de febrero de 2013, de dejó constancia que comenzaba a transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho para que las partes ejercieran el recurso de apelación.
En fecha 17 de junio de 2013, a los fines de verificar si había transcurrido el lapso para ejercer el recurso de apelación, de conformidad con el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 11 de junio de 2013, se ordenó practicar el computo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde la referida fecha inclusive. Dicho cómputo se realizó en esa misma ocasión, dejándose constancia mediante auto que había transcurrido cuatro (4) días de despacho. Asimismo, y en virtud que había transcurrió el lapso para la interposición del recurso de apelación, se ordenó la remisión del expediente a esta Corte, lo cual ocurrió en esa misma oportunidad y de lo cual se dejó constancia mediante auto.
En fecha 26 de junio de 2013, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió del Abogado Juan Cemborain, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 158.331, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Comisión de Administración de Divisas, diligencia mediante la cual solicitó prorroga de diez (10) días de Despacho, a los fines de consignar los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 17 de julio de 2013, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió de la Comisión de Administración de Divisas, oficio Nº PRE-VPAI-CJ-083136, de fecha 11 de julio de 2013, anexo al cual remitió los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 18 de julio de 2013, visto el oficio Nº PRE-VPAI-CJ-083136, de fecha 11 de julio de 2013, emanado de la Comisión de Administración de Divisas, mediante el cual remitió antecedentes administrativos del caso, se ordenó mediante auto de esa misma fecha, agregarlos a las actas y abrir la correspondiente pieza separada.
En fecha 22 de julio de 2013, se celebró la audiencia de juicio y se dejó constancia mediante Acta, de la consignación de escrito de consideraciones y promoción de pruebas, por parte de la Representación Judicial de la parte demandante y, escrito de consideraciones y promoción de pruebas por parte de la Representación Judicial de la parte demandada. En esa misma ocasión, y visto que las partes promovieron pruebas, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes, remisión que ocurrió en esa misma fecha.
En fecha 29 de julio de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de la recepción del expediente, y advirtió que al día de despacho siguiente comenzaba el lapso de oposición a las pruebas promovidas, de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 7 de agosto de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dictó decisión mediante la cual admitió cuanto a lugar en derecho, las pruebas documentales promovidas por las partes de la presente litis, y ordenó notificar al Superintendente de Inversiones Extranjeras (SIEX) a los fines que remitiera la información solicitada por parte de la demandada en su escrito de pruebas. En esa misma ocasión se libró oficio de notificación al referido funcionario.
En fecha 13 de agosto de 2013, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó oficio de notificación dirigido al Superintendente de Inversiones Extranjeras (SIEX).
En fecha 19 de septiembre de 2013, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, oficio No MINCOMERCIO-SIEX-CJ-338-2013, de fecha 15 de agosto de 2013, mediante el cual remitió la información solicitada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 7 de agosto de 2013.
En fecha 23 de septiembre de 2013, visto que no había más pruebas que evacuar, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte ordenó la remisión del expediente a este Órgano Jurisdiccional a los fines legales consiguientes, remisión que ocurrió en esa misma ocasión.
En fecha 25 de septiembre de 2013, se dejó constancia del recibo del expediente, y visto que se encontraba vencido el lapso de pruebas, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para que las partes presentaran los informes respectivos.
En fecha 3 de octubre de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Gustavo Valero Rodríguez, a los fines que dictara la decisión correspondiente, remisión que ocurrió en esa misma ocasión.
En fecha 7 de octubre de 2013, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió de la Abogada Rocío Otalora, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada, escrito de consideraciones del caso.
En fecha 29 de enero de 2014, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió del Abogado Juan Betancourt Tovar, actuando en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, escrito de informe fiscal.
En fecha 30 de abril de 2014, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió del Abogado Alejandro Gallotti Urbano, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 5 de agosto de 2014, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió del Abogado Alejandro Gallotti Urbano, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 5 de febrero de 2015, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió del Abogado Juan Domingo Alfonzo, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 11 de febrero de 2015, por cuanto en fecha 28 de enero de 2015, mediante auto de esa misma fecha, se dejó constancia de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, y mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES; Juez; esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso a que se refiere el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 25 de febrero de 2015, visto que había transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 11 de febrero de 2015, se reasignó la ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fechas 30 de junio y 8 de diciembre de 2015, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibieron del Abogado Juan Domingo Alfonzo, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Revisadas las actas que conforman el expediente judicial de la presente controversia, esta Corte pasa a dictar decisión previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA
En fecha 31 de enero de 2013, los Abogado Juan Domingo Alfonzo, Valentina Cabrera y Alejandro Gallotti Urbano, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Pepsico Alimentos, S.C.A., interpuso demanda de nulidad contra las Providencias Administrativas Nros PROV-ADM-06-5 y PROV-ADM-06-6 de fecha 10 de mayo de 2012, emanadas de la Comisión de Administración de Divisas, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicaron, que “En fecha 6 de octubre de 2011, [su representada] introdujo ante CADIVI a través del operador cambiario autorizado Banco Provincial, S.A., las solicitudes de divisas Nros 13768513 y 14045538, por la cantidad de dos millones novecientos doce mil trescientos un dolores de los Estado Unidos de Norteamérica con veintiséis céntimos ($ 2.912.301,26) y tres millones doscientos veintinueve mil trescientos veintidós dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con cuarenta y un céntimos ($ 3.229.322,41), respectivamente”. (Corchetes de esta Corte)
Señalaron, que “(…) mediante comunicaciones recibidas a través de correo electrónico en fecha 5 de marzo de 2012 (…) CADIVI solicitó a [su representada] una serie de documentos relacionados con las solicitudes Nº 13768513, Nº 14464626, Nº 14104538 y Nº 14476155. En tal sentido, y con la alegada finalidad de ‘emitir el correspondiente informe técnico de evaluación a fin de elevarlo a la consideración de la Comisión…’ [Le fue] requerido a [Su] representada, entre otros instrumentos, lo siguiente: i. Copia del Registro de Inversión Extranjera Directa debidamente actualizada según los estado financieros al 31/12/2007 y al 31/12/2010, tal como lo indica el Decreto 2.095 Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre (sic) Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, en su artículo 15 (…) ii. Copia de los Estados Financieros CONSOLIDADOS auditados por Contador Público independiente, con todas sus páginas (legibles), notas y el respectivo dictamen, elaborados con base en las Normas y Principios de Contabilidad Vigente en la República Bolivariana de Venezuela, correspondiente a los ejercicios económicos finalizados el 31 de diciembre de 2007, 2008, 2009 y 2010 (Incluida la correspondiente tabla de consolidación)”. (Corchetes de esta Corte)
Manifestaron, que “[Su] representada dio respuesta en tiempo hábil a la solicitud realizada por CADIVI mediante correo electrónico de fecha 5 de marzo de 2012, proporcionando en tal fecha la información o explicaciones pertinentes requeridos respecto (sic) las solicitudes de divisas Nº 13768513, Nº 14464626, Nº 14104538 y Nº 14476155, solicitando igualmente que declarara ‘improcedente el requerimiento efectuado por esa Comisión el pasado 5 de marzo de 2012 respecto las solicitudes Nº 13768513, Nº 14464626, Nº 14104538 y Nº 14476155, particularmente con relación a la Copia de Registro de Inversión Extranjera Directa debidamente actualizada según los estados financieros al 31/12/2007 y al 31/12/2010”. (Corchetes de esta Corte).
Afirmaron, que “Mediante Providencias Administrativas Nros 65-5 y 65-6 del 10 de mayo de 2012, esa Comisión negó las solicitudes Nros 13768513 y 14045538, requeridas por [su] representada a los fines de remitir dividendos del año 2007 a su socio extranjero Caroní Investment LLC, sustentando esa Comisión su negativa en: (i) la ausencia de un Registro de Inversión Extranjera Directa al 31 de diciembre de 2007 y, (ii) ante la supuesta falta de consignación de los estados financieros consolidados (…) en virtud de ello fueron ejercidos por [su] representada dos recursos de reconsideración respecto de cada uno de las providencias administrativas anteriormente indicadas, los cuales nunca fueron resueltos por la Administración o al menos no [fueron] notificados formalmente de ello, operando así el silencio administrativo negativo”. (Corchetes de esta Corte).
Sostuvieron, que “El artículo 2 de la Providencia 056 dispone que las divisas autorizadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), solo podrán ser afectadas a los fines expresamente previstos en dicho artículo, previéndose expresamente bajo el literal c que las divisas sean utilizadas para la remisión de utilidades, rentas, intereses y dividendos de la inversión internacional. A este punto, resulta necesario alegar que la Providencia 056 –norma angular rectora de CADIVI en lo que respecta al trámite de aprobación y solicitudes de divisas para el pago de dividendos-, hace abierta referencia al término Inversión Internacional y no al término de Inversión Extranjera Directa”.
Plantearon, que “(…) entrando al análisis de la necesidad o no de contar con un Registro de Inversión Extrajera Directa para poder válidamente solicitar a Cadivi la autorización de divisas para el pago de dividendos adeudados por una compañía venezolana a su accionista extranjero (…) el literal g del artículo 5 de la providencia 056 establece que el usuario interesado en adquirir divisas destinadas a la Inversión Internacional, deberá acompañar su solicitud, entre otras cosas, con el original y copia del documento de Registro de Inversión Extranjera Directa, expedido por el organismo nacional competente, con sus respectivas modificaciones vigentes, cuando corresponda”. (Resaltado y subrayado del original).
Indicaron que: “La interpretación concatenada de los artículos [1 de la Decisión 291 de la Comunidad Andina de Naciones, 1 y 5 de la Providencia 056 y 14 del Decreto 2095 de Reglamento de Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías del Acuerdo de Cartagena] evidencian que el concepto de inversión extranjera directa está evidentemente relacionado con el ingreso de divisas en Venezuela mediante la convertibilidad de moneda extranjera en Bolívares, o bien, mediante el ingreso o nacionalización de mercancía, siendo en consecuencia posible el Registro de una Inversión Extranjera solo cuando existe evidencia del ingreso de divisas a Venezuela (…) igualmente, es menester concluir, por así indicarlo expresamente la normativa contenida en la decisión 291 y Decreto 2.095 del Acuerdo de Cartagena, que es la Inversión Extranjera Directa y no la Inversión Internacional aquella sujeta a registro por ante la Superintendencia de Inversión Extranjera”.
Insistieron, en que “(…) dicha distinción entre inversión internacional e inversión extranjera directa es igualmente un precedente administrativo (…) por cuanto la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) organismo rector en materia de inversiones extranjeras en Venezuela, ha señalado en reiteradas oportunidades la diferencia entre inversión internacional e inversión extranjera”.
Denunciaron los vicios de falso supuesto de hecho, de derecho, y violación del principio de exhaustividad administrativa, en los siguientes términos: “(…) el acto administrativo impugnado, en el que se ratifican las providencias administrativas Nros 06-5 y 06-6, sostiene que la negativa de la solicitud de divisas resulta principalmente del incumplimiento del artículo 5 de la Providencia No 065 que requiere ‘el registro de inversión extranjera directa’ supuesto que insistimos resulta a entender de [su] representada inaplicable al caso bajo estudio, puesto que la inversión realizada por [su] representada no es una inversión extranjera directa, sino una inversión internacional, de allí que mal pueda exigirse la referida carga de presentar un registro de inversión extranjera directa, ya que ese tipo de inversión difiere de la naturaleza jurídica y financiera de la inversión realmente realizada por [su] representada”. (Corchetes de esta Corte).
Que “(…) el propio organismo rector en materia de inversiones en Venezuela (SIEX) y la doctrina venezolana (…) reconocen de forma cabal y expresa la distinción entre inversión extranjera directa y otras formas de inversión, por lo que debemos insistir que al no constituir (para el cierre del año 2007) una inversión extranjera directa los activos de [su] representada, mal podría ser requerido el Registro de Inversión Extranjera Directa en los casos que no resulte aplicable como bien precisa la providencia Administrativa No 056, ya que de haber sido solicitado el registro correspondiente, ello habría sido considerado improcedente por la SIEX (sic) en virtud de la naturaleza jurídica y financiera de la inversión realmente realizada por su representada hasta diciembre de 2007”. (Corchetes de esta Corte).
Señalaron, que “(…) cuando la Comisión ratifica las decisiones Nros. 06-5 y 06-6 en las que estima que las solicitudes de adquisición de divisas resultan negativas por no haberse acompañado el registro de inversión extranjera directa prevista en el literal g del artículo 5 de la providencia Nº 056, incurre en una errada apreciación de los hechos e interpretación y aplicación de la referida disposición normativa, puesto que confunde flagrantemente el ámbito de aplicación del Decreto Nº 2095 pretendiendo exigir dicho requerimiento administrativo a un supuesto de hecho que no se corresponde, esto es, a la inversión internacional”.
Que, “(…) en la Providencia Administrativa Nº 06-5, la Comisión de Administración de divisas hizo una referencia especial a los estados financieros, que a criterio de ese Órgano Administrativo, debían encontrarse ‘consolidados’. (…) Dado los términos de la referida solicitud, [su] representada acudió ante CADIVI en los 15 días hábiles siguientes, a los fines de requerir que se declarara improcedente el requerimiento efectuado (…) [ya que] los estados financieros constituyen un recaudo aplicable a la empresa receptora de inversión internacional, que efectivamente debía ser suministrada por [su] representada para la adquisición de las divisas [siendo que] la normativa es clara al destacar que los estados financieros no debían ser consolidados, lo que configura un evidente falso supuesto de derecho por errónea interpretación de la norma jurídica aplicada, situación que acarrea la nulidad del referido acto administrativo. No obstante lo expuesto, [su] representada cumplió con el requerimiento realizado por Cadivi, presentando los estados financieros consolidados en fecha 8 de junio de 2012 (…) sin embargo, sostuvo CADIVI en el acto administrativo 06-5 que los mismos no fueron consignados, lo que denota que la Administración Cambiaria incurrió no solo en un falso supuesto de hecho ante la errada apreciación de las situaciones fácticas acaecidas en el procedimiento administrativo, sino además demuestra una notable ausencia de la exhaustividad en la revisión de las actas que deberían conformar el expediente administrativo”. (Corchetes de esta Corte).
Alegaron la violación del principio de seguridad jurídica y confianza legitima, dado que “(…) si bien la Providencia 056 fue dictada durante la vigencia del Acuerdo de Cartagena, a raíz de la renuncia de Venezuela a ese tratado (sic), la interpretación de sus normas debe realizarse por demás única y exclusamente con base en la normativa vigente y aplicable en territorio Nacional (sic) rationae temporis (…). De tal manera que la aplicación del Decreto 2095 por parte de CADIVI para exigir el Registro de Inversión Extranjera Directa (…) constituye un desconocimiento de la manifestación del gobierno del 22 de abril de 2006 (…)”.
Indicaron la inobservancia de los principios fundamentales de derecho público, en los siguientes términos: “(…) si bien las operaciones comerciales en Venezuela se desenvuelven en un ámbito de restricción de convertibilidad de la moneda de curso legal, de cualquier modo, impone la imperiosa necesidad de estudiar y aplicar todo un Bloque de la Legalidad (…). De tal manera que al encuadrar esa Comisión de Administración de Divisas las inversiones de [su] representada dentro de la noción de inversión extranjera directa, en vez de subsumir las operaciones en el numeral 2 del artículo 3 (inversión internacional), se desencadena una errada ejecución del ordenamiento jurídico aplicable”.
Finalmente, solicitaron que se admitiera y declarara con lugar la demanda de nulidad interpuesta, y que se ordene a la Comisión de Administración de Divisas, (CADIVI), hoy día Central Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), autorizar las divisas requeridas por su representada, mediante las solicitudes Nros. 13768513 y 1404538.
-II-
DEL ESCRITO DE CONSIDERACIONES DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 22 de julio de 2013, la Abogada Rocío Damir Otalora, actuando en su carácter de Representante de la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), consignó escrito de consideraciones con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que “(…) conforme a lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1, corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), otorgar las autorizaciones para la adquisición de divisas (AAD) por parte de los usuarios del régimen de control cambiario que lo soliciten, así como fijar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben presentar dichos usuarios al realizar su requerimiento de divisas”.
Indicó, que “(…) la libre convertibilidad externa puede ser regulada y esta regulación se materializa en los convenios cambiarios celebrados entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, que sirven como base para la elaboración de las providencias emitidas por [su] representada, en este caso, la Providencia Nº 056 identificada anteriormente, la cual es de estricto cumplimiento y que viene a regir y a regular las solicitudes de autorización de adquisición de divisas (AAD) Nros 13768513 y 14104538 por concepto de remisión de dividendos”. (Corchetes de esta Corte).
Planteó, que “(...) [esa] representación judicial desvirtúa los vicios alegados del acto administrativo que decidió negar el otorgamiento de la Autorización de Adquisición de Divisas Nros 13768513 y 14104538, por concepto de remisión de dividendos, en base a los estados financieros del ejercicio económico finalizado el 31 de diciembre de 2007 y 2008 respectivamente (…) la comisión de Administración de Divisas, en el ejercicio de sus atribuciones conferidas, adicionalmente a los documentos presentados por la sociedad mercantil (…) inicialmente en el procedimiento para la solicitud de divisas, solicitó para cada una de las solicitudes (…) otros documentos (…) documentación que no fue consignada por el usurario dentro del lapso otorgado de 15 días hábiles”. (Corchetes de esta Corte).
Insistieron en, que “(…) [su] representada en el ejercicio de sus atribuciones conferidas, como lo es, entre otras, velar por la correcta administración de las divisas en los términos establecidos en las leyes, decretos y providencias dictadas para ello, así como en los fundamentos que sirvieron de base para establecer el régimen para la administración de Divisas (…) se reserva el derecho de requerir del usuario la información adicional que considere conveniente conforme a lo previsto en el artículo 10 del Decreto de creación de [esa] Administración Cambiaria en concordancia con el artículo 10 de la Providencia 056 que rige el presente caso”. (Corchete de esta Corte).
Afirmó, que “(…) cuando el literal g del artículo 5 de la Providencia 056 señala: ‘Original y copia del documento de Registro de Inversión Extranjera Directa, expedido por el organismo nacional competente, con sus respectivas modificaciones vigentes, cuando corresponda’, se refiere en primer lugar a que dicho documento debe ser emitido por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) (…) y en segundo lugar, en caso de que dicho registro presente modificaciones, estas deben ser anexadas (…) y es en este caso cuando corresponderá al usuario presentar o no dichas modificaciones, mas no, como alega el recurrente que la frase ‘cuando corresponda’ este referida a un condicionante de consignar o no el Registro de Inversión Extranjera Directa, expedido por el organismo nacional competente cuando corresponda…, el ‘cuando corresponda’ no está ligado a la consignación del registro ni condiciona la consignación o no del registro, él cuando corresponda’ supedita a las modificaciones que pudiera tener la sociedad mercantil”.
Consideró, que “(…) mal puede la sociedad mercantil recurrente argumentar que CADIVI haya inobservado principios fundamentales de derecho público al encuadrar las transacciones de Pepsico Alimentos, S.C.A., en la noción de inversión extranjera directa, pues lo cierto es que la Administración Cambiaria no tiene dentro de sus atribuciones determinar el tipo de inversión de la referida sociedad mercantil, siendo competencia esta de la SIEX (sic)”.
Indicó, que “(…) si bien es cierto que la providencia 056 indica como uno de los requisitos la consignación de los estados financieros NO CONSOLIDADOS, no es menos cierto que [su] representada dentro de la facultad de requerir cualquier otra documentación que considere pertinente a los fines de verificar las solicitudes para la autorización de divisa, solicitó a la sociedad mercantil (…) estados financieros CONSOLIDADOS (…) por lo que dicho requerimiento no deviene de un absurdo por parte de [su] representada”. (Corchetes de esta Corte).
Concluyó, que “(…) considerando que el acto administrativo (…) se encuentra apegado a lo establecido en la Providencia que rige la materia (…) en base a las razones expuestas, solicit[ó] a esta Corte, que la Demanda de Nulidad interpuesta (…) sea declarada SIN LUGAR”. (Corchetes de esta Corte).
-III-
DEL ESCRITO DE INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 29 de enero de 2014, el Abogado Juan Betancourt Tovar, actuado en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, consignó escrito de informe fiscal, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Señaló, que “(…) CADIVI en ejercicio de su función fiscalizadora en resguardo del régimen cambiario, posee amplias facultades para requerir las documentales que estime necesarias para poder evaluar la procedencia o no de las solicitudes, estableciendo lapsos o la oportunidad en que deben ser presentados, términos estos que no pueden ser relajados por los particulares, siendo que esa comisión en el acto recurrido resolvió negar las solicitudes de autorización de adquisición de divisas ante la no consignación de las documentales requeridas para acompañar dichas solicitudes, documentales necesarias para poder efectuar el tramite (…)”
Precisó, que “(…) la parte recurrente no podía excluirse de [esa] obligación de y pretender un relajamiento en cuanto a [su] exigencia de CADIVI y menos fundamentar su incumplimiento bajo el argumento de que esa información específicamente que le fue requerida no le era exigible por ley, mas aun cuando (…) CADIVI se encuentra facultada para requerir las documentales que estime necesarias para evaluar la procedencia o no de dicha solicitud, lo que en modo alguno comporta la violación del principio de exhaustividad ni la fundamentación del acto en un falso supuesto”. (Corchetes de esta Corte).
Afirmó, que “En relación a la violación al principio de confianza legitima invocado por la parte recurrente (…) conviene señalar que la sola interposición de las aludidas solicitudes no comportan per se para la Administración el otorgamiento de las autorizaciones solicitadas, y menos aun cuando tal como se observa en el examen del presente caso omitieron en sus solicitudes información requerida por la Comisión de Administración de Divisas”.
Consideró, que “En atención a lo expuesto, considera el Ministerio Publico que la presente demanda de nulidad interpuesta por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Pepsico Alimentos S.C.A. (…) mediante la cual se negó la solicitud de adquisición de divisas (…) debe ser declarada SIN LUGAR”.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, mediante decisión del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional de fecha 7 de febrero de 2013, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el fondo de la controversia, a lo cual procede con base en el estudio de las actas que conforman el expediente del presente caso, en la manera que sigue:
- De la demanda de nulidad.
Del estudio del expediente del caso, observa esta Corte que la presente controversia versa sobre una demanda de nulidad interpuesta por los Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil Pepsico S.C.A, contra los actos administrativos contenidos en las Providencias Administrativas Nros PROV-ADM-06-5 y PROV-ADM-06-6 de fecha 10 de mayo de 2012, emanadas de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante las cuales negó la solicitud de adquisición de divisas Nros 13768513 y 1404538 hechas por la recurrente.
En ese sentido, los Apoderados Judiciales de la parte demandante sostuvieron, que las reseñadas Providencias Administrativas se encuentran incursas en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, así como la violación por parte de la Comisión del principio de exhaustividad administrativa, confianza legítima y orden público.
Por su parte, la Representación Judicial de la parte demandada, por Órgano de la Comisión de Administración de Divisas, rechazó los vicios denunciados por la recurrente, alegando que su representada actuó en pleno ejercicio de las facultades establecidas por la Ley y demás instrumentos jurídicos aplicables.
Asimismo, el Fiscal del Ministerio Publico expresó, que las amplias facultades de las que dispone la Comisión de Administración de Divisas, la habilitan para solicitar la información que considere oportuna, a los fines de aprobar las solicitudes de divisas, no estándole permitido a los particulares relajar dichas obligaciones de remisión de información solicitada.
Siendo ello así, este Juzgador pasa a decidir sobre cada uno de los vicios denunciados por la recurrente, y las defensas de la parte recurrida, en los siguientes términos.
i. Del vicio de falso supuesto de derecho:
Los Representantes Judiciales de la sociedad mercantil recurrente denunciaron el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto consideraron que la Comisión de Administración de Divisas había interpretado de forma errada las disposiciones de la Providencia Nº 056, mediante la cual se establece el Régimen para la Administración de Divisas Correspondientes a las Inversiones Internacionales y a los Pagos de Regalías, Uso y Explotación de Patentes, Marcas, Licencias y Franquicias así como de Contratos de Importación de Tecnología y Asistencia Técnica, de la Comisión de Administración de Divisas, de fecha 23 de agosto de 2004, concretamente los artículos 1 y 5 literales e y g, toda vez que a su decir, conforme al contenido de dicho instrumento legal, resultaba improcedente la solicitud por parte de la Comisión de los estados financieros consolidados de la empresa receptora de la inversión internacional, debidamente auditados por contador público externo con sus notas complementarias, correspondientes al ejercicio en el cual se realizaba la solicitud y al inmediatamente anterior y el Registro de Inversión Extranjera Directa por ante la respectiva Superintendencia.
En ese sentido indicaron, que los términos Inversión Internacional e Inversión Extranjera son distintos, cubriendo el primero un ámbito de transacciones más amplio que el segundo. Asimismo, señalaron, que la Providencia 056 “en ningún supuesto condiciona la entrega de divisas para el pago de dividendos, a la existencia de una Inversión Extranjera Directa, o limita su ámbito de aplicación a los titulares de Inversiones Extranjeras”, y que además, el artículo 14 del Decreto 2.095 de Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes Licencias y Regalías, establece como requisito, a los fines que proceda el Registro de Inversión Extranjera Directa, los comprobantes de ingreso de divisas al País, siendo que de haberlo solicitado su representada, lo habría considerado improcedente la Superintendencia de Inversión Extranjera, en virtud de la naturaleza jurídica y financiera de la inversión realmente realizada por la empresa.
Sobre este particular, la representación de la parte demandada, tanto en su escrito de alegatos, como de informes, consideró que en virtud de los artículos 2 y 26 del Convenio Cambiario Nº 1 publicado en Gaceta Oficial Nro 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, 10 de la Providencia Nº 056 mediante la cual se establece el Régimen para la Administración de Divisas Correspondientes a las Inversiones Internacionales y a los Pagos de Regalías, Uso y Explotación de Patentes, Marcas, Licencias y Franquicias, así como de Contratos de Importación de Tecnología y Asistencia Técnica, de la Comisión de Administración de Divisas y del artículo 3 numerales 1, 3 y 6 del Decreto Nº 2.302 publicado en Gaceta Oficial Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, se encontraba plenamente facultada para solicitar la información requerida, rechazando con ello el alegado vicio de falso supuesto de derecho.
Aunado a lo anterior, el Fiscal del Ministerio Público, sin hacer mayores precisiones legales, sostuvo que “CADIVI se encuentra facultada para requerir las documentales que estime necesarias para evaluar la procedencia o no de dicha solicitud”.
Para decidir, la Corte Observa:
El vicio de falso supuesto de derecho ha sido definido, tanto por la Jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República como por la doctrina, como aquel que acontece entre otros casos, cuando se está en presencia de una norma, que si bien es legal y aplicable, ha sido interpretada de manera inexacta por el autor del acto administrativo, que se equivoca sobre lo que ella permite o impone realizar. En ese sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 300 del 3-03-2011, Caso Inspectoría General de Tribunales contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, indicó que estudiado vicio se presenta:
“(…) cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando le da un sentido que esta no tiene. Se trata de un vicio que, por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si el proveimiento de la Administración guarda la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal que fundamenta la declaratoria en el contenida (…)”. (Resaltado de esta Corte).

Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional considera necesario citar el contenido de los artículos relacionados con el presente asunto, a los fines de realizar un análisis sobre éstos y con base en ello, verificar si se configuró o no el denunciado vicio de falso supuesto de derecho en razón de los requerimientos hechos por la Comisión de Administración de Divisas, y que no fueron consignados por la recurrente.
Al respecto, la Providencia Nº 056, mediante la cual se establece el Régimen para la Administración de Divisas Correspondientes a las Inversiones Internacionales y a los Pagos de Regalías, Uso y Explotación de Patentes, Marcas, Licencias y Franquicias así como de Contratos de Importación de Tecnología, establece en sus artículos 1, 2, 5 y 10 lo siguiente:
“Artículo 1. La presente Providencia establece el régimen aplicable para la autorización de adquisición de divisas requeridas para honrar compromisos derivados de las actividades de inversión internacional en la República Bolivariana de Venezuela, por parte de las empresas debidamente constituidas o domiciliadas en el país, que sean receptoras de dichas inversiones”.
“Artículo 2. Las divisas autorizadas por la Comisión de Administración de divisas (CADIVI) de conformidad con lo previsto en esta Providencia, solo podrán ser afectadas a los siguientes fines:
(...omissis...)
c) Remisión de utilidades, rentas, intereses y dividendos de la inversión internacional.
(...omissis...)
“Artículo 5. Para la Adquisición de divisas destinadas a la inversión internacional, el usuario deberá presentar ante el operador cambiario autorizado, la solicitud de autorización para la Adquisición de Divisas, acompañada de los siguientes recaudos:
(...omissis...)
e) Original y Copia de los estados financieros de la empresa receptora de la inversión internacional, debidamente auditados por los contadores públicos externos con sus notas complementarias, correspondientes al ejercicio en el cual se realiza la solicitud y al inmediatamente anterior, en el entendido de que no deberán ser consolidados y estar ajustados por efecto de la inflación.
(...omissis...)
g) Original y copia del documento de Registro de Inversión Extranjera Directa, expedido por el organismo nacional competente, con sus respectivas modificaciones vigentes, cuando corresponda.
(...omissis...)
Artículo 10. Sin perjuicio de lo establecido en la presente providencia, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá requerir cualquier otra información o recaudo que considere pertinente. Así mismo (sic) podrá solicitar que las mismas, sean presentadas en documentos originales, copias simples o certificadas, o por medios electrónicos”. (Resaltado de esta Corte).

Por su parte, el Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, establece en su artículo 14:
“Artículo 14. A los efectos del Registro de la inversión extranjera directa, a que se refiere el artículo anterior, deberán ser presentados por ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras, los siguientes documentos:
1. Escrito solicitando el Registro de Inversión Extranjera Directa, acompañado de los comprobantes de ingreso de divisas al país, o de los bienes físicos o tangibles, o de las contribuciones tecnológicas...”.

Y finalmente, el Convenio Cambiario Nº 1 suscrito entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, en sus artículos 1 y 2 dispone:
“Artículo 1. El Banco Central de Venezuela centralizará la compra y venta de divisas en el país, en los términos que se establecen en el presente Convenio Cambiario y los actos normativos que lo desarrollen, así como en los demás Convenios Cambiarios que el Ministerio de Finanzas y el Banco Central de Venezuela acuerden suscribir”. (Resaltado de esta Corte).
“Artículo 2. La coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiera la ejecución de este Convenio Cambiario corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual será creada por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), estará integrada por cinco (5) miembros de libre nombramiento y remoción por el Presidente de la República”. (Resaltado de esta Corte).
Del estudio concatenado de los dispositivos anteriormente transcritos, y de las actas que conforman el expediente judicial, este Órgano Jurisdiccional considera, refiriéndose por separado a los dos requisitos solicitados por la Comisión de Administración de Divisas, y a tal efecto observa lo siguiente:
1. De los estados financieros consolidados
Sobre este particular, consta en el expediente (folio 124) que en fecha 5 de marzo de 2012, la Comisión de Administración de Divisas, con motivo del análisis de las solicitudes de adquisición de divisas Nros. 13768513 y 14464626, requirió de la sociedad mercantil solicitante Pepsico Alimentos S.C.A el siguiente recaudo:
“Copia de los Estados Financieros CONSOLIDADOS auditados por Contador Público independiente, con todas sus páginas (legibles), notas y el respectivo dictamen, elaborados con base en las Normas y Principios de Contabilidad Vigentes en la República Bolivariana de Venezuela, correspondientes a los ejercicios económicos finalizados el 31 de diciembre de 2007, 2008, 2009 y 2010 (Incluida la correspondiente tabla de consolidación”.

Ahora bien, si bien dicha solicitud pudiera encontrar su fundamento, en la Resolución Nº 056 de la Comisión de Administración de Divisas, tantas veces mencionada, la cual establece dentro de su artículo 5, literal e, que para la Adquisición de Divisas destinadas a la inversión internacional, el usuario deberá presentar ante el operador cambiario autorizado, junto con la solicitud de autorización para la Adquisición de Divisas (ADD), el recaudo de “Original y copia de los estados financieros de la empresa receptora de la inversión internacional, debidamente auditados por contadores públicos externos con sus notas complementarias, correspondiente al ejercicio en el cual se realiza la solicitud y al inmediatamente anterior, en el entendido de que no deberán ser consolidados y estar ajustados por efecto de la inflación”; esta Corte observa que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), tiene facultad para el establecimiento de requisitos y procedimientos en materia de solicitudes de Adquisición de Divisas, a tenor de lo dispuesto en los artículo 2 y 26 del Convenio Cambiario Nº 1 suscrito entre el Ejecutivo Nacional y el Banco Central de Venezuela, siendo que tales requisitos fueron dispuestos en la Resolución Nº 056 de fecha 5 de febrero de 2003, antes aludida, dando con ello a los particulares la certeza y seguridad jurídica que una vez cumplidos los requisitos previamente establecidos por ella, y siempre y cuando exista disponibilidad de divisas, sus solicitudes serán tramitadas y admitidas por el órgano competente.
Ahora bien, la Resolución in comento, claramente dispone –tal y como se señaló- en su artículo 5, literal e, que los estados financieros requeridos, no deberán ser consolidados, sin embargo, no es menos cierto que en el mismo acto normativo, en su artículo 10, se establece que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), podrá solicitar “cualquier otra información que considere pertinente”, siendo que, en virtud de tal disposición, se encontraba habilitada para establecer que tales estados financieros fuesen consolidados, en razón de lo cual actuó ceñida a la legalidad aplicable a su actividad, y es por ello que este Juzgador debe rechazar el vicio de falso supuesto sobre este respecto denunciado, y así se declara.
2. Del Registro de Inversión Extranjera Directa
Sobre este particular, consta en el expediente (folio 124) que en fecha 5 de marzo de 2012, la Comisión de Administración de Divisas, con motivo del análisis de las solicitudes de adquisición de divisas Nros 13768513 y 14464626, requirió de la sociedad mercantil solicitante Pepsico Alimentos S.C.A el siguiente recaudo:
“Copia del Registro de Inversión Extranjera Directa debidamente actualizada según los estados financieros al 31/12/2007 (sic) y al 31/12/2010 (sic), tal como indica el Decreto 2.095 Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, en su Artículo 15”

En relación al anterior requerimiento, dicha solicitud encuentra su fundamento en la Resolución Nº 056 de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), la cual establece dentro de su artículo 5, literal g, que para la Adquisición de Divisas destinadas a la inversión internacional, el usuario deberá presentar ante el operador cambiario autorizado, junto con la solicitud de autorización para la Adquisición de Divisas (ADD), el recaudo de “Original y copia del documento de Registro de Inversión Extranjera Directa, expedido por el Organismo Nacional Competente, con sus respectivas modificaciones vigentes, cuando corresponda”.
En consideración a lo anterior, se plantea la necesidad de dilucidar hacia qué tipo de operación comercial estarían destinadas las cantidades de divisas solicitadas por la sociedad mercantil peticionante, toda vez que el Registro por ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras Directas, procede, evidentemente, cuando los operadores comerciales realizan actos de esa naturaleza.
En ese sentido, el Decreto 2.095 del Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, el cual fue invocado por la Comisión de Administración de Divisas como fundamento legal de su requerimiento, dispuso en su artículo 2 una definición de lo que debe entenderse por Inversión Extranjera Directa, en los siguientes términos:
“Artículo 2: A los efectos de las definiciones contenidas en el Capítulo I de la Decisión de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, se consideran:
a) Los aportes provenientes del exterior, propiedad de personas naturales o jurídicas extranjeras, destinadas al capital de una empresa, en moneda libremente convertible o en bienes físicos o tangibles, tales como plantas industriales, maquinarias nuevas o reacondicionadas, equipos nuevos o reacondicionados, repuestos, partes y piezas, materias primas y productos intermedios”. (Resaltado y Subrayado de esta Corte).
De la definición anterior, se colige con meridiana claridad, que la inversión extranjera directa ocurre cuando ingresan al país bienes de capital provenientes de persona naturales o jurídicas extranjeras, con la finalidad de obtener algún beneficio de inversión, lo cual puede ocurrir por la participación accionaria de empresas constituidas en el territorio venezolano.
Ahora bien, riela en el expediente del presente caso (folios 246 al 249), la información suministrada por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), órgano rector de las inversiones extranjeras hechas en el país, en la cual se señala que:
“La sociedad mercantil Venezolana Pepsico Alimentos S.C.A, se constituye el 27 de junio de 2011 según consta de documento debidamente protocolizado por ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, anotado bajo el Nº 30 Tomo 125-A; teniendo dentro de su composición accionaria a las sociedades extranjeras CARONI INVESTMEN, LLC con la cantidad de 49.179 acciones con un valor nominal de Bolívares Uno (Bs. (1,00) cada una, para un total de Bolívares Cuarenta y Nueve Mil Ciento Setenta y Nueve exactos (49.179,00) y PRODUCTOS SAS, CV con la cantidad de 50.138 acciones con el mismo valor nominal, para un total de Bolívares Cincuenta Mil Ciento Ochenta y Tres exactos (50.138.00).
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el literal a del numeral 1º del artículo 2 del Decreto Nº 2095, el cual contiene el Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías; se define lo que debe entenderse como inversión extranjera directa, al estipular lo siguiente:
(...omissis...)
En ese sentido, una vez demostrado por el particular interesado, que estamos en presencia cierta de una inversión extranjera directa, susceptible de registro por ante este Organismo, se aplica lo estipulado en el artículo 13 del mencionado Decreto Nº2095, el cual ordena la participación y registro de inversión por ante esta Superintendencia (…).
En ese orden de ideas, este Despacho notifica que fue el pasado 27 de septiembre de 2011, cuando recibió de parte de la sociedad mercantil venezolana PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A., solicitud de registro de inversión extranjera directa, realizadas por sus accionistas las sociedades mercantiles extranjeras CARONI INVESTMENT, LLC y PRODUCTOS SAS, CV motivo por el cual se emitieron las respectivas constancias solicitadas…”.
De conformidad con la información suministrada por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), esta Corte constata, en primer lugar, que visto que la empresa PEPSICO ALIMENTOS, S.C.A, fue constituida con aportes de capital de empresas extranjeras (CARONI INVESTMENT LLC y PRODUCTOS SAS, CV), se estaba en presencia de una inversión extranjera directa, de conformidad con el artículo 2 del Decreto Nº 2095 de Reglamento del Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, por lo cual resultaba procedente el registro de la empresa receptora de la inversión extranjera, por ante dicha Superintendencia, dentro de los 60 días continuos siguientes a la fecha en que se inscriba en el registro mercantil correspondiente (articulo 33 ejusdem), y en segundo lugar, que en fecha 26 de julio de 2012, la Superintendencia de Inversiones Extranjeras otorgó la constancia de registro de inversión extranjera, correspondiente a la empresa Receptora PEPSICO ALIMENTOS S.C.A. respecto a su inversionista CARONI INVESTMENT LLC, es decir, con posterioridad a la solicitud de divisas hecha por la recurrente a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) para el pago de dividendos a inversionistas extranjeros, lo cual ocurrió en fecha 6 de octubre de 2011.
En tal sentido, este juzgador verifica, que resultaba procedente la solicitud por parte de la mencionada Comisión a la sociedad mercantil solicitante de divisas, del registro de Inversión Extranjera Directa, de conformidad con el artículo 5, literal g, de la Providencia Nº 056 mediante la cual se establece el Régimen para la Administración de Divisas Correspondientes a las Inversiones Internacionales y a los Pagos de Regalías, Uso y Explotación de Patentes, Marcas, Licencias y Franquicias así como de Contratos de Importación de Tecnología, siendo que, la condición “cuando corresponda” establecida en dicho artículo, se refiere es a las modificaciones y actualizaciones de dicho registro, en aquellos casos en los cuales se haya procedido a dichas modificaciones o actualizaciones.
En virtud de lo anterior, la sociedad mercantil PEPSICO ALIMENTOS S.C.A, debió en todo caso, informar a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) que el requisito solicitado, se encontraba en trámite por ante el órgano correspondiente, pero en ningún caso aducir, que se encontraba exenta de presentar el documento requerido por la Administración, a los fines de otorgarle las divisas solicitadas.
Visto así, respecto a la solicitud del Registro de Inversiones Extranjeras, requerido por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a la empresa peticionante, resultaba conforme a derecho, lo cual conduce a este Órgano Jurisdiccional a rechazar el vicio de falso supuesto de derecho, respecto a este requerimiento, y así se declara.
ii. Del la presunta violación al principio de Seguridad Jurídica y Confianza Legítima.
Los Apoderados Judiciales de la recurrente en nulidad, sobre la presente denuncia destacaron que, “(…) las Providencias Administrativas 06-5 y 06-6, han inobservado el Principio de Confianza Legítima, reconocido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, así como en la Jurisprudencia y Doctrina tanto Nacional como Extranjera, el cual, se encuentra dirigido a salvaguardar, junto con la buena fe, el valor de la seguridad jurídica (…)”.
Señalaron igualmente, que “(…) [e]l ámbito regulador de la inversión internacional ha sido dispuesto en función de su ejecución sin arbitrariedades ni obstáculos, apartando aquellos que sean requeridos por normas de rango de ley, situación que, en atención a la garantía constitucional de la seguridad jurídica dispuesta en el artículo 299 de la Constitución, ha generado la convicción en el inversionista internacional de la factible y justa liquidación de sus dividendos en moneda convertible y sin dilaciones o demoras, tal y como lo contempla los artículos 7, 8, 9 y 12 del DLPPI, situación que de no ser cumplida por el estado dará lugar al reclamo de las indemnizaciones correspondientes (…)”.
Siendo que, a su decir “(…) queda evidenciada la inobservancia del Principio de Legalidad contenido en el artículo 137 de la Constitución, en virtud que no hubo de parte de CADIVI una sumisión integral al orden jurídico, al haber otorgado el tratamiento de `inversión extranjera´ a las operaciones económicas realizadas por [su] Representada, cuando lo cierto es que las actuaciones comerciales verificadas revisten el carácter de ‘inversión internacional’ y por tanto, tales derechos se encuentran delimitados en su propio ámbito normativo, tal y como lo prevé el numeral 2 del artículo 3 del DLPPI (sic) (…)”. (Corchetes de esta Corte).
En análisis de los anteriores alegatos, esta Corte estima conveniente hacer alusión al criterio sostenido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con relación al derecho a la seguridad jurídica y el principio de legalidad, específicamente, a lo establecido en sentencia Nº 3180 de fecha 15 de diciembre de 2004 (Caso: Rafael Ángel Terán Barroeta y otros), donde se expuso lo siguiente:
“El principio de seguridad jurídica como tal no se encuentra establecido en la vigente Constitución.
Pero a pesar que el Texto Fundamental expresamente no lo define, el artículo 299 Constitucional, en lo relativo al sistema económico, señala: ‘(...) El Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población y fortalecer la soberanía económica del país, garantizando la seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimiento de la economía, ...’.
La seguridad jurídica aparece ligada al fortalecimiento de la economía del país, pero considera la Sala, que ella obedece a un criterio más amplio, que se derivaría del propio Texto Constitucional y que se convierte en un principio constitucional.
Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. En ese sentido en Venezuela existe total seguridad jurídica desde el momento que la normativa vigente es la que se ha publicado, después de cumplir con los diversos pasos para su formación, en los órganos de publicidad oficiales, por lo que surge una ficción de conocimiento para todos los habitantes del país, y aún los del exterior, de cuál es el ordenamiento jurídico vigente, el cual no puede ser derogado sino por otra ley, que a su vez, tiene que cumplir con los requisitos de validez en su formación, y con los de publicidad.
Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.
(...omissis...)
Tan ello es así, que las interpretaciones de la Sala Constitucional tienen carácter vinculante, en materia constitucional (artículo 335 constitucional); las de la Sala de Casación Civil, si bien es cierto que no son vinculantes, sin embargo los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de dicha Sala, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, tal como lo exige el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil; y durante la vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, un efecto análogo al de la Casación Civil, producía la sentencia de la Sala de Casación Penal cuando casaba en interés de la ley, ya que advertía a los jueces de instancia (sentenciadores) la infracción o infracciones cometidas, para que no vuelvan a incurrir en ellas (artículo 347), a lo que se aunaba la publicación del fallo (artículo 354 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal).
La uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando, sorprendiéndose así la buena fe de los usuarios del sistema’. (Vid. Sentencia de la referida Sala Nro. 3180 del 15 de diciembre de 2004, caso: TECNOAGRÍCOLA LOS PINOS TECPICA, C.A.)”. (Destacado de esta Corte).

De esta forma, el principio de seguridad jurídica, ineludiblemente vinculado al principio de confianza legitima, sólo puede ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado.
Dentro de este contexto, esta Corte considera necesario reproducir lo argumentado ut supra con respecto al incumplimiento por parte de PEPSICO, en satisfacer los requerimientos de CADIVI en el marco del procedimiento de solicitud para autorización y liquidación de divisas destinadas al pago de dividendos a inversores extranjeros, por cuanto la documentación solicitada era conforme a derecho, lo cual mantiene incólume el principio de legalidad y los invocados principios de orden público, en cuanto al proceder de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX).
En efecto, si la parte recurrente no consignó todos los recaudos exigidos por el Órgano Administrativo competente, los cuales, como ya se indicó previamente, fueron requeridos en ejercicio de las potestades que legalmente le fueron conferidas, en el marco de los procedimientos que éste sustancia previo a la autorización definitiva de cualquier tipo de divisas, mal podría PEPSICO esperar algún resultado distinto a la negativa aquí impugnada.
Siendo esto así, en el caso bajo estudio no se evidencia amenaza a los principios invocados por la sociedad mercantil recurrente, pues los actos dictados por la Comisión de Administración de Divisas han sido producto del incumplimiento de exigencias legales contempladas en la Providencia Nº 056, que regula el tipos de solicitudes cambiarias aquí analizadas; ello así, esta Corte debe necesariamente desestimar tales denuncias, y así se declara.
Finalmente, una vez declarada la improcedencia de los argumentos expuestos por la Representación Judicial de la sociedad mercantil Pepsico Alimentos S.C.A, esta Corte declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta, y así se declara
-VI-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la sociedad mercantil PEPSICO ALIMENTOS S.C.A, en fecha 31 de enero de 2013 contra los actos administrativos contenidos en las Providencias Administrativas Nros PROV-ADM-06-5 y PROV-ADM-06-6 de fecha 10 de mayo de 2012, emanados de la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy día CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX) .
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

OSWALDO ENRIQUE RODRIGUEZ RUGELES

El Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.

EXP. Nº AP42-G-2013-000047
FVB/32

En fecha ___________________ ( ) de ______________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) __________de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2016- _____________.

La Secretaria.