TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-G-2014-000399
En fecha 8 de diciembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, por la abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.204, actuando con el carácter de apoderada judicial del fondo de comercio OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA ANTIGUA, firma personal propiedad del ciudadano José de la Cruz Garay, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.936.610, domiciliado en la ciudad de San Antonio del estado Táchira, e inscrito dicho fondo, por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 25 de junio de 1998, bajo el Nº 92, Tomo 6-B; contra la Resolución Nº 152-14 de fecha 14 de noviembre de 2014, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el referido Operador Cambiario en fecha 17 de julio de 2014, contra la Resolución Nº 081-14 de fecha 11 de junio de 2014, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.446 el 3 de julio de 2014, a través del cual a su vez, fue revocada la autorización de funcionamiento del mencionado Operador Cambiario demandante.
En fecha 9 de diciembre de 2014, se dio cuenta a esta Corte. En esa misma oportunidad, se ordenó oficiar a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que se sirviera remitir a esta Corte los antecedentes administrativos relacionados con el caso, para lo cual se concedió un lapso de diez (10) días hábiles, contados a partir que constara en autos la respectiva notificación. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En la misma fecha, se libró el oficio ordenado.
El 13 de abril de 2015, se dejó constancia que en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Doctores Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, Juez; en consecuencia, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fechas 26 de marzo, 6 de abril, 23 y 29 de septiembre de 2015, fueron recibidos en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo; diligencias a través de las cuales, la abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, actuando con el carácter de apoderada judicial del fondo de comercio Operador Cambiario Fronterizo La Antigua, expuso consideraciones y argumentos referidos a las modificaciones contenidas en el Decreto Nº 1.401 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.154 Extraordinario, de fecha 19 de noviembre de 2014 y solicitó fuera analizado el marco jurídico vigente.
En fecha 21 de enero de 2016, la abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, actuando con el carácter de apoderada judicial del fondo de comercio Operador Cambiario Fronterizo La Antigua, solicitó oficiar al ente demandado, en cumplimiento a lo ordenado por esta Corte mediante auto de fecha 9 de diciembre de 2014.
En fecha 26 de enero de 2016, se pasó el expediente al Juez Ponente Alexis José Crespo Daza.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 8 de diciembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, por la abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, actuando con el carácter de apoderada judicial del fondo de comercio Operador Cambiario Fronterizo La Antigua, contra la Superintendencia de las Instituciones Del Sector Bancario (SUDEBAN), con base a los siguientes fundamentos de hecho y derecho:
Señaló, que “(…) ocurro, estando dentro del lapso legal establecido en las Leyes que rigen la materia, para ejercer como en efecto ejerzo en nombre de mi representado, RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 152-14 de fecha 14 de Noviembre (sic) de 2014; notificado a mi representado en fecha 20 de Noviembre (sic) de 2014; mediante Oficio signado No. SBIF-DSB-CJ-PA-39652, de fecha 14 de Noviembre (sic) de 2014; emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del escrito).
Agregó, que “(…) el acto administrativo contenido en la Resolución 152.14, es la decisión dictada por el Organismo competente (…)”, mediante la cual fue declarado Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el referido Operador Cambiario contra la Resolución Nº 081-14 de fecha 11 de junio de 2014, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.446, de fecha 3 de julio de 2014, a través del cual a su vez, se decidió revocar a su mandante, la autorización de funcionamiento como Operador Cambiario.
Expresó, que “En fecha 27 de mayo de 2004, EL OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA ANTIGUA, fue notificado mediante oficio identificado con la nomenclatura SIB-DSB-CJ-OD-17907 de fecha 27 de mayo de 2014, que debía comparecer por ante la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…) hizo acto de presencia (sic) acompañado con su representante legal y con el presidente de la Asociación de Operadores Cambiarios Fronterizos del estado Táchira (…) En ese acto se levantó el Acta de Audiencia, en cuyo texto la ciudadana Superintendente dictó medida de ‘(…) REVOCAR LA AUTORIZACIÓN DE FUNCIONAMIENTO DEL OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA ANTIGUA(…)’; Esta decisión dictada por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, en el Acta de Audiencia accionada, materializó la violación de varios derechos y garantías constitucionales; entre otros el derecho a ejercer la actividad económica de su preferencia (…), trasgrede derechos y garantías fundamentales del recurrente, como es el ejercicio de su actividad mercantil; el derecho al trabajo, violación al derecho a la libre iniciativa, libre empresa, la libertad de asociación y la libre competencia consagrados en el artículo 112.- 115.- 299.- (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del escrito).
Precisó, con respecto al acto administrativo mediante el cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por dicha parte, que “(…) No analizó ni tomó en consideración el Órgano de la Superintendencia el texto, contenido, y alcance constitucional del Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en donde se consagra también la responsabilidad de los funcionarios públicos (…) impugno la Resolución 152-14 de fecha 14 de noviembre de 2014 recurrida; y demando su nulidad por considerar que no se ajusta a la realidad de los hechos y del Derecho Constitucional y legal en que fundamentó mi representado el Recurso de Reconsideración (…)”.
Solicitó, a esta Corte “(…) se pronuncien sobre la declaratoria de Nulidad absoluta del Acto Administrativo contenido en la Resolución aquí recurrida, por ser violatoria de principios y garantías constitucionales, al fundamentarse en disposiciones que transgreden estos principios y garantías constitucionales (…) y en consecuencia anulen los Actos Administrativos (…) y acuerden medida cautelar innominada a su favor, de conformidad con la ley que rige la materia (…)”. (Negrillas del escrito).
Puntualizó, que “(…) Ejerzo en nombre y a favor de mi representada, ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL; de conformidad con lo previsto en los artículos 1.-, 2.-, 5.-, 22.- (sic), de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…) acuerden la suspensión en su aplicación de la decisión dictada en la Resolución aquí recurrida y la inaplicabilidad de las Disposiciones 36.-, 29.-, 9.-, 14.- (sic), del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (…) hasta tanto haya pronunciamiento al fondo de la materia principal; para proteger al (sic) Fondo de Comercio ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA ANTIGUA’, de la acción de cierre de su establecimiento ordenado en la decisión del Acto Administrativo contenido en la Resolución recurrida (…)”. (Negrillas, mayúsculas y subrayado del escrito).
Reseñó, que “En Oficio No. SBIF-CJ-3840 de fecha veintitrés (23) de mayo de 1999; (sic) Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; otorgó autorización a mi representado, Fondo de Comercio ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA ANTIGUA’ (…) para ejercer la actividad económica de operaciones de compra y venta de divisas en efectivo, y demás operaciones cambiarias compatibles con su naturaleza, autorizadas por el Banco Central de Venezuela. A partir de esa fecha, mi representada inició sus actividades Cambiarias en la zona fronteriza, ejerciéndolas en forma diaria, constante y ajustada al ordenamiento jurídico que rige la materia, y con ello prestando un servicio esencial cambiario en la actividad comercial que se ejerce en forma permanente en el eje fronterizo San Antonio-Ureña del Estado Táchira, servicio que no brindan las otras Instituciones Financieras Bancarias, dada la naturaleza y el tipo de servicio cambiario”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
Manifestó, que “(…) La asimilación jurídica de los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS, en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente, ocurrió a partir del 03 de Noviembre (sic) de 2001 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Arguyó, que “En fecha 25 de octubre de 2011, los Operadores Cambiarios Fronterizos del eje San Antonio –Ureña, del Estado Táchira; introdujeron por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Recurso de Nulidad solicitando la declaratoria de Nulidad por Inconstitucional e Ilegalidad, del artículo 36.- (sic) Tercer Aparte, del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, publicado en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 39.627, de fecha 02 de marzo de 2011, publicación de conformidad con lo previsto en la Disposición Final, Única. (sic) del Decreto Ley mediante la cual se imprimió en un solo texto la Ley de Instituciones del Sector Bancario (…) en concordancia con los artículos 9.-, y 29.- (sic), eiusdem; y con ellos, fuese declarada la inaplicabilidad de los artículos vinculantes al mismo; regulados en el TÍTULO III, que trata de la Dirección y Administración; artículos 231.-, 32.-, 34.-, 35.- (sic), eiusdem, por presuntamente trasgredir expresas normas constitucionales, referidas a derechos, principios y garantías constitucionales: Derecho de igualdad ante la Ley, consagrado en el artículo 21.- (sic), de la Constitución Bolivariana de Venezuela, Principio de proporcionalidad, y en él (sic), equidad (sic) justicia en la aplicación de la Ley, consagrados en los artículos 2.-, 19.-, 20.-, y 26.- (sic), eiusdem, defensa de los Derechos Humanos: Derecho a la Libre Asociación; a la Libre Competencia, garantía de la propiedad privada como consecuencia de las modificaciones incorporadas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario (…)”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Señaló, que conjuntamente con el recurso de nulidad, solicitaron ante dicha Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia “(…) MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL (…) acordaran la suspensión en su aplicación del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY DE INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (…) como mecanismo de protección de sus garantías constitucionales. Igualmente se solicitó la suspensión en su aplicación de las Disposiciones Transitorias: Segunda, Tercera, Quinta, Sexta y Décima, en lo que sea aplicable a los OPERADORES CAMBIARIOS FRONTERIZOS (sic) y de las Resoluciones dictadas por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…) se denunció la presunta violación de los principios de proporcionalidad, justicia y equidad, consagrados en el artículo 19.-, 20.-, 26.- (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) la presunta violación al derecho a la libre iniciativa, la libre empresa, libertad de asociación y la libre competencia (…) ilegalidad del artículo 36, tercer aparte (…) ”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Delató, que la decisión administrativa contenida en “(…) la Resolución Nº 152-14 de fecha 14 de noviembre de 2014 (…) aparte de trasgredir normas y disposiciones constitucionales y legales, constituye una decisión inconveniente e inoportuna al interés público en el orden económico y en el orden social; siendo que las normas y disposiciones constitucionales y legales deben privar sobre cualquier decisión de orden público que se pretenda instaurar (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Puntualizó, que “(…) de materializarse el acto administrativo de Revocatoria de la autorización de funcionamiento por parte de los Operadores Cambiarios Fronterizos en el eje fronterizo San Antonio – Ureña, y cerraran sus establecimientos, derivará de inmediato en un mercado negro cambiario, ante la presión y necesidad de los lugareños de realizar sus intercambios comerciales e industriales, y convertirían a cada establecimiento industrial y comercial en un agente cambiario de hecho, lo cual ocurría antes de regular la actividad cambiaria en la Ley (…)”.
Consideró, que “(…) No existen elementos de orden jurídico que conlleven a la revocatoria de autorización del Fondo de Comercio ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA ANTIGUA’. Ello es contrario a derecho. Por lo antes expuesto, los Actos Administrativos aquí recurridos está (sic) viciados de Nulidad, y así solicito sea declarada (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Alegó, que “(…) actuando en defensa de los Derechos y Garantías Constitucionales y legales de mi representado hoy trasgredidos; y ante la amenaza legal de un inminente cierre al establecimiento de mi representado por parte del Organismo decisor; ejerzo en su nombre, conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra los Actos Administrativos arriba identificados, la Acción de Medida Cautelar de Amparo Constitucional, en protección a la amenaza que tiene mi representado de que le ordenen el cierre inmediato de su establecimiento, como consecuencia de (sic) actos administrativos contenidos en el Oficio y la Resolución recurridos que revocan la autorización de funcionamiento del ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA ANTIGUA’ (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Denunció, que “(…) de materializarse el cierre del establecimiento de mi representado por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Cambiario, fundamentándose en esa decisión contenida en los Actos Administrativos aquí recurridos; se estaría en franca violación del ordenamiento jurídico constitucional y legal.
Agregó, que “(…) al Revocar la autorización de funcionamiento de la actividad (sic) de Operador Cambiario a mi representado, ello le causaría daños irreparables de carácter patrimonial. El cierre que pende sobre mi representado lleva implícito la trasgresión del marco constitucional y legal que le dio vida jurídica. Todo de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales en sus artículos 2.-, 3.-, 5.-, 6.-, 22.- (sic), en concordancia con los artículos 1º, 2º; 7º; 10º; 15º; 21º; 22º; y 29º (sic), eiusdem y los derechos y garantías consagrados en los Artículos 3.-, 7.-, 21.-, 22.-, 23.-, 25.-, 112.-, 113.-, 118.-, 137.-, 138.-, 139.-, 140.-, 153.-, 155.-, 299.-, 318.-, 320.-, 327.- (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) cuyo contenido, propósito y alcance, invoco a favor de mi representada (…)”. (Negrillas del escrito).
Consideró, que “(…) Es procedente esta acción de Amparo Constitucional a favor de mi representado, fundamentado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 25 eiusdem; y su desarrollo en los Artículos (sic) de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales”. (Negrillas del escrito).
En el mismo sentido, solicitó “(…) se sirvan decretar medida cautelar innominada dirigida a suspender de inmediato cualquier acción por parte del organismo público que esté dirigida a la materialización de las consecuencias de los actos administrativos recurridos, como lo es el que, por la vía coactiva se le ordene cerrar su establecimiento y se le prohíba seguir ejerciendo sus actividades de operador cambiario fronterizo, en la zona del eje fronterizo San Antonio Ureña; para lo cual fue autorizada, inaplicar las disposiciones y/o normas dictadas en contravención de expresas normas de orden Constitucional y Legal (…)”. (Negrillas del escrito).
Aseveró, que “(…) los Actos Administrativos objeto del Recurso Contencioso de Nulidad y Acción de Amparo Constitucional, con solicitud de Medida Cautelar Innominada, violan y transgreden derechos constitucionales, consagrados en la Constitución Bolivariana de Venezuela y por tanto el procedimiento de Nulidad para atacar los Actos Administrativos recurridos dirigidos a preservar los derechos constitucionales de mi representado resultaría ineficaz ante la amenaza y/o la ocurrencia de situaciones de hechos violatorias al ordenamiento jurídico y legal (…)”.
Sostuvo, que “La acción de Amparo Constitucional aquí ejercida es admisible por cuanto mi representada no ha recurrido por otras vías judiciales ordinarias y no han (sic) hecho uso de medios judiciales preexistentes” (Negrillas del escrito).
Solicitó, que en virtud de lo antes expuesto “(…) se restituya el principio de legalidad y el estado de derecho, la aplicación de las normas constitucionales (sic) disposiciones legales arriba señaladas, cuya consecuencia jurídica es, necesariamente, el reconocimiento por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de la nulidad absoluta del ACTO ADMINISTRATIVO CONTENIDO EN LA Resolución No. (sic) 152-14 de fecha 14 de noviembre de 2014; notificado a mi representado en fecha 20 de noviembre de 2014; emanado de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (…) y en consecuencia mi representada continúe en el Ejercicio de su actividad cambiaria fronteriza”. (Negrillas, subrayado y mayúsculas del escrito).
Finalmente, en el Capítulo VI, denominado por la accionante como “DEL PETITORIUM”; requirió, que “(…) se sirvan valorar en su justa dimensión, todas las pruebas y documentos aportados, los cuales son imprescindibles en su análisis, a los fines de declarar la NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo contenido (…) en la Resolución Nº 152-14 de fecha 14 de noviembre de 2014 (…) acuerden la suspensión en su aplicación de la decisión dictada en la Resolución aquí recurrida y la inaplicabilidad de las Disposiciones 36.-, 29.-, 9.-, 14.- (sic), del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario presuntamente violatorias de principios y Garantías Constitucionales (…) como mecanismo de protección de sus garantías constitucionales, hasta tanto haya un pronunciamiento al fondo de la materia, para proteger Fondo de Comercio ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA ANTIGUA’, de la acción de cierre de su establecimiento ordenado en la decisión del Acto Administrativo contenido en la Resolución recurrida (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del escrito).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, debe esta Corte establecer su competencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por la abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, actuando con el carácter de apoderada judicial del fondo de comercio Operador Cambiario Fronterizo La Antigua, contra la Resolución Nº 152-04 de fecha 14 de noviembre de 2014, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el referido Operador Cambiario en fecha 17 de julio de 2014, contra la Resolución Nº 081-14 de fecha 11 de junio de 2014.
Ante tal circunstancia, se observa que existe una Ley especial que rige las actividades del sector bancario; la Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.015 Extraordinario de fecha 28 de diciembre de 2010, cuyo artículo 234, prevé lo atinente a la competencia para conocer y decidir en vía jurisdiccional la controversias que surjan como consecuencia de actos administrativos emanados de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, señalando que la misma corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Capital -aún Cortes de lo Contencioso Administrativo-, hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción.
En similares términos quedó establecida la competencia jurisdiccional, mediante el artículo 231 del Decreto Nº 1.402, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 6.154 Extraordinario de fecha 19 de noviembre de 2014, contentivo del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario.
En virtud de lo precedentemente expuesto, esta Corte resulta competente para conocer en primer grado de jurisdicción la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada incoada por la abogada María del Amparo Parejo de Hibirma actuando como apoderada judicial del fondo de comercio Operador Cambiario Fronterizo La Antigua, contra la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). Así se decide.
-De la admisión provisional del recurso
Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer la demanda interpuesta, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de emitir pronunciamiento sobre los requisitos de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como respecto al cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiusdem; sin embargo en vista que la presente acción fue incoada conjuntamente con amparo cautelar, este Órgano Jurisdiccional estima oportuno traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 780 de fecha 4 de julio de 2012, (caso: María Alejandra Lugo de Núñez), en la cual precisó que el procedimiento más eficaz para la tramitación del amparo cautelar, por ajustarse a la exigencia de tutela judicial efectiva es el establecido por ese Órgano Jurisdiccional mediante Sentencia N° 402 de fecha 15 de marzo de 2001 y publicada el 20 de ese mes y año, Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, conforme a la cual:
“(…) recibida la solicitud de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, la Sala revisará la admisibilidad de la acción principal con prescindencia de la caducidad del recurso, cuyo examen, de resultar procedente el amparo, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. Igualmente, de existir oposición a esa medida cautelar, se aplicará lo previsto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, norma que remite a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (ver sentencia de esta Sala N° 062 del 2 de febrero de 2012). Así se decide (…)”. (Negrillas de esta Corte).
Atendiendo al criterio parcialmente transcrito, este Órgano Colegiado, pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional, a cuyos efectos, deben examinarse las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción de la caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada al momento de la admisión definitiva del recurso.
Ello así, observa esta Corte que en la citada causa no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; igualmente no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; asimismo el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que resulte imposible su tramitación; no se observa cosa juzgada, del mismo modo al menos en esta etapa procesal, no se constata de la documentación que riela al expediente judicial que la presente demanda esté incursa en algún supuesto de inadmisibilidad previsto en la citada Ley.
De esta manera, actuando esta Corte como Juez Constitucional, en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse sobre el amparo cautelar haciendo énfasis en que no se revise el requisito de caducidad, ADMITE provisionalmente la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada incoada por la abogada María del Amparo Parejo de Hibirma actuando como apoderada judicial del fondo de comercio “Operador Cambiario Fronterizo La Antigua” contra la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). Así se decide.
-Del Amparo Cautelar
Admitida provisionalmente como ha sido la presente causa, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con la demanda de nulidad y medida cautelar innominada, y a tal efecto se observa en primer lugar, de los argumentos expuestos por la representación judicial de la parte demandante en el escrito libelar inserto desde el folio 1 al 27 del presente expediente, que:
Alegó que ejercía “(…) conjuntamente con el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (…), la Acción de Medida Cautelar de Amparo Constitucional, en protección a la amenaza que tiene mi representado de que le ordenen el cierre inmediato de su establecimiento, como consecuencia de (sic) actos administrativos contenidos en el Oficio y la Resolución recurridos que revocan la autorización de funcionamiento del ‘OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA ANTIGUA’ (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
En el mismo sentido, solicitó “(…) se sirvan decretar medida cautelar innominada dirigida a suspender de inmediato cualquier acción por parte del organismo público que esté dirigida a la materialización de las consecuencias de los actos administrativos recurridos, como lo es el que, por la vía coactiva se le ordene cerrar su establecimiento y se le prohíba seguir ejerciendo sus actividades de operador cambiario fronterizo, en la zona del eje fronterizo San Antonio Ureña; para lo cual fue autorizada, inaplicar las disposiciones y/o normas dictadas en contravención de expresas normas de orden Constitucional y Legal (…)”. (Negrillas del escrito).
Ahora bien, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en cuanto a la pretensión de amparo ejercida de forma conjunta con demanda de nulidad, que si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto -previsto en el artículo 105 y siguientes de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa-, se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Ver sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, por dicha Sala, en el caso: Marvin Enrique Sierra Velasco).
Por ello, a juicio de la referida Sala “(…) al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada (…)”. (Negrillas de esta Corte).
En tal sentido, debe analizarse principalmente el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la accionante.
En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Establecido lo anterior, pasa esta Corte a revisar la información y demás elementos consignados en el expediente, a fin de verificar los requisitos de admisibilidad y de ser el caso, de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto administrativo que eventualmente resulte anulado, pudiendo constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
En tal sentido, se observa, que el presente caso, la representación judicial del fondo de comercio Operador Cambiario Fronterizo La Antigua, ejerció el 8 de diciembre de 2014 “(…) Recurso Contencioso de Nulidad conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional y solicitud de Medida Cautelar Innominada (…)”, por considerar que la Resolución Nº 125-14 de fecha 14 de noviembre de 2014, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) y el acto confirmado a través de la aludida decisión, vulneraban sus derechos constitucionales al ejercicio de la actividad económica de su preferencia, al derecho a la libre iniciativa, libre empresa, la libertad de asociación, libre competencia; el derecho al trabajo; el derecho a la igualdad frente a la ley, así como también alegó que vulneró el principio de proporcionalidad, justicia, equidad y participación ciudadana.
Precisado lo anterior, observa esta Corte que la demandante planteó la acción de amparo constitucional en forma simultánea o conjunta a una medida cautelar, ambas dirigidas a suspender los efectos de la actuación administrativa recurrida, cuando de haber querido solicitar alguna de las providencias cautelares, debió haberlo hecho con carácter subsidiario a la primera, tal y como lo ha establecido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 780 de fecha 4 de julio de 2012, (caso: María Alejandra Lugo de Núñez); notándose además, en este caso en particular de los fundamentos expuestos en el escrito libelar, que se persigue con el amparo cautelar el mismo fin que la medida cautelar innominada.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional conforme al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, visto que la parte accionante acudió al mismo tiempo a las vías judiciales alternas para lograr la tutela cautelar; visto el carácter extraordinario del amparo constitucional, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece:
“Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:
(…Omissis…)
5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (…)”.
En consecuencia, por cuanto el accionante ejerció en forma simultánea o conjunta amparo cautelar con una medida cautelar innominada de suspensión de efectos, resulta INADMISIBLE el amparo cautelar, en atención a lo dispuesto en la norma antes transcrita, pues el solicitante acudió al mismo tiempo a dos vías judiciales alternas, sin alegar subsidiaridad de una respecto de la otra. Así se declara.
Finalmente, corresponde a esta Corte indicar que con relación al requisito de la caducidad del recurso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia señaló, que “(…) cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación” (Vid. Sentencia Nº 1050 de fecha 3 de agosto de 2011).
Con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad al criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar el ejercicio de análisis del requisito de la “Caducidad de la acción” atendiendo a la previsión consagrada en el numeral primero del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Siendo ello así, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que revise la caducidad de la acción y se pronuncie acerca de la admisibilidad de la demanda de nulidad de manera definitiva y de ser procedente, abra y remita a esta Corte, el cuaderno separado a los fines de decidir sobre la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así decide.
III
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, por la abogada María del Amparo Parejo de Hibirma, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 32.204, actuando con el carácter de apoderada judicial del fondo de comercio OPERADOR CAMBIARIO FRONTERIZO LA ANTIGUA, contra la Resolución Nº 152-14 de fecha 14 de noviembre de 2014, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el referido Operador Cambiario en fecha 17 de julio de 2014, contra la Resolución Nº 081-14 de fecha 11 de junio de 2014.
2.- ADMITE provisionalmente la referida demanda de nulidad;
3.- INADMISIBLE el amparo cautelar solicitado.
4.- Se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines que revise la caducidad de la acción y se pronuncie acerca de la admisibilidad de la demanda de nulidad de manera definitiva y de ser procedente, abra y remita a esta Corte el cuaderno separado a los fines de decidir sobre la medida cautelar innominada solicitada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.
AJCD/2
Exp. N° AP42-G-2014-000399
En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

La Secretaria.