TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-000605
En fecha 6 de junio de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 14-427, de fecha 12 de mayo de 2014, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NOHELIA JOSEFINA HERNÁNDEZ PLAZA, titular de la cédula de identidad Nº V-10.296.817, asistida por el abogado Luis José Villarroel, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 63.175, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DC-07-02-010, de fecha 15 de febrero de 2007, emanada de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 12 de mayo de 2014, mediante el cual el referido Juzgado Superior oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el 26 de febrero de 2014 y ratificado el 23 de abril de 2014, por el abogado Luis José Villarroel, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior el día 4 de febrero de 2014, mediante la cual declaró “SIN LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 9 de junio de 2014, se dio cuenta a esta Corte y, por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación, asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
Por auto de fecha 7 de julio de 2014, se dejó constancia que en virtud de que el abogado Luis José Villarroel, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente “(…) compareció ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la (…) Región Nor Oriental, a los fines de ejercer el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha cuatro (4) de febrero de dos mil catorce (2014), se constató que asimismo procedió a fundamentar dicho recurso; en consecuencia, se fija el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive), para la contestación a la fundamentación de la apelación”.
En fecha 14 de julio de 2014, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El día 15 del mismo mes y año, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 17 de julio de 2014, se pasó el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza.
Por auto de fecha 5 de febrero de 2015, se dejó constancia que en fecha 28 de enero de ese mismo año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES; Juez, asimismo esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
A través de la diligencia de fecha 21 de julio de 2015, el abogado Luis José Villarroel, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 22 de mayo de 2007, la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza, asistida por el abogado Luis José Villarroel, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expuso, que en fecha 29 de noviembre de 2006, la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del estado Anzoátegui, aperturó en su contra un Procedimiento Disciplinario de Destitución, por “(…) falta de probidad y abandono del trabajo, el cual se encuentra presuntamente sustentado en distintas actas de fechas 07-08-06 (sic), 08-08-06 (sic), 10-08-06 (sic), 11-08-06 (sic), 25-09-06 (sic), 25´10-06 (sic), 31-10-06 (sic) y 20-11-06 (sic), emanadas y suscritas por funcionarios de este órgano contralor donde se observa el incumplimiento de las obligaciones que conforman el llamado contenido ético del contrato de trabajo, (…) y por su ausencia a sus labores cotidianas (…), desde el día 04 (sic) de agosto de 2006”, lo cual le fue notificado el 8 de diciembre de 2006. (Negrillas del escrito).
Indicó, que recibió el 3 de enero de 2007, el “Memorandum (sic) DRRHH-06-12-1004, que contiene la Formulación de Cargos”, considerándola “(…) presuntamente incursa en las causales de destitución, previstas en los numerales 6 y 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Al efecto, en fecha 10 de enero de 2007 presenté (…) el correspondiente Escrito de Descargo (…). En dicho escrito promoví como cuestión previa la falta de competencia de la Contraloría del Estado Anzoátegui, por encontrarme investida de Fuero Sindical, en virtud que (…) en fecha 16 de septiembre de 2005 fui juramentada y tomé legítima posesión del cargo de Secretaria de Finanzas del Sindicato de Trabajadores de la Contraloría, Procuraduría y del Concejo (sic) Legislativo del Estado Anzoátegui ‘SINTRACOPROAL’, ostentando hasta la presente fecha el beneficio de la inamovilidad laboral absoluta, garantizada en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo (…). Así las cosas, se hace necesario interpretar que la Contraloría General del Estado Anzoátegui es incompetente para (…) destituir mediante el Procedimiento Disciplinario a algún funcionario público que goce de fuero sindical; y al efecto, el acto administrativo que resuelve la destitución debe reputarse como NULO”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Agregó, que también en el escrito de descargo opuso como “Punto Previo, el vicio de extemporaneidad del acto de Formulación de Cargos; sustentado en el literal (sic) 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”, por cuanto la “Formulación de Cargos fue recibida el 3 de enero de 2007 (…)” y que “(…) entre la fecha de la notificación y la formulación de cargos transcurrieron once (11) días hábiles”. (Negrillas y subrayado del escrito).
Narró, que el 17 de enero de 2007, presentó “Escrito de Pruebas, mediante el cual (…) promoví los documentos (…) que me acreditan como Secretaria de Finanzas del Sindicato de Trabajadores desde el 16 de septiembre de 2.006 (sic); las actas que contienen los permisos sindicales que me fueron otorgados durante las fechas que se me imputan como faltas o abandono al trabajo (…) que sirven para justificar las ausencias que se me imputan; y asimismo, promoví la Convención Colectiva de Trabajadores (…) a objeto de demostrar, que en la Cláusula 56 de dicho contrato, las partes aprobaron que el Sindicato es el único facultado para el otorgamiento de los permisos sindicales, como también para la designación del directivo a quien se le concede el permiso (…) y que el patrono estaba en conocimiento de todos los permisos sindicales que me fueron concedidos (…)”.
Aseveró, que el “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos, es otro error de imputación en mi (sic) contra en virtud que el Parágrafo Único del Artículo (sic) 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, ‘entiende por abandono del trabajo (…). La Falta (sic) injustificada de asistencia al trabajo de parte del trabajador que estuviere a cargo de alguna faena o máquina, cuando esa falta signifique una perturbación en la marcha del resto de la ejecución de la obra (…)” y que las causales invocadas en la formulación de cargos de falta de probidad y el abandono al trabajo, sustentadas en las actas antes indicadas, sólo se hace constar su “(…) ausencia al trabajo durante las señaladas fechas. De manera que de la definición de la Ley Orgánica del Trabajo (…) no puede derivarse o asemejarse a la figura jurídica del ‘abandono al trabajo’ (…)”. (Negrillas del escrito).
Destacó, que el “Memorandum (sic) DRRHH-07-01-55 de fecha 25 de enero de 2.007 (sic) que emana de la Dirección de Recursos Humanos, con fines de remitir el expediente a la Consultoría Jurídica para solicitar el dictamen jurídico (…) es también extemporáneo, por el hecho de que el lapso de pruebas concluyó el 17 de enero de 2007 y la Dirección de Recursos Humanos tenía sólo dos (2) días, contados a partir del vencimiento de esta etapa procesal para remitir el expediente a la Consultoría Jurídica (…), de conformidad con el numeral 7 del articulo (sic) 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, que la opinión dada por la aludida Consultoría Jurídica “(…) es realmente una atrocidad jurídica (…)” al indicar que en virtud de existir “(…) una disposición expresa en la Ley del Estatuto de la Función Pública sobre el derecho a la sindicación (sic), la aplicación de la ley Orgánica del Trabajo resulta improcedente, no existiendo –entonces- fuero sindical para los funcionarios públicos, sino el derecho a permiso remunerado para cumplir actividades de dirigente sindical en cada uno de los organismos de la Administración Pública Nacional a los cuales se le aplique la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. En tal sentido, afirmó que el “Fuero Sindical (sic) es una protección que otorga la Constitución y tiene relevancia Internacional, como producto de los acuerdos multinacionales suscritos por Venezuela en materia laboral. (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Puntualizó, que si bien es cierto que en la “Ley Orgánica del Trabajo, ni en ninguna otra Ley o Reglamento ha sido previsto un procedimiento especial para destituir o despedir justificadamente a los funcionarios públicos que gozan del fuero sindical; pues el procedimiento Disciplinario de Destitución establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es específicamente aplicable al funcionario público; pero no al funcionario público que goza de fuero sindical (…)”. También es cierto, que en el artículo 453 de dicha Ley “(…) existe el Procedimiento (sic) Administrativo (sic) de Calificación (sic) de Falta (sic) (…), para los casos en que el patrono pretenda despedir por causa justificada a un trabajador que goce de fuero sindical. Y si esto lo adminiculamos al contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo (…). Se debe interpretar, que la señalada norma tampoco prevé el caso de destitución de los directivos sindicales que prestan sus servicios a la administración (sic) pública (sic)”.
Delató, el quebrantamiento del numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud de que “(…) el dictamen que ha debido generar la máxima autoridad de la Contraloría del Estado Anzoátegui, fue suplido por la Opinión Legal emitida por la Dirección de Servicios Jurídicos de fecha 7 de febrero de 2007 (…)”, generándose así -a su juicio- “(…) la carencia de decisión del Procedimiento de Destitución (…)”, siendo “(…) obvio que el acto administrativo contenido en la Resolución recurrida está viciado de incongruencia material negativa”, razón por la que solicitó que se declarara la nulidad de la “RESOLUCIÓN Nº DC-07-02-010 del 15 de febrero de 2.007 (sic) (…) de conformidad con los Numerales (sic) 1 y 4 del Articulo (sic) 19 de la Ley (sic) de Procedimientos Administrativos; toda vez que la misma es violatoria de la Garantía (sic) al Debido (sic) Proceso (sic), previsto en el artículo 49 de la Constitución (…); porque está demostrado que el acto administrativo recurrido debió librarse como consecuencia de la decisión de la máxima autoridad de la Contraloría del Estado Anzoátegui, y ésta nunca se produjo (…) violándose con ello, el Derecho (sic) a la Defensa (sic), la Garantía (sic) al Debido (sic) Proceso (sic), el Principio (sic) de Inocencia (sic), el Derecho (sic) a ser Oído (sic) en cualquier clase de proceso, el Derecho a ser Juzgado (sic) por mis Jueces Naturales (…), previsto (sic) en los numerales 2, 3, 4 y 6 eiusdem. Además, que la Resolución en referencia viola igualmente el contenido del artículo 95 Constitucional; en virtud de la inherencia de la Contraloría del Estado en los asuntos internos del Sindicato (…), es también violatoria del Artículo (sic) 3, Numerales (sic) 1 y 2 del Convenio 87 de la OIT (sic), referente a la libertad Sindical (sic); del Artículo (sic) 2 del Convenio 98 de la OIT (sic), referente a la protección de los directivos sindicales que están en el ejercicio de las actividades sindicales; la no injerencia patronal y la no discriminación sindical. Asimismo, es violatoria del Artículo (sic) 21 de la Constitución (…), en lo relativo al Derecho (sic) de Igualdad (sic) real y efectiva ante la Ley (…). También fue violado el Artículo (sic) 1º del Convenio 135 de la OIT (sic), relativo a la Protección (sic) y Facilidades (sic) que deben otorgarse a los representantes sindicales para ejercer sus actividades y del respeto y acatamiento a las cláusulas que conforman la Contratación Colectiva”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
Reiteró, que “(…) en la citada Resolución se violaron derechos fundamentales de rango Constitucional, tales como: el Derecho (sic) a la Inamovilidad (sic) Laboral (sic) (…), previsto en el artículo 95 (…); en virtud que ostento el cargo de Secretaria de Finanzas del Sindicato de Trabajadores de la Contraloría del Estado Anzoátegui; mi (sic) Derecho (sic) a la Libertad (sic) Sindical (sic), al destituirme por las causales de ausencia y abandono de trabajo, prevista en el artículo 86 (sic) sin ser reconocido el derecho a la titularidad de la Licencia Sindical que me otorgó el Sindicato en el mismo periodo (sic) en que se me imputan las inasistencias con fines de realizar las acciones sindicales que me fueron encomendadas; mi (sic) Derecho (sic) al Trabajo (sic), previsto en el artículo 89 de la constitución (sic); y como si fuera poco, el Procedimiento (sic) seguido y terminado carece del dictamen de la máxima autoridad del órgano (sic) contralor (sic)”. (Negrillas del escrito).
Por tales motivos, requirió de conformidad con lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia “(…) como medida cautelar, en protección de sus derechos constitucionales, la suspensión de los efectos del referido acto administrativo de destitución, mediante la orden de restitución inmediata a su puesto de trabajo, como también, el derecho a continuar en el ejercicio de sus actividades sindicales mientras dure el procedimiento del Recurso Contencioso Administrativo (…) ejercido contra el antes mencionado acto administrativo de destitución; y como consecuencia de ello, el pago de los salarios dejados de percibir”. (Negrillas del escrito).
Concluyó, solicitando que se declarara la nulidad de la “RESOLUCIÓN DC-07-02-010; y en consecuencia, ordene el reenganche a mis actividades normales con el pago de los salarios dejados de percibir. Pido, que se condene en costas a la CONTRALORÍA DEL ESTADO ANZOATEGUI (sic)”. (Negrillas y mayúsculas del escrito).
-II-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 26 de febrero de 2014, el abogado Luis José Villarroel, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza, fundamentó la apelación ejercida, en los términos siguientes:
Adujo, que “(…) la ciudadana juzgadora, aún cuando resolvió que la Contraloría General del Estado Anzoátegui, violó normas de orden público laboral y también la clausula (sic) 56 del contrato colectivo de trabajadores, al destituir a la recurrente cuando gozaba de inamovilidad absoluta, por ser miembro de la directiva sindical; declaró SIN LUGAR el recurso y resolvió además, la REPOSICIÓN de la causa al estado que la Contraloría General del Estado Anzoátegui, solicite el Desafuero Sindical ante la Inspectoría del Trabajo; dejando a la trabajadora luego de siete años de espera, en la gran incertidumbre sobre sus derechos laborales y los años de servicios prestados a la Contraloría General del Estado Anzoátegui”. (Mayúsculas y subrayado del escrito).
-III-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, conociendo en segundo grado de jurisdicción y antes de abordar los fundamentos del recurso de apelación, estima necesario hacer referencia al vicio de incongruencia negativa, por vislumbrarse como aspecto de orden público que debe ser evaluado en la presente causa y, al respecto resulta imperioso señalar, que el artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:
“Artículo 243: Toda sentencia debe contener:
(…Omissis…)
5° decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (…)”.
Del contenido de la norma transcrita, colige este Órgano Jurisdiccional que la omisión del aludido requisito -decisión expresa, positiva y precisa- constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, el cual se verifica cuando el sentenciador no cumple con dos reglas básicas, la cuales son: 1) decidir sólo sobre lo alegado y 2) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el Juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial incurre en incongruencia positiva y si, por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, incurre en incongruencia negativa.
En razón de lo anterior, observa esta Instancia Jurisdiccional al revisar los alegatos expuesto por la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza en su escrito libelar, así como el escrito de contestación presentando por la representación judicial de la Contraloría General del estado Anzoátegui, que una de las defensas expuestas por la parte recurrida, se encontraba referida a que resulta improcedente “(…) la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo (…) no existiendo (…) fuero sindical para los funcionarios públicos, sino el derecho a una estabilidad absoluta por su mismo status de funcionarios (…)”, así mismo se evidencia que el escrito de promoción de pruebas la representación judicial de la parte recurrida argumentó, que la recurrente“(…) destituida mantenía una condición de funcionaria de libre nombramiento y remoción por ostentar la misma un cargo de confianza”.
Ello así, se observa que el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental dictó sentencia en fecha 4 de febrero de 2014, en los siguientes términos:
“(…) De la revisión de las actas procesales y de los alegatos de las partes, este Tribunal observa que la hoy recurrente (…) procedió a interponer el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra de la Contraloría General del Estado Anzoátegui, por considerar que el procedimiento administrativo llevado en su contra y el subsecuente acto de destitución adolece de vicios que le vulneraron sus Derechos (sic) Constitucionales (sic) a la Defensa (sic) y al Debido (sic) Proceso (sic), existiendo, a su decir, entre otros alegatos que hay violación de la cláusula 56 de la (…) Convención Colectiva y violación de su fuero sindical, señalando por su parte la defensa de la Contraloría que, no existió violación alguna y que se respetaron todas las fases del procedimiento administrativo previsto para la destitución de funcionarios que incurren en faltas, en este caso la inasistencia al trabajo y la falta de prioridad (sic); por lo que corresponde ahora a esta Juzgadora pronunciarse sobre los alegatos traídos a juicios por las partes.
En cuanto a la protección sindical alegada por la recurrente se evidencia de actas que la ciudadana Nohelia Hernández Plaza, en fecha 16 de Septiembre (sic) de 2005, fue juramentada con el cargo de Secretaria de Finanzas del Sindicato de Trabajadores de la Contraloría, Procuraduría y Consejo Legislativo del Estado Anzoátegui, por lo que considera esta Juzgadora que la hoy recurrente efectivamente contaba con protección sindical para el momento que se inicio (sic) el procedimiento administrativo en su contra. Y así se decide.
Ahora bien, partiendo del hecho que la hoy recurrente, efectivamente estaba amparada de fuero sindical, es menester referirse a la violación de la Cláusula 56 de la convención la cual según la accionante hace mención a que la potestad para otorgar permisos sindicales, así como la designación del directivo y del tiempo de permiso, es exclusivamente del sindicato y es excluyente de cualquier otro, es (sic) tal sentido es necesario traer a colación el contenido de dicha clausula (sic) la cual prevee (sic):
‘En lo ateniente (sic) a los permisos sindicales, convienen las partes que será potestad de SINTRACOPROAL, la designación de los Trabajadores a quienes se les concederá tal permiso y su duración.’
De la parcial trascripción de dicha cláusula se evidencia que efectivamente es potestad del Sindicato la designación de los trabajadores y la duración del permiso, mas no la aprobación del mismo, por lo que tal aprobación es una facultad reservada exclusivamente al patrono, y visto que de actas solo se evidencia la solicitud de los permisos por parte del sindicato, sin que conste aprobación alguna por parte de la Contraloría, considera entonces esta Juzgadora, que las inasistencias al trabajo por parte de la hoy recurrente, no fueron autorizadas, por lo que se constituyó efectivamente una falta injustificada al lugar del trabajo. Y así se decide.
Asimismo, es importante referirse a la violación del fuero sindical señalado por la recurrente, partiendo del hecho de que la misma pertenecía a la dirección del Sindicato, tal y como fue demostrado a lo largo del juicio, pero de igual manera se pudo constatar que efectivamente la misma incurrió en una falta injustificada al trabajo, por lo que el ente recurrido procedió a realizar procedimiento administrativo en su contra lo que concluyó con su destitución, correspondiendo a quien aquí decide en esta oportunidad determinar si fue realizado de forma correcta, siendo necesario destacar el contenido del articulo (sic) 453 de la Ley Orgánica del Trabajo (…).
Ahora bien, la protección sindical, tiene como único fin garantizar el interés colectivo implícito en una organización sindical; el interés de los trabajadores que agrupados en ese sindicato buscan que sus derechos, conquistas y aspiraciones puedan tener unos instrumentos y una dirigencia que los haga respetar, canalizar y cumplir, cuando el Estado otorga la inamovilidad a trabajadores, lo está haciendo con el fin de proteger el interés de la organización sindical; de forma que ésta pueda satisfacer su objeto, sus fines, sus funciones, que no son otros que aquellos propios de la libertad sindical, mas no es una carta aval que el trabajador tiene para incurrir en faltas al cumpliendo (sic) a sus obligaciones laborales, como lo son el cumplimiento efectivo de las labores asignadas, velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico; de igual manera deberán actuar con arreglo a los siguientes principios: objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, Probidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, y por cuanto se evidencia que la hoy recurrente, faltó de manera injustificada al trabajo, de forma reiterativa, constituyendo tal hecho una causal de destitución, pues con tal actuación se ven mermados los valores anteriormente señalados, en tal sentido se ordena reponer el procedimiento administrativo, al estado de que la Contraloría General del Estado Anzoátegui, proceda a solicitar el Desafuero Sindical e inicie nuevamente previo el otorgamiento de dicha calificación, procedimiento administrativo en contra de la recurrente, respetándole su derecho a la defensa y al debido proceso, por lo tanto, la presente acción no puede prosperar. Y así se decide.
En vista de todo lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta Juzgadora, pronunciarse sobre cualquier otro particular alegado en autos. Y así se declara (…)”. (Mayúsculas del fallo).
Del análisis de fallo parcialmente transcrito, se observa que el Tribunal de la causa al momento de dictar el fallo, ignoró las defensas opuestas por los representantes judiciales de la Contraloría General del estado Anzoátegui, en tanto a que en el caso bajo estudio, “no era aplicable la Ley Orgánica del Trabajo y que la funcionaria a quien se le reconoció el fuero sindical”, “ejercía un cargo de confianza y por ende es una empleada de libre nombramiento y remoción”.
Advertido lo anterior, debe concluir esta Corte que el a quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, infringiendo así el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo cual determina la nulidad de la sentencia, por disposición del artículo 244 eiusdem, en consecuencia debe esta Instancia Jurisdiccional ANULAR la sentencia de fecha 4 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental. Así se declara.
Ello así, y anulada la sentencia apelada, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera inoficioso pronunciarse sobre los vicios atribuidos a la sentencia por la representación judicial de la parte querellante, en consecuencia entra a conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con fundamento en las presentes motivaciones:
- Del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto:
Al interponer el presente recurso la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza, impugnó la Resolución Nº DC-07-02-010 de fecha 15 de febrero de 2007, emanada de la Contraloría General del estado Anzoátegui, que ordenó su destitución del cargo de Secretaria I, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la referida Contraloría, denunciando: i) la vulneración de la inamovilidad laboral por gozar fuero sindical, ii) la violación al derecho a la defensa, al principio de inocencia, al debido proceso, a ser oída y juzgada por sus jueces naturales en el procedimiento disciplinario de destitución de la recurrente, iii) De la supuesta carencia de decisión en el Procedimiento Disciplinario de Destitución y, iv) el vicio de falso supuesto del acto impugnado.
i) De la vulneración de la inamovilidad laboral por gozar fuero sindical:
La parte querellante alegó, que la Contraloría General del Estado Anzoátegui es incompetente para (…) destituir mediante el Procedimiento Disciplinario a algún funcionario público que goce de fuero sindical; y al efecto, el acto administrativo que resuelve la destitución debe reputarse como NULO (…)”, ello por cuanto “(…) el 16 de septiembre de 2005, fue juramentada con el cargo de Secretaria de Finanzas” del Sindicato de Trabajadores Activos y Jubilados de la Procuraduría, Contraloría y Consejo Legislativo del estado Anzoátegui (SINTRACOPROAL) “(…) ostentando hasta la presente fecha el beneficio de la inamovilidad laboral absoluta, garantizada en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 449 y 453 de la Ley Orgánica del Trabajo (…)”.
Aseveró, existe un procedimiento de calificación de falta previsto en el artículo 453 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo para despedir o destituir a un trabajador o funcionario que goce de fuero sindical, el cual no le fue aplicado en su caso, violando así su fuero sindical.
Al respecto, la representación judicial de la Contraloría General del estado Anzoátegui negó que “(…) la Contraloría del Estado Anzoátegui sea incompetente para destituir a la ciudadana Nohelia Hernández (…) que desempeña el cargo de Secretaria II, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría (…) siendo este Organismo parte integrante de la Administración Pública Estadal, está sujeto su actividad a las leyes que rigen su funcionamiento y razón de ser, por lo que la ciudadana NOHELIA HERNÁNDEZ, según las leyes que rigen la materia tiene un estatus de funcionario público y por ende la rige la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que existe “(…) una disposición expresa en la Ley del Estatuto de la Función Pública sobre el derecho a la sindicación, por lo que la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo resulta improcedente, no existiendo (…) fuero sindical para los funcionarios públicos, sino el derecho a una estabilidad absoluta por su mismo status de funcionarios. (…) Es decir que la supletoriedad de la Ley Orgánica del Trabajo es aplicable sólo a los beneficios acordados en esta Ley, en la medida en que no se halle prevista una determinada regulación, respecto a ese beneficio, en la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Delimitado lo anterior, estima esta Alzada pertinente realizar las siguientes consideraciones:
El derecho a sindicarse es la potestad que poseen los individuos para organizarse en defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de un colectivo. El sindicarse es un derecho humano fundamental, por lo que aquellas personas que integran la Junta Directiva del Sindicato, gozan de un conjunto de prerrogativas y privilegios de los cuales no pueden ser relajados ni menoscabados por la Administración, sin haber cumplido previamente con el procedimiento legalmente establecido en la ley.
Ello así, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar el expediente judicial y los antecedentes administrativos del caso de marras, a los efectos de verificar si la querellante goza fuero sindical que se arroga.
Corre inserto al folio 21 de la primera pieza del expediente judicial, Acta de Instalación de la nueva Junta Directiva del Sindicato de Trabajadores Activos, Jubilados y Pensionados de la Contraloría, Procuraduría y Consejo Legislativo del estado Anzoátegui (SINTRACOPROAL) correspondiente al periodo 2005-2008, mediante la cual se desprende que la ciudadana Nohelia Hernández fue juramentada para ejercer el cargo de Secretaria de Finanzas.
Cursa al folio 121 de la primera pieza del expediente, Resolución Nº DC-07-02-010 de fecha 15 de febrero de 2007, mediante el cual el Contralor Interventor de la Contraloría del estado Anzoátegui decidió “Destituir a la ciudadana NOHELIA HERNÁNDEZ PLAZA, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.296.817, quien ejerce el cargo de Secretaria II, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del Estado Anzoátegui (…)”.
Corre inserto a los folios 130 al 135 de la segunda pieza judicial, copia certificada del “REGISTRO DE INFORMACIÓN DE CARGOS” de fecha 3 de octubre de 2005, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del estado Anzoátegui, identificándose en el mismo a la referida ciudadana, ocupando el cargo de “Secretario II” en la “Dirección de Control de Ejecución de Obras”, en el cual refiere la misma funcionaria, esto es, la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza, las “TAREAS REGULARES Y PERMANENTES” que se realizan en dicho cargo, tales como: “Redacto Correspondencias (…). Transcribo algunos de los informes elaborados por los Ingenieros de las distintas auditorías (…). Atender al público (…)”. En el renglón Nº 16 del citado Registro, denominado “HABILIDADES Y DESTREZAS EN EL DESEMPEÑO DEL CARGO”, indicó que se requiere “Responsabilidad, Confidencialidad, Honestidad, Discreción, Orden”. En la sección Nº 24 del mencionado Registro, llamado “INFORMACION MANEJADA (…) CONFIDENCIAL (…) DESCRIBA BREVEMENTE: Muchas de las correspondencias, oficios e informes son de carácter confidencial, la divulgación de estos pudiera acarrear consecuencias, ya que estos se podrían tomar como pruebas en la apertura de una Averiguación Administrativa”. (Mayúsculas del formato).
En este aspecto, resulta pertinente hacer referencia a la sentencia Nº 280 del 18 de marzo de 2015, (caso: Rafael Antonio García Niño Vs. Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)), proferida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante la cual expuso que “(…) el Registro de Información de Cargos (R.I.C.), (…) es el medio idóneo para demostrar la naturaleza de los cargos de los entes de la Administración, en atención a las funciones que en él se puedan indicar (…)”. (Mayúsculas del fallo).
Al folio 136 del aludido expediente, cursa copia certificada del “MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS”, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del estado Anzoátegui, aprobado mediante Resolución Nº DC-06-02-010, de fecha 6 de febrero de 2006, indicándose en el mismo la “DENOMINACIÓN DEL CARGO: SECRETARIO II, Código: 25.172 Grado: 01, Paso: 02. I. PROPÓSITO GENERAL DEL CARGO: Prestar servicios, mediante la redacción, transcripción y archivo de la correspondencia, facilitando y dando celeridad a los procesos comunicacionales internos y externos, atención a visitantes a fin de obtener una eficiente, eficaz y oportuna gestión administrativa (…)”, describiéndose entre las “II. FUNCIONES GENERALES DEL CARGO”, las siguientes:
• “Coordinar la agenda de su supervisor (…).
• Atender y efectuar llamadas telefónicas (…).
• Recibir, distribuir y despachar la correspondencia de la Unidad.
• Mantener actualizados los archivos generales y confidenciales de la Unidad.
• Redactar y transcribir correspondencia y otros documentos, a fin de facilitar el trabajo administrativo.
• Manejar y tramitar información confidencial (…)”. (Mayúsculas y negrillas del texto). (Subrayado de esta Corte).
Con respecto al citado Manual Descriptivo de Clases de Cargo, cabe señalar, que se entiende como tal, al Instrumento básico, de carácter técnico, aprobado por la autoridad competente, contentivo de las especificaciones de las Clases de Cargos, descripciones de las atribuciones y deberes inherentes a cada clase de cargos.
Corre inserto al folio 149 de dicho expediente, copia certificada del Oficio Nº DRRHH-06-02-073, de fecha 9 de febrero de 2006, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del estado Anzoátegui, dirigido a la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza, participándole que:
“(…) como resultado del proceso de Reorganización realizado en este Ente Contralor, conforme a la Estructura Organizativa establecida en el Reglamento Interno de la Contraloría (…), aprobado mediante Resolución Nº DC-06-01-003 de fecha 30 de enero de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui Nº 26 (Extraordinario) de fecha 31 de enero de 2006, su nueva adscripción administrativa es la Dirección de Control de la Administración Descentralizada. Así mismo le informó, que este Cargo es de Confianza, conforme a lo establecido en la Resolución Nº DC-06-02-010 de fecha 06 (sic) de febrero de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui Nº 31 (Extraordinario) (…)”. (Negrillas de esta Corte).
De igual modo, riela al folio 173 del mencionado expediente, copia certificada del Oficio Nº DP-005, de fecha 29 de enero de 1996, suscrito por la Directora de Personal de la Contraloría General del estado Anzoátegui, dirigido a la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza, informándole que en “(…) fecha 15-01-96 (sic), ha sido NOMBRADA para ocupar el cargo de SECRETARIA II en la Dirección Control Previo de Obras, Costos y Avalúos (…)”. (Mayúsculas del texto).
Del análisis de las documentales antes descritas, se advierte: a) Que la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza, ingresó el 15 de enero de 1996, como “Secretaria II” en la Contraloría General del estado Anzoátegui, b) Que el referido cargo, está catalogado como de Confianza en virtud de que las funciones atribuidas al señalado cargo requieren un alto grado de confidencialidad y por ende dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, c) Que la mencionada funcionaria “(…) ostenta el cargo de Secretaria de Finanzas (…)” del Sindicato de Trabajadores Activos, Pensionados y Jubilados de la Contraloría, Procuraduría y Consejo Legislativo del estado Anzoátegui, desde el 16 de septiembre de 2005.
Ello así, partiendo de lo constatado en autos donde quedó evidenciado que el cargo ejercido por la recurrente de Secretaria II en la Contraloría General del estado Anzoátegui, es un cargo de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, estima pertinente esta Instancia Jurisdiccional hacer mención de lo contemplado en el artículo 8 de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, el cual estableció que:
“Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.
Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de las Administración Pública.
Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta Ley” (Negrillas y subrayado de esta Corte).
Aunado a ello, el artículo 449 eiusdem dispuso lo siguiente:
“Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453 de esta Ley.
La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales”.
Del contenido de las citadas normativas, esta Corte considera que en materia de carrera administrativa se puede aplicar perfectamente el régimen jurídico de la Sección Sexta, del Capítulo II, de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo; en lo relacionado al beneficio de inamovilidad laboral que ampara el fuero sindical, siempre y cuando tal como se estableció en las normas in comento, se trate de un funcionario que ocupe un cargo de carrera.
Con respecto al caso de marras, se observa que la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza, al momento de ser destituida de la Administración Pública Estadal, ostentaba el cargo de Secretaria II en la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General del estado Anzoátegui, considerado de “Confianza”, conforme a lo indicado en el Registro de Información de Cargos (RIC) y en el Manual Descriptivo de Cargos, emanados de la Contraloría General del estado Anzoátegui, al indicar que las funciones de dicho cargo requieren un alto grado de confidencialidad en la indicada Dirección, lo cual le fue notificado mediante Oficio Nº DRRHH-06-02-073, de fecha 9 de febrero de 2006, suscrito por la Directora de Recursos Humanos, siendo recibido por dicha ciudadana el día 15 de febrero de 2006, conforme consta al folio 149 del expediente personal.
Así pues, tal como se dejó entrever anteriormente el beneficio de inamovilidad laboral que contempla la Sección Sexta, del Capítulo II, de la entonces vigente Ley Orgánica del Trabajo, en lo relativo al fuero sindical, sólo les es extensible a los funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera.
Asimismo, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la destitución de la recurrente, estableció en el artículo 148 que: “(…) No podrá constituirse una organización sindical que pretenda representar, conjuntamente, los intereses de trabajadores y empleadores. Los empleados de dirección no podrán constituir sindicatos de trabajadores o afiliarse a estos”. (Negrillas de esta Corte).
La razón de esto es que, no pueden coexistir en una misma organización sindical, dos agrupaciones que tienen intereses completamente distintos o discordantes, por cuanto la actividad desplegada por estos dos grupos son antagónicos e incompatibles y el pretender permitir la afluencia de estas dos congregaciones, sería atentar en todo momento con el principio de pureza que debe existir en los Sindicatos. Prueba de esto es que, la misma Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 410, no contempló la idea de un Sindicato mixto, es decir, un Sindicato que sea integrado tanto por trabajadores como por patronos.
Siendo ello así, una vez analizado lo anterior este Órgano Jurisdiccional considera que, sólo a los funcionarios públicos en cargos de carrera les nace el derecho a organizarse sindicalmente, por cuanto tal como se explicó anteriormente el pretender aceptar dos agrupaciones con intereses completamente antagónicos, sería atentar contra el principio de pureza que debe operar en todos los Sindicatos.
Tanto es así que el mismo Legislador en la Ley del Estatuto de la Función Pública, recoge este sentir en su artículo 32, estableciendo lo siguiente:
“Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública”. (Negrillas de esta Corte).
De allí que, esta Corte puede inferir que la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza, desde el mismo momento en que aceptó el cargo de Secretaria II en la aludida Contraloría, considerado de confianza, debió separarse del ejercicio de sus funciones como dirigente Sindical, en “(…) el cargo de Secretaria de Finanzas de esta organización sindical (…)”, ya que conforme a lo instituido en el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo los funcionarios de carrera que ocupen cargos de carrera tendrán derecho a sindicalizarse, por lo que concluye esta Instancia Jurisdiccional que la funcionaria recurrente al no ser funcionaria público de carrera y no desempeñar un cargo de carrera no podría asistirle el derecho a la sindicalización. (Ver sentencia de esta Corte en fecha 27 de noviembre de 2014 (caso: Franklin Alfredo Méndez Torrealba vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura).
En virtud de lo expuesto, este Órgano Jurisdiccional puede concluir que en el caso sub examine, la recurrente no se encontraba amparada por el fuero sindical, previsto en el artículo 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni en los artículos 449 y 451 de la entonces vigente Ley Orgánica de Trabajo, en razón de ello, el Contralor General del estado Anzoátegui podía, una vez tramitado el procedimiento administrativo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, destituir a la hoy querellante. Así se declara.
ii) De la presunta violación al derecho a la defensa, al principio de inocencia, al debido proceso, a ser oída y juzgada por sus jueces naturales en el procedimiento disciplinario de destitución de la recurrente.
La parte querellante denunció la violación del encabezado del artículo 49 de la Carta Magna atinente al debido proceso, en razón de la “(…) extemporaneidad del acto de Formulación de Cargos (…)”, ya que –a su decir- “(…) entre la fecha de la notificación y la formulación de cargos transcurrieron once (11) días hábiles”, que el 17 de enero de 2007, presentó escrito de pruebas y que el 7 de febrero de 2007, la Dirección de Servicios Jurídicos, consignó su opinión al respecto. (Resaltado del escrito).
Por su parte, los apoderados judiciales de la Contraloría General del estado Anzoátegui en el escrito de contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado contra su representada, negaron, rechazaron y contradijeron en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, dicha acción.
Siendo ello así, pasa esta Corte a revisar el expediente contentivo del Procedimiento Disciplinario de Destitución, a los fines de verificar si la Contraloría General del estado Anzoátegui tramitó debidamente el mencionado procedimiento, a tal efecto se observa:
1.- Memorándum Nº DCAD 06-11-467, de fecha 21 de noviembre de 2006, suscrito por el Director de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General del estado Anzoátegui, dirigido a la Directora de Recursos Humanos de dicha Contraloría, solicitándole “(…) la apertura del procedimiento disciplinario a la funcionaria Nohelia Hernández (…), quien desempeña el cargo de Secretaria II (…), en virtud de estar presuntamente incursa en causal de destitución (…), como se deja constancia en las Actas que se anexan (…)”.
2.- “ACTA DE APERTURA DE AVERIGUACIÓN DISCIPLINARIA”, de fecha 29 de noviembre de 2006, suscrita por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría General del estado Anzoátegui, contra la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza, por encontrarse “(…) presuntamente incursa en faltas graves al servicio, previsto como causales de destitución en los numerales 6 y 9 del Artículo (sic) 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…). Se designa al funcionario Abg (sic) Carlos A. Fernández (…)”. (Folios 282 al 284 de la primera pieza). (Negrillas, mayúsculas y subrayado del texto).
3.- Actas levantadas en la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, de fechas 7, 8, 9, 10 y 11 de agosto de 2006, 25 de septiembre de 2006, 25 y 31 de octubre de 2006 y 21 de noviembre de 2006, cursantes en los folios 285 al 293 del expediente disciplinario, mediante las cuales se dejó constancia de no haberse presentado a sus labores la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza, desde el 4 de agosto de 2006 hasta el 20 de noviembre de 2006. Asimismo cursa al folio 294 Memorándum Nº DCAD 06-07-292 del 31 de julio de 2006 emanado de dicha Dirección, dirigido a la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza, notificándole que “(…) de acuerdo a lo establecido en el Pronunciamiento Legal emanado de la Dirección de Servicios Jurídicos de este Órgano Contralor, debe usted incorporarse inmediatamente a sus labores habituales de trabajo, con la finalidad de regularizar el procedimiento de solicitud de permiso, tal como lo establece el artículo 56 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el cual indica los lineamientos a seguir para la concesión del permiso”.
4.-Memorándum Nº DRRHH-06-12-942, de fecha 1º de diciembre de 2006, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría General del estado Anzoátegui, dirigido a la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza, notificándole del inicio de la averiguación disciplinaria aperturada en su contra, siendo recibido en la “(…) residencia de la ciudadana Nohelia Hernández Plaza (…)” el día 8 de diciembre de 2006, según constancia cursante al folio 322 de dicho expediente.
5.- Comunicación de fecha 13 de diciembre de 2006, suscrita por la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza, dirigida a la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría General del estado Anzoátegui, solicitándole “(…) copias certificadas del expediente (…)”, siendo recibidas el día 14 del mismo mes y año (Folios 323 al 325).
6.- Mediante Actas de fechas 15, 18 y 19 de diciembre de 2006, la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del estado Anzoátegui, dejó constancia de haber resultado imposible notificarle la “FORMULACIÓN DE CARGOS” a la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza. (Folios 327 al 331). (Mayúsculas y negrillas del texto.).
7.- Por Acta de fecha 3 de enero de 2007, se dejó constancia que en esa misma fecha “(…) se le hizo entrega del Memorándum Nº DRRHH-06-12-1004 de fecha 15 de diciembre de 2006, contentivo de la Formulación de Cargos a la ciudadana Nohelia Hernández Plaza (…) quien debió recibir esta Formulación de Cargos en fecha 15 de diciembre de 2006 (…)”. (Folios 332 al 334). (Negrillas del texto).
8.- El 10 de enero de 2007, la referida ciudadana presentó su escrito de descargo. (Folios 344 al 351).
9.- En fecha 17 de enero de 2007, presentó escrito de promoción de pruebas documentales y el día 18 del mismo mes y año consignó escrito de promoción de prueba testimonial, siendo admitido el día 19 del mismo mes y año, lo cual dio ha lugar a que se dictara un “AUTO PARA MEJOR PROVEER (…) en aras de preservar el derecho a la Defensa (sic) de la prenombrada ciudadana (…)”, en virtud de que el día 17 de enero de 2007 había vencido el lapso probatorio “(…) para de esta manera obtener el testimonio de los ciudadanos Abgs (sic) Gabrianny Salazar, Miguel Hurtado Núñez, José G. Carrera, Mariely K. Zambrano, Lic. (sic) José Darío Carrasquel, Rosa Buinitzky, Tomas (sic) José Guevara y Luz del Valle Bernaez (…)”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del auto). (Folios 352 al 427).
10.- En Acta de fecha 25 de enero de 2007, se dejó constancia que “(…) debido a las festividades decembrinas, este Órgano Contralor no laboró en los días comprendidos desde el 25 de diciembre de 2006 hasta el 2 de enero de 2007”. En igual fecha, se dejó constancia de la entrega de copia certificada del aludido expediente a la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza. (Folios 436 y 437).
11.- Opinión Legal de fecha 7 de febrero de 2007, emanada de la Dirección de Servicios Jurídicos de la Contraloría General del estado Anzoátegui, requerida por la Dirección de Recursos Humanos de dicho Órgano Contralor, a través del memorándum Nº DRRHH-07-01-055 del 25 de enero de 2007, de acuerdo con lo previsto en el numeral 7 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante el cual consideró procedente la destitución de la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numerales 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Folios 438 al 467).
12.- Resolución Nº DC-07-02-010 de fecha 15 de febrero de 2007, suscrita por el Contralor Interventor de la Contraloría del estado Anzoátegui, mediante la cual resolvió destituir a la recurrente del cargo de Secretaria II, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del estado Anzoátegui, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numerales 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Folios 470 al 472).
Del análisis del procedimiento disciplinario destitutorio, se verificó que el mismo se encuentra ajustado a lo establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que la parte querellante fue debidamente notificada, tuvo acceso al expediente, presentó su escrito de descargo de manera oportuna y promovió pruebas, desestimándose en consecuencia la presunta violación al derecho a la defensa, al principio de inocencia, a ser oída y juzgada por sus jueces naturales, al debido proceso en el procedimiento disciplinario de destitución de la recurrente. Así se decide.
iii) De la supuesta carencia de decisión en el Procedimiento Disciplinario de Destitución:
La parte recurrente delató la violación del numeral 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, basado en la carencia de decisión de la máxima autoridad en el Procedimiento Disciplinario de Destitución aperturado en su contra, lo cual acarreaba “(…) que el acto administrativo contenido en la Resolución recurrida está viciado de incongruencia material negativa”.
En este aspecto, resulta pertinente reproducir el artículo 89 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual reza así:
“Artículo 89. Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:
(…Omissis…)
8.- La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación (…)”.
La citada disposición establece que la máxima autoridad del Organismo Público dictará la decisión del Procedimiento Disciplinario de Destitución.
Siendo ello así, cabe advertir que del análisis que se hizo precedentemente al expediente contentivo del Procedimiento Disciplinario de Destitución instruido contra la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza, se indicó en el numeral 12 de dicho examen que a los folios 470 al 472 del aludido expediente cursa la Resolución Nº DC-07-02-010, de fecha 15 de febrero de 2007, suscrita por el ciudadano Francisco Tovar Poturo, actuando con el carácter de Contralor Interventor de la Contraloría del estado Anzoátegui, mediante la cual decidió destituir a la ciudadana Nohelia Hernández Plaza, del cargo de Secretaria II, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del estado Anzoátegui, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numerales 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que resulta claro para esta Corte que si hubo una decisión rubricada por el Órgano Contralor como máxima autoridad de la Contraloría General del estado Anzoátegui, razón por la cual se desecha la presente denuncia. Así se declara.
iv) Del vicio de falso supuesto:
La parte recurrente en el escrito libelar, señaló que la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría General del estado Anzoátegui, aperturó en su contra el Procedimiento Disciplinario de Destitución, presuntamente por falta de probidad y abandono injustificado al trabajo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 86 numerales 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sustentadas en las actas levantadas en la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la citada Contraloría, de fechas 7, 8, 9, 10 y 11 de agosto de 2006, 25 de septiembre de 2006, 25 y 31 de octubre de 2006 y 21 de noviembre de 2006, cursantes en los folios 69 al 77 del expediente disciplinario, mediante las cuales se dejó constancia de no haberse presentado a sus labores desde el 4 de agosto de 2006 hasta el 20 de noviembre de 2006, lo cual le fue notificado el 8 de diciembre de 2006, que el 3 de enero de 2007, le formularon cargos, que el 10 de enero de 2007, presentó escrito de descargos, oportunidad en la cual alegó, por un lado, que las faltas no fueron injustificadas, toda vez que “(…) el patrono estaba en conocimiento de todos los permisos sindicales que le fueron concedidos (…)”.
Ello así, como se analizó previamente, la Contraloría del estado Anzoátegui resolvió destituir a la hoy querellante por encontrarse presuntamente incursa en la causales relativas a la “Falta de probidad” y, “Abandono injustificado al trabajo”, previstas en el artículo 86 en sus numerales 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, con relación a la falta de probidad, establecida en el artículo 86 numeral 6 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2006-002749, de fecha 19 de diciembre de 2006, (caso: Cristian José Fuenmayor Piña vs. Estado Zulia, se ha pronunciado de la siguiente manera:
“En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.
Así, por ejemplo los actos de corrupción en los que incurra el funcionario, la sustracción de bienes del patrimonio público, fraude cometido en perjuicio de la Administración, apropiación de dinero de la Administración, usurpación de firmas, usurpación de atribuciones, falsificación de facturas, el recibir pagos extras por viáticos y no devolverlos si no se utilizó, suministrar informaciones falsas para justificar la inasistencia al trabajo, y todos aquellos casos donde exista un aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración, serán actitudes con falta de probidad.
(…Omissis…)
En este orden de ideas, es imperativo para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo aludir a dos (2) principios básicos del Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicables al caso sub examine, a saber:
i) El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.
El principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.
(…Omissis…)
ii) En segundo lugar, la regla de la presunción de inocencia exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir la sanción sin pruebas, y siendo de otra parte, que debe considerarse que las pruebas que sean tomadas en consideración en el procedimiento merezcan tal concepto jurídico, es decir que sean legítimas.
En ese sentido, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, sobre la base de una doble certeza. Por una parte, la de los hechos imputados y por la otra la de la culpabilidad, esto es, entonces que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración, no existiendo en principio la carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no participación, por lo que ante cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. (Negrillas de esta Corte).
De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que, la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral o funcionarial del cargo ejercido por el funcionario o funcionaria público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo. (Véase entre otras, sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-568 del 18 de abril de 2008, caso: Heberto José Nava Barrios Vs Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Igualmente, se le imputó a la mencionada ciudadana las faltas al trabajo desde el 4 de agosto de 2006 hasta el 20 de noviembre de 2006, subsumiéndose dichas faltas en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la referida Ley, relativa al “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.
Ello así, se observa que riela a los folios 72 al 91 de la primera pieza del expediente judicial, originales de los Oficios de fechas 18 de mayo de 2006, 16 de agosto de 2006, 20 de noviembre de 2006 y 22 de febrero de 2007, emanados del Sindicato de Trabajadores Activos, Jubilados y Pensionados de la Contraloría, Procuraduría y Consejo Legislativo del estado Anzoátegui, mediante los cuales dicho Sindicato “(…) aprobó otorgar Permiso Sindical por el lapso de tres meses (…) a partir del 19-05-06 (sic) hasta el 19-08-06 (sic) (…) a la ciudadana Nohelia Hernández, titular de la cédula de identidad Nro. 10.296.817, quien ostenta el cargo de Secretaria de Finanzas de esta organización sindical. Todo esto de conformidad con lo establecido en la Cláusula 56 de nuestra Convención Colectiva de Trabajo”, siendo prorrogado el 21 de agosto de 2006 hasta el 21 de noviembre de 2006 y luego hasta el 23 de mayo de 2007.
Cursa los folios 25 al 71 de la primera pieza del citado expediente, un ejemplar de la Convención Colectiva de Trabajadores Activos y Jubilados al Servicio de la Contraloría, Procuraduría y Consejo Legislativo del Estado Anzoátegui, del 5 de octubre de 1998, a cuyo efecto resulta oportuno reproducir parcialmente el contenido de las Cláusulas 13 y 56, las cuales rezan así:
“CLÁUSULA 13: Los trabajadores sujetos a la presente Convención Colectiva, tienen derecho a solicitar y que le sean concedidos permisos o licencias por tiempo determinado y que serán remunerados o no, los cuales se regirán por lo previsto en la Sección Segunda (del Capítulo I del Título III) del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Los permisos (…) se otorgarán por el titular de la máxima autoridad jerárquica del organismo respectivo (…)”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
“CLÁUSULA CINCUENTA Y SEIS: Quienes suscriben la presente convención, de mutuo acuerdo convienen en aceptar el beneficio del Fuero Sindical previsto en los artículos 449 y 451 parte final de la Ley Orgánica del Trabajo, para ser aplicado a toda la Junta Directiva y Vocales de la Organización Sindical (…). En lo atinente a los permisos sindicales, convienen las partes que será potestad de SINTRACOPROAL, la designación de los Trabajadores a quienes se les concederá tal permiso y su duración (…)”. (Subrayado y mayúsculas del texto). (Negrillas de esta Corte)
Del contenido de las referidas Cláusulas, se infiere, que es potestad del Sindicato de Trabajadores Activos y Jubilados de la Procuraduría, Contraloría y Consejo Legislativo del estado Anzoátegui (SINTRACOPROAL) la designación de los trabajadores o trabajadoras a quienes se les concederá el permiso y su duración. También se colige que, los “Permisos o Licencias” serán tramitados de acuerdo con lo establecido en los artículos 49 al 68 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y la concesión del mismo le corresponde a la máxima autoridad del Órgano Contralor.
Establecido lo anterior, partiendo de la premisa que la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza no se encontraba amparada por el fuero sindical, por desempeñar un cargo de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, es menester señalar que la ciudadana recurrente, con respecto a las faltas imputadas, se cobijó bajo los “Permisos Sindicales” dados por el “Sindicato de Trabajadores Activos y Jubilados de la Procuraduría, Contraloría y Consejo Legislativo del estado Anzoátegui (…) de conformidad con lo establecido en la Cláusula 56 de la Convención Colectiva de Trabajo”, desde el 19 de mayo de 2006 hasta el 23 de mayo de 2007, sin ser aprobados por el Órgano Contralor, toda vez que dicho Sindicato, no tiene potestad para aprobar permisos sindicales, siendo la concesión de los mismos por parte de la máxima autoridad del ente Contralor, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 al 57 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, lo cual le fue informado previamente a la citada ciudadana mediante Memorándum Nº DCAD 06-07-292 del 31 de julio de 2006, emanado de la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General del estado Anzoátegui, exhortándola a que se incorporara “(…) inmediatamente a sus labores habituales de trabajo, con la finalidad de regularizar el procedimiento de solicitud de permiso, tal como lo establece el artículo 56 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…)”.
De tal manera que, en el caso de marras, esta Corte evidencia de autos que la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza, estuvo ausente en su lugar de trabajo desde el día 4 de agosto de 2006 hasta el 20 de noviembre de 2006, el cual no fue permitido o autorizado por permiso alguno para ejercer cualquier tipo de actuaciones personales, razón por la cual se verifica la conducta de la funcionaria investigada contraria a los principios de moral y éticos previstos en la naturaleza funcionarial del cargo ejercido por dicha funcionaria. En razón de lo anterior, y visto que se dieron los supuestos de hechos para determinar las causales de destitución impuestas a la ciudadana Nohelia Josefina Hernández Plaza, este Órgano Jurisdiccional desecha el vicio de falso supuesto denunciado. Así se decide.
Con base en todas las consideraciones que anteceden, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo conociendo del fondo del presente asunto, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha el 26 de febrero de 2014, por el abogado Luis José Villarroel, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor-Oriental, en fecha 4 de febrero de 2014, mediante la cual declaró “SIN LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana NOHELIA JOSEFINA HERNÁNDEZ PLAZA, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DC-07-02-010, de fecha 15 de febrero de 2007, emanado de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
2. Conociendo por orden público se ANULA el fallo apelado.
3. INOFICIOSO pronunciarse sobre la apelación interpuesta por la parte querellante.
4. Conociendo del fondo del presente asunto, se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase con lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE RUÍZ G.

Exp. Nº AP42-R-2014-000605
AJCD/06/13

En fecha ______________( ) de _____________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la(s) ___________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________.
La Secretaria.