TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000322
En fecha 31 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° TS8CA/1225 de fecha 24 de marzo de 2014, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Luis Eduardo Tovar Fernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 122.857, actuando en representación del ciudadano ENRIQUE ANTONIO RAMOS PACHECO, titular de la cédula de identidad Nº V-7.959.192, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (S.E.B.I.N.).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 25 de noviembre de 2013, mediante el cual se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 30 de septiembre de 2010, por el abogado Luis Eduardo Tovar Fernández, actuando con el carácter de apoderado de la parte actora, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 29 de julio de 2010, mediante la cual declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 1° de abril de 2014, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de la misma fecha se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación; asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza.
En fecha 23 de abril de 2014, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 28 de abril de 2014, se pasó el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza.
Mediante decisión dictada por esta Corte de fecha 11 de junio de 2014, se ordenó reponer la causa al estado de se libraron las notificaciones a que hubiese lugar, para que se diera inicio al lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debería presentar la fundamentación de la apelación interpuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fechas 30 de julio, y 7, 12 de agosto de 2014, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó oficios de notificación, dirigido al Director del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), y al Procurador General de la República, los cuales fueron recibidos el 22 de julio, 4 de agosto del mismo año.
El 12 de agosto de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó original y copia de la boleta de notificación dirigida al ciudadano Enrique Antonio Ramos Pacheco, por cuanto fue imposible practicar la misma.
En razón a ello en fecha 6 de febrero de 2014, se ordenó librar boleta por cartelera la cual fue fijada en fecha 20 de febrero y retirada el 19 de marzo del mismo año.
En fecha 17 de noviembre de 2014, se ordenó aplicar el procedimiento de Segunda Instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 4 de diciembre de 2014, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despecho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que: “(…) desde el día dieciocho (18) de noviembre de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día tres (3) de diciembre de dos mil catorce (2014), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 18, 19, 20, 24, 25, 26 y 27 de noviembre y a los días 1, 2 y 3 de diciembre de 2014 (…)”.
En fecha 10 de diciembre de 2014, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
Por auto de fecha 11 de febrero de 2015, se dejó constancia que en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los abogados Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito; Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles; Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 7 de enero de 2010, el abogado Luis Eduardo Tovar Fernández, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Enrique Antonio Ramos Pacheco, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial siendo reformulado en fecha 21 de enero de 2010, en contra del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.) basados en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Narró, que “(…) ENRIQUE ANTONIO RAMOS PACHECO, (…) comenzó a prestar servicios en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, desde el día primero (01) (sic) de noviembre del año un (sic) mil novecientos noventa y uno (1991) con la jerarquía de Agente (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señaló, que posteriormente “(…) fue asignado a la Dirección de Personalidades ejerciendo las funciones de Escolta Presidencial durante el mandato del Ex Presidente Jaime Lusinchi, (…) fue reclasificado por acreditación a la Jerarquía de Detective en la División de Seguridad Interna en fecha 26-07-1995 (sic), después estando destacado en la Brigada Territorial N° 61 Barcelona ascendió a la Jerarquía de Sub-Inspector, seguidamente estando destacado en la División de Contrainteligencia fue ascendido al rango de Inspector a partir del primero (01) (sic) de agosto del año dos mil (2000), mi defendido continuó su carrera policial como funcionario de carrera ascendiendo a la jerarquía de sub comisario a partir del 01-01-2007 (sic). Con esta última Jerarquía participó en el Curso de Actualización y Profesionalización de Inteligencia y Contrainteligencia, el cual calificaba para su ascenso a la Jerarquía Inmediata Superior, terminado el curso recibió órdenes de integrarse a la Delegación Caracas de la Dirección de Delegaciones Territoriales, hasta que después de un procedimiento realizado en un Casino Ilegal que funcionaba en el sótano del Centro Comercial Oasis de Guatire Estado Miranda, fue suspendido de sus funciones y puesto a la orden de la Inspectoria General de los Servicios, donde en fecha siete (7) de octubre del año dos mil nueve (2009), fue puesto a la orden de la Dirección de Personal, donde recibió el Acto Administrativo DG-127-09 de fecha 01 (sic) de octubre de 2009, donde el Director General (…) decidió REMOVERLO del cargo que en la Dirección de Delegaciones Territoriales (D.T. Caracas), que (sic) venía desempeñando en esa institución”. (Mayúsculas del escrito).
Refirió, que “(…) el ciudadano ENRIQUE ANTONIO RAMOS PACHECO ES UN FUNCIONARIO DE CARRERA, por cumplir con lo previsto en el artículo 19 primer aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de igual manera lo confirma el artículo 146, primer aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es así como también se desprende de la trayectoria de mi poderdante antes narrada, que no ocupaba ninguno de los cargos contemplados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para haber sido removido del cargo, mediante el Acto Administrativo DG-127-09, emanado del ciudadano Director General de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención DISIP (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Puntualizó, que el Acto Administrativo impugnado “(…) quebranta los principios de Justicia Social, Igualdad, Solidaridad, Responsabilidad Social, Progresividad, Intangibilidad e Irrenunciabilidad, contenidos en los artículos 1, 2, 3, 25, 26, 87, 88, 89, 137 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que lo vicia de NULIDAD ABSOLUTA. También dicho Acto Administrativo se dictó sin la aplicación de ningún mecanismo o procedimiento establecido en la ley, así como la falsa aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Asimismo expresó, que “(…) el Acto Administrativo que nos ocupa N° DG-127-09, colide con la Carta Magna en el término de que en su artículo 146 establece el régimen general de las relaciones de empleo público, a saber, de la función pública en sentido amplio, será el de carrera funcionarial, y, excepcionalmente, el de funcionario bajo regímenes distintos de estabilidad, pues la Administración pretende aplicar a todos y cada uno de los cargos de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), el régimen excepcional de libre nombramiento y remoción, ajeno a la estabilidad establecida en nuestra Constitución y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado a ello, el ente emisor del acto recurrido, no especifica la actividad de confianza que desempeñaba mi defendido”. (Mayúscula del escrito).
De igual manera, insistió que “(…) el Acto Administrativo en cuestión, adolece de NULIDAD ABSOLUTA, en virtud de sufrir uno de los vicios más grandes del que puede adolecer un Acto Administrativo, el cual es EL FALSO SUPUESTO DE HECHO (…)”. (Mayúsculas y negritas del escrito).
Aseveró, que Administración erró e incurrió en un falso supuesto de hecho al “(…) establecer que los funcionarios cuya funciones comprenden principalmente actividad de Seguridad del Estado son también cargos de confianza, (…) ya que, el mentado artículo solo establece referencia a que, los funcionarios o funcionarias señalados en el numeral 12 del artículo 20 de la misma ley SON LOS QUE REALMENTE SERIAN DE CONFIANZA EN LA DIRECCIÓN NACIONAL DE LOS SERVICIOS DE INELIGENCIA (sic) Y PREVENCIÓN (DISIP), (…) no siendo así el caso específico de mi poderdante que tiene condición de funcionario de carrera”. (Mayúsculas del escrito).
Manifestó, que “(…) la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 53 que los cargos de alto nivel y de confianza quedarán expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos de los órganos o entes de la Administración, reglamento este que hasta el presente no ha sido dictado, no obstante el Presidente de la República, en ejercicio de sus atribuciones, en Consejo de Ministros, en fecha 09 (sic) de junio de 2009, dictó el DECRETO N° 6.733, según Gaceta Oficial N° 39196, el cual contiene el REGLAMENTO ORGÁNICO DEL MINISTERIO DEL POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, y se crea la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), en sustitución de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), y señala expresamente los cargos de libre nombramiento y remoción de ese ministerio, los cuales deben ajustarse a la estructura organizativa de la DISIP, de conformidad con lo dispuesto en las DISPOSICIONES TRANSITORIAS cuarta y quinta del citado Reglamento, en consecuencia queda firme que MI DEFENDIDO ES UN FUNCIONARIO PÚBLICO DE CARRERA, en todo caso la medida de remoción debió hacer alusión expresa a tal circunstancia, si esta hubiese existido como elemento necesario para fundamentar la causa del acto administrativo”. (Mayúsculas y subrayado del escrito).
Finalmente solicitó, que “PRIMERO (…) sea declarada LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO N° DG-127-09, emanado del (…) Director General de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención, (…) y que se REINCORPORE en la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), con la Jerarquía de Comisario, solicito el pago de salarios caídos con la respectiva corrección monetaria; SEGUNDO: Pido que al monto derivado de el pago de los salarios caídos una vez terminado el presente juicio se le agregue los intereses previstos en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cálculo del experto contable correspondiente de la parte accionada (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mantiene sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-Del recurso de apelación:
El presente caso se circunscribe al recurso de apelación interpuesto en fecha 30 del septiembre de 2010, por el abogado Luis Eduardo Tovar Fernández, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 29 de julio de 2010, mediante la cual declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En este sentido, el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece que la parte apelante tiene la carga procesal de presentar, dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta carga procesal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la misma por falta de fundamentación. (Vid. sentencia Nº 1013 de fecha 20 de octubre de 2010, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Gerardo William Méndez Guerrero Vs. Contraloría General del estado Táchira).
Ahora bien, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, el cómputo del lapso para la presentación del escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, llevado a cabo por la Secretaría de esta Corte, evidenciándose que el mismo transcurrió desde el 18 de noviembre de 2014 hasta el 3 de diciembre del mismo año, sin que la parte apelante haya presentado durante dicho lapso, así como tampoco con anterioridad al mismo, escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación (Vid. Folio 143 del expediente judicial).
Siendo ello así, y visto que la parte apelante no cumplió con la carga procesal de presentar la fundamentación de la apelación dentro del lapso previsto para ello, resulta aplicable para el caso bajo examen la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por el representante judicial de la parte recurrida. Así se decide.
-De la procedencia de la consulta de ley:
Declarado lo anterior, y previo a la decisión de la presente causa, debe esta Corte precisar si la aludida sentencia, se encuentra sujeta a la consulta obligatoria que establecía el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ahora contemplado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. En tal sentido, resulta oportuno para esta Instancia Jurisdiccional resaltar que la precitada normativa, establece que toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente.
En ese sentido, este Órgano Sentenciador observa que los mencionados artículos establecen, una prerrogativa procesal en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá ser consultada ante el Tribunal Superior competente.
Así, constituye criterio reiterado de esta Sede Jurisdiccional, que la consulta, a diferencia del recurso de apelación, constituye una institución procesal en virtud de la cual el superior jerárquico del Juez que ha dictado una providencia, en ejercicio de la competencia funcional de la cual está dotado, se encuentra habilitado para revisar o examinar oficiosamente la decisión adoptada en primera instancia; esto es, sin que medie petición o instancia de parte y de este modo corregir o enmendar los errores jurídicos de que ésta adolezca.
Establecido lo anterior, corresponde a esta Corte, determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión definitiva proferida por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de julio de 2010, que declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido por el apoderado judicial del ciudadano Enrique Ramos Pacheco, contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.).
Ello así, mediante sentencia Nº 1071 de fecha 10 de agosto de 2015, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se pronunció sobre la naturaleza jurídica de la consulta:
“(…) se reitera que en todos los juicios incoados contra la República subyace un eventual menoscabo económico para su patrimonio, que puede llegar a afectar la situación patrimonial de la población y mermar la eficiencia en la prestación de los servicios públicos, de allí que, el Juez de alzada se encuentra en la obligación (…) de revisar el fallo de instancia para evitar perjuicios económicos ilegítimos del Estado (…)”.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado evidencia, que la parte recurrida en el caso in commento resulta ser el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), Órgano adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, siendo ello así, resulta aplicable al caso de autos lo que establecía el artículo 72 ejusdem, ahora artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual prevé como prerrogativa procesal a favor de la República la consulta obligatoria de aquellas sentencias que resulten total o parcialmente contrarias a la pretensión, excepción o defensas de ésta.
En este sentido, visto que esta Alzada se encuentra en la obligación de revisar el fallo de primera instancia, resulta procedente la consulta de la decisión dictada en fecha 29 de julio de 2010, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-De la consulta del fallo:
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional pasa a analizar por consulta el fallo dictado por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de julio de 2010, el cual resolvió lo siguiente:
“(…) observa este Tribunal Superior que: Tal y como fue establecido supra, el ciudadano Enrique Ramos Pacheco, al ocupar un cargo de confianza por desempeñar actividades de Seguridad del Estado, era un funcionario de libre nombramiento y remoción, sin embargo, el Acto Administrativo Nº DG-127-09 por medio del cual deciden removerlo de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención, señaló:
'[…]
Ahora bien, dado que con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública, usted desempeñó cargos dentro de la institución que lo acreditaban como funcionario de carrera, le notifico que, de conformidad con el artículo 76 de la referida Ley, en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP).
[…]'

Por tanto, en el caso in estudio estamos en presencia de una de esas situaciones administrativas en las cuales un funcionario de carrera pasa a ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, si bien es cierto que de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, sólo perdería su estabilidad en la carrera por las causales establecidas en el Artículo 78 eiusdem, poseía un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual, podía ser removido del cargo que ocupaba en la Dirección de Delegaciones Territoriales (D.T. Caracas) con la jerarquía de Sub-Comisario, pero no podía ser retirado de la Administración Pública, sin el cumplimiento de las formalidades establecidas en el Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa, las cuales están destinadas a garantizar la permanencia en la Administración de los funcionarios de carrera. Al respecto, los Artículos 84 y 85 del citado Reglamento establecen:

(…Omissis…)

Por ende, y visto que el Acto Administrativo recurrido, además de remover al ciudadano Enrique Ramos Pacheco de su cargo, trajo como consecuencia su salida de la Administración, debe en cuanto a la remoción considerarse válido, no obstante, en cuanto a su retiro de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) no puede ser válida por cuanto no se evidencia de autos que la Administración realizara las gestiones reubicatorias correspondientes, siendo deber de la misma demostrar que efectivamente se realizaron; tampoco consta el acto administrativo de retiro del querellante, por lo que debe concluir este Tribunal Superior que el mismo fue retirado por vía de hecho, en contravención al procedimiento de retiro de los funcionarios de carrera, ya que no puede pretenderse retirar de la Administración Pública a un funcionario sin que medie acto al respecto, circunstancia que conlleva a este Juzgado a declarar ajustada ha (sic) derecho la remoción del querellante en virtud de que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción al momento de ser retirado de la Administración, y ante la ausencia del Acto Administrativo de retiro ordenar su reincorporación al cargo que ocupaba, esto es, al cargo que en la Dirección de Delegaciones Territoriales (D.T. Caracas) con la jerarquía de Sub-Comisario venía desempeñando.
(…Omissis…)

Ahora bien, en cuanto al órgano en el cual debe efectuarse la reincorporación observa este Órgano Jurisdiccional que: El 1º de Junio de 2010, fue publicado en Gaceta Oficial Nº 39.436 el Decreto Nº 7.453, mediante el cual la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), una vez publicado el presente Decreto, será el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), órgano desconcentrado, con capacidad de gestión presupuestaria, administrativa y financiera, dependiente jerárquicamente del Ministro o Ministra del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, con el Rango de Dirección General, por lo que este Tribunal Superior debe ordenar la reincorporación del querellante en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), dependiente jerárquicamente del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, por el período de Un mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias en un cargo igual o similar al que ocupaba en la Dirección supra señalada, y el pago del mes de disponibilidad previsto en el Último Aparte del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.

Ahora bien, el querellante solicitó a través del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, '(…) se REINCORPORE en la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), con la Jerarquía de Comisario (…)' por lo que debe este Tribunal Superior aclarar que: Se desprende de Oficio Nº 844 del 26 de Marzo de 2007, suscrito por la Directora de Personal, por medio del cual notifican al querellante su ascenso a la jerarquía de Sub-Comisario a partir del 1º de Enero de 2007, inserto al Folio 327 del Expediente Administrativo y del Acto Nº DG-127-09 inserto al Folio 29 del Expediente Principal, que el último cargo ocupado por el ciudadano Enrique Ramos Pacheco en la Dirección hoy recurrida era el de Sub-Comisario, por lo que este Tribunal Superior ordenó su reincorporación a dicho cargo y no al de Comisario, y así se declara.

En cuanto a la solicitud del querellante en cuanto al pago de salarios caídos con la respectiva corrección monetaria, y los intereses previstos en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Tribunal Superior, que: Dichos pagos no proceden, en virtud de que, tal y como ha quedado determinado a lo largo de este fallo, el Acto Administrativo Nº DG-127-09 contentivo de la remoción del ciudadano Enrique Ramos Pacheco, es perfectamente válido, siendo sólo nulo el retiro, en razón de lo cual, será obligación de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), el pago de lo que corresponda por el mes de disponibilidad en caso de no ser posible su reubicación, y así se decide.

- I V -
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el abogado Luis Eduardo Tovar Fernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 122.857, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ENRIQUE RAMOS PACHECO, titular de la Cédula de Identidad Nº 7.959.192 contra el Acto Administrativo Nº DG-127-09, emanado del Director General de la DIRECCIÓN NACIONAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENICA Y PREVENCIÓN hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), dependiente jerárquicamente del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, y en consecuencia:

- PROCEDENTE la Nulidad del Acto Administrativo Nº DG-127-09, emanado del Director General de la DIRECCIÓN NACIONAL DE LOS SERVICIOS DE INTELIGENICA Y PREVENCIÓN hoy SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), dependiente jerárquicamente del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia;

- Se ORDENA la reincorporación del ciudadano Enrique Ramos Pacheco en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), dependiente jerárquicamente del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, por el período de Un (01) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o similar jerarquía al ejercido en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), y el pago del mes de disponibilidad previsto en el Último Aparte del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

- IMPROCEDENTE el pago de salarios caídos con la respectiva corrección monetaria, y los intereses previstos en el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Mayúsculas del fallo).

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fue declarado “PARCIALMENTE CON LUGAR”, por cuanto el juzgado a quo ordenó la reincorporación del ciudadano Enrique Ramos Pacheco en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), por el período de un (01) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o similar jerarquía al ejercido en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), asimismo el pago del mes de disponibilidad de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, de la decisión dictada por el a quo se observa que lo adverso a la pretensión, excepción o defensa de la República fue lo relativo a “(…) la reincorporación del ciudadano Enrique Ramos Pacheco en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), dependiente jerárquicamente del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, por el período de Un (01) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o similar jerarquía al ejercido en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), y el pago del mes de disponibilidad previsto en el Último Aparte del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Ello así, se evidencia que el hoy recurrente ingresó en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia (D.I.S.I.P.), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), el 1° de noviembre de 1991, desempeñándose en el cargo de Agente, tal como se evidencia al folio 233 del expediente administrativo, esto es, antes de la emisión de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto, esta Corte considera que tal como lo señaló el Juzgado a quo, el ciudadano Enrique Ramos Pacheco se acredita la condición de funcionario carrera, siendo reconocido por el Órgano recurrido.
Precisado lo anterior, esta Alzada considera oportuno señalar que cuando nos encontramos en presencia del retiro de la Administración de un funcionario considerado como de carrera, debe dejarse constancia que el mismo fue precedido por las gestiones reubicatorias a fin de que sea salvaguardado el derecho a su estabilidad.
Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por este Órgano Jurisdiccional, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro.
Aunado a lo anterior, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que se deben esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo, ello en virtud de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario.
Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera originario, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001 (caso: Octavio Rafael Caramana Maita).
Dentro de este orden de ideas, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no resulta una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas como externas. (Vid. Sentencia de esta Corte número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor).
Con base en lo anterior, se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que riela al folio 29 acto de remoción dirigido al querellante por medio del cual la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), decidió “REMOVERLO del cargo que en la Dirección de Delegaciones Territoriales (D.T Caracas) con la jerarquía de Sub-Comisario, venía desempeñando (…)”. (Mayúsculas y negrillas del acto administrativo).
Asimismo, en el mencionado acto se le reconoce la cualidad de funcionario público de carrera, sin embargo, le informan que “(…) en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) (…)”.
Al respecto, observa este Órgano Colegiado que en el caso bajo estudio, el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.) removió del cargo de Sub Comisario al ciudadano Enrique Antonio Ramos Pacheco sin concederle el período de disponibilidad de un (1) mes para la realización de las gestiones reubicatorias, sosteniendo que para ese momento no existían cargos disponibles para su reubicación.
Ello así, y por cuanto no consta ni en el expediente judicial ni en el administrativo la realización de las gestiones reubicatorias, estima esta Corte que la sentencia objeto de consulta mediante la cual el Juzgado a quo ordenó la reincorporación del recurrente por un (1) mes a los fines de la realización de dichas gestiones se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.
Ahora bien, no puede pasar por alto esta Alzada que el Juzgado a quo, no obstante haber señalado que la remoción del hoy querellante resulta “válida” en razón que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, ordenó en el dispositivo del fallo apelado “PROCEDENTE la Nulidad del Acto Administrativo N°DG-127-09”, consecuencia ésta que procedía solo parcialmente todo vez que, conforme a la motiva del fallo consultado, la remoción se encontraba ajustada a la Ley; aclarando que lo que resultó contrario a derecho fue el retiro del funcionario.
En razón de ello y evidenciando esta Corte que la remoción del funcionario del cargo que ejercía fue dictada de conformidad con lo establecido en la Ley, el Juzgado a quo debió declarar la nulidad parcial del acto administrativo N° DG-127-09 de fecha 1° de octubre de 2009, dictado por la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (D.I.S.I.P.), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.).
Aclarado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional CONFIRMA con las modificaciones expuestas el fallo dictado el 29 de julio de 2010, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de septiembre de 2010, por el abogado Luís Eduardo Tovar Fernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 122.857, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ENRIQUE ANTONIO RAMOS PACHECO, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 29 de julio de 2010, mediante la cual declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR”, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Luís Eduardo Tovar Fernández, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ENRIQUE ANTONIO RAMOS PACHECO, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (S.E.B.I.N.).
2. DESISTIDO el recurso de apelación ejercido por la parte recurrente.
3. PROCEDENTE la consulta de ley.
4. Conociendo de la consulta, que establecía el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ahora contemplado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República se CONFIRMA con las modificaciones expuestas la sentencia consultada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Año 205º de la Independencia y 156 ° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.

Exp. N° AP42-R-2014-000322
AJCD/8
En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.
La Secretaria.