JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Expediente Nº AP42-R-2014-000398 En fecha 21 de abril de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Contencioso Administrativo (U.R.D.D.), Oficio Nº TS8CA/1261, de fecha 3 abril de 2014, emanado del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el ciudadano IVÁN JOSÉ RINCONES, titular de la cédula de identidad Nº 16.703.674, asistido por el abogado Arturo José Ferrer Padrón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 97.691, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN). Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado en fecha 3 de abril de 2014, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 28 de enero de 2014 por el abogado Miguel José Morillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 114.618, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 16 de enero de 2014, mediante la cual declaró “SIN LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En fecha 22 de abril de 2014, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación interpuesta. El 22 de mayo de 2014, la Secretaría de esta Corte certificó que desde el 23 de abril de 2014 hasta el 12 de mayo de 2014, transcurrieron los diez (10) días de despacho para la fundamentación a la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que este Tribunal Colegiado dictara la decisión correspondiente. En fecha 26 de mayo de 2014, se pasó el expediente al Juez ponente. Mediante sentencia Nº 2014-900 dictada por este Tribunal Colegiado en fecha 30 de junio de 2014, se ordenó reponer la causa al estado de que se libren las notificaciones a que hubiere lugar, para que se dé inicio al procedimiento de segunda instancia de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. En fechas 4, 14 de agosto y 16 de septiembre de 2014, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, consignó oficios de notificación dirigidos al Director del Servicio de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz y al Procurador General de la República, las cuales fueron recibidos el 31 de julio, 5 y 15 de agosto de 2014, respectivamente. El 18 de noviembre de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó original y copia de la boleta de notificación dirigida al ciudadano Iván José Rincones, por cuanto fue imposible practicar la misma. En razón a ello, en fecha 20 de noviembre de 2014, se ordenó librar boleta por cartelera la cual fue fijada el 25 de noviembre de 2014, siendo retirada el 10 de febrero de 2015. Por auto de fecha 19 de febrero de 2015, se dejó constancia que en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de los abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES; Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Mediante auto dictado en fecha 3 de marzo de 2015, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. El 23 de marzo de 2015, se dictó auto mediante el cual se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos, desde el 4 de marzo de 2015, inclusive –fecha en que se dio inicio al lapso de fundamentación a la apelación– hasta el 19 de marzo de 2015, inclusive, fecha en la cual concluyó el mencionado lapso. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó que: “(…) desde el día cuatro (4) de marzo de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el 19 de marzo de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 4, 5, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18 y 19 de marzo de 2015”. En fecha 6 de abril de 2015, se pasó el presente expediente al Juez ponente. Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 30 de julio de 2012, el ciudadano Iván José Rincones, asistido por el abogado Arturo José Ferrer Padrón, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho: Resaltó, que “(…) el ciudadano Iván José Rincones, fue destituido por encontrarse incurso en la causal de despido, consagrada en el artículo 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública y, de acuerdo al Acto Administrativo de fecha 10 de Mayo del año 2012, por cuanto según la descripción del Acto Administrativo que se impugna, es Personal de Confianza (…)”. (Negrillas del escrito). Alegó, que “(…) dicho acto fue extemporáneo, por la serie de violaciones en las cuales se incurrió, para que mi patrocinado fuese destituido y, dándose por enterado el día 12-05-2012, (sic) del precitado Acto Administrativo el ciudadano Iván José Rincones, quien se desempeñaba como Detective (sic) adscrito a la sede de este organismo Delegación (sic) de Cumana, Estado (sic) Sucre”. (Negrillas del escrito). Indicó, que “(…) dicha destitución se produjo en forma extemporánea toda vez que mi patrocinado se encontraba desempeñando sus labores como Detective adscrito a la Base Territorial del (sic) Contrainteligencia SEBIN (sic) Cumaná, estado Sucre, desde el año 2006, hasta el 02 (sic) de Mayo del 2012, cuando recibe una llamada telefónica del (…) jefe de la Base Territorial de Contrainteligencia SEBIN (sic) – Cumana, donde me informo (sic) que fui transferido por orden del (…) Director de Base Territorial de SEBIN (sic) – caracas, desde la base territorial cumana para la base territorial de contrainteligencia SEBIN (sic) Valle de la Pascua, estado Guárico, de igual forma me manifestó que debía presentarme en la Base para donde fui transferido luego de que se me culminara mi permiso mensual, ya que para el momento me encontraba en la Ciudad de Maracay de permiso, solventando un problema familiar, solicitándole un permiso motivado a que todas sus pertenecía (sic) se encontraba (sic)en la Base Territorial de Contrainteligencia SEBIN (sic) – Cumaná, de igual forma tenía que asistir a la clase el día Sábado en el Instituto Universitario Tecnológico Industrial Rodolfo Loera Arismendi (IUTIRLA), sede de la Ciudad de Cumana, estado Sucre, donde me encontraba cursando el Primer Trimestre en Relaciones Industriales, informando el mismo que dicho permiso tenía que solicitarlo con un informe explicando el motivo”. (Negrillas del escrito). Seguidamente manifestó, que “(…) prestando sus servicios en la Base Territorial de Contrainteligencia SEBIN (sic) Valle de la Pascua, estado Guárico, en la sección de Contrainteligencia, cumpliendo con el horario establecido por el Jefe de dicha base, me concedieron un permiso de cinco (5) días para ir a visitar a mis familiares, ya encontrándome de permiso en la Ciudad de Maracay, recibí una llamada telefónica el 08 (sic) de Mayo del presente año, del (…) Jefe de la Base Territorial de Contrainteligencia SEBIN (sic) – Valle de la Pascua, informándome que por orden del (…) Director de Bases Territoriales SEBIN (sic) – Caracas, me tenía que presentar el día 10 de Mayo de los corrientes, en la Dirección de Personal, supuestamente para una entrevista psicológica, sin problema alguno me traslade (sic) hacia la ciudad de Caracas para asistir a dicha entrevista, donde fui atendido par la abogada (…) adscrita a la Dirección de Personal, donde me notifico (sic) que iba ser Removido del cargo sin explicación ni motivo alguno, en el escrito que me entrego (sic) pude leer con claridad que había una remoción de cargo ya que los funcionarios que cumplen rol de seguridad de estado podía ser de libre nombramiento y remoción por ser persona de confianza, hasta donde tengo entendido mi jerarquía no es de director es de subalterno y lo único que puedo hacer con esa jerarquía es cumplir las órdenes del Director, Directores de Línea o para sus efectos Jefes de Bases entre otros funcionarios que cumplen rol de superior. De igual forma manifestó que no puedo ser de libre nombramiento ya que para ser funcionario de los Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, tuve que realizar un curso para integrar a dicha institución, en mi caso de Dos (2) años en la Dirección de Acción Inmediata Comandos Contraterrorista”. (Negrilla del escrito). Señaló, que “(…) mi transferencia de la Base Territorial SEBIN (sic) – Cumana, hacia la Base Territorial SEBIN (sic) Valle de la Pascua, fue de manera verbal, no me dieron una resolución de transferencia, ni mucho menos me otorgaron el periodo (sic) vacacional 2011-2012, De (sic) igual forma en el tiempo que estuve destacado en dichas Bases no fui objeto de amonestaciones escritas ni verbal (sic), por lo tanto era una persona responsable con los horarios establecidos y las ordene (sic) emanada (sic) por la superioridad, cumpliendo a cabalidad con las tareas encomendadas en el buen desenvolvimiento de la Seguridad de Estado, como es nuestra misión”. Denunció la incompetencia del funcionario que dictó el acto impugnado al referir, que “(…) quien firma el Acto de Remoción (…) Director General de Recursos Humanos de dicho Instituto (…)”, ya que -a su decir- no indicó en ningún momento que actuaba por Delegación “(…) por cuanto quien debió firmar este Acto Administrativo es el Director General Nacional del SEBIN (sic) (…)”. (Mayúscula y negrillas del escrito). Indicó, que “(…) le fueron violados (…) los derechos contenidos en los artículos 49 (el derecho al debido proceso y presunción de inocencia), 51 (el de petición y oportuna respuesta Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). El derecho a la Presunción de Inocencia, está previsto en el artículo 49 numeral 2 (…)”. Sostuvo, que “(…) la actuación de la Administración no está sustentada en hechos comprobados ni debidamente expresados en el cuerpo del presente Acto Administrativo que permitan valorar directamente la comisión de la falta de mi patrocinado que (…) acarree la destitución (…)”. Asimismo indicó, que (…) la destitución del ciudadano Iván José Rincones, se efectuó sin sustentarse en elementos de prueba, lo cual vulnera la presunción de inocencia y en consecuencia, el derecho al debido proceso (…)”. (Negrillas del escrito). Insistió, que “(…) la averiguación administrativa llevada en contra del querellante (…) no se le comprobó de ninguna manera que es empleado de confianza, por cuanto la administración no logró comprobar que verdaderamente la conducta asumida por la (sic) querellante fuera de tal magnitud, como para que se llegase al termino (sic) de destituirlo del cargo que ocupaba en dicha dependencia, pues como se indicó precedentemente el ciudadano Iván José Rincones, actuó de manera normal y, atendiendo los lineamientos que le marcaron su comportamiento”. (Negrillas del escrito). Asimismo resaltó, que “(…) la destitución de nuestro patrocinado se basó con (sic) fundamento incorrecto, toda vez que el Acto administrativo de destitución al basar su decisión en falsos hechos, toda vez que no consta que la Administración Pública Nacional, realizara todas las gestiones pertinentes a las cuales se encuentra obligada en virtud del principio de legalidad, para comprobar lo afirmado por esta en el Acto Administrativo de destitución (…)” Indicó, que “(…) el acto administrativo de destitución del recurrente está viciado de falso supuesto de hecho (…)”. Señaló, que “(…) la medida de sanción impuesta por la Administración Pública Nacional, fue desproporcionada con los hechos que se le imputaban a la (sic) recurrente, ya que los mismos no fueron demostrados de forma explícita, amplia y contundente, es por ello que el imponer la medida más severa como es la Destitución del Cargo, resulta excesiva en relación a los presupuestos de hechos inculpados al ciudadano Iván José Rincones (…)” (Negrillas del escrito). Expresó, que “(…) hay violación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que mi representado goza de estabilidad por ser funcionario de carrera, y para destituirlo debió abrirse un procedimiento administrativo previo conforme al artículo 89 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, a menos que haya sido por restructuración caso en el cual debió haberse seguido el respectivo procedimiento”. Solicitó como medida innominada la suspensión de los efectos del acto objeto de impugnación por ser un padre de familia y sostén de su hogar. Finalmente solicitó, la “(…) suspensión de los efectos del Acto Administrativo (…), y le sean devueltos la totalidad de sus emolumentos además, de la orden de reincorporar a mi patrocinado (…) dejando sin efecto el acto administrativo que es recurrido y que sea declarado la nulidad total del mismo”. (Negrillas del escrito). -II- DEL FALLO APELADO En fecha 16 de enero de 2014, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró “SIN LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, sobre la base de las siguientes consideraciones: (…Omissis…) “(…) en el presente caso el ciudadano IVAN (sic) JOSÉ RINCONES, pretende hacer valer el desempeño en el cargo que ejerció en el servicio de la Administración Pública, que según sus alegatos no era de confianza o de libre nombramiento y remoción y en consecuencia directa de ello ostentaba la condición de funcionario de carrera, para así hacer ver que gozaba de una estabilidad conforme a lo establecido en los artículos 19, 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Siendo esto así, considera oportuno este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo traer a colación los artículos 19, 21 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales expresamente disponen lo siguiente: (…Omissis…) Ahora bien, en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, observa este Órgano Jurisdiccional que no se evidencia en autos así como tampoco en el Expediente Administrativo del querellante que el ciudadano IVAN (sic) JOSÉ RINCONES, haya ingresado a la Administración Pública por medio de un concurso público, tal como lo establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para ser calificado como un funcionario público de carrera. Considera importante resaltar, este Juzgado Superior, que la clasificación antes mencionada viene dada en observancia directa del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece lo siguiente: (…Omissis…) En este orden de ideas y tomando en cuenta los criterios transcritos, este Juzgado observa que el ciudadano IVAN (sic) JOSÉ RINCONES, ingresó a la Administración Pública en fecha 1º de mayo de 2006 como Detective (vid Folio Nro.1 del Expediente Administrativo), momento para el cual se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la cual establece claramente en su artículo 146, como ya se ha mencionado ut supra, que el ingreso a la carrera es únicamente por concurso público, y este Juzgado insiste en lo señalado anteriormente: no se evidencia en el Expediente Administrativo del recurrente, que haya cumplido con este requisito constitucional, motivo por el cual no puede ser considerado como funcionario de carrera, siendo ello una expectativa del querellante, pero que no implica tal denominación. En este orden de ideas, este Juzgado encuentra, sobre el vicio de inmotivación alegado por la representación judicial del querellante, que en el contenido del acto administrativo impugnado se exponen las razones que llevaron al órgano a dictar dicho acto, para lo cual se transcribe fragmento de la Sentencia Nro. 02361 de fecha 23 de octubre de 2001, de la Sala Político-Administrativa, (Caso: María del Carmen García Herrera): (…Omissis…) Ello así, el acto administrativo signado con el Nº Nº (sic) DG-064-12 de fecha 07 (sic) de mayo de 2012 que dio origen al acto administrativo Nº 036-12, en el cual fue removido y posteriormente retirado del cargo de Detective que ejercía en el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), destacado en la Delegación de Cumana, Estado Sucre, se expresa de la siguiente forma: (…Omissis…) Visto lo anterior mal puede establecerse la inmotivaciòn del acto, puesto que el mismo fue emitido por el ciudadano Cesar Augusto Martínez Lugo, Comisario General y Director de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) fundado en normas de carácter legal, observándose que el acto administrativo impugnado se encuentra motivado, toda vez que mediante su contenido integro (sic), expresa claramente al particular los fundamentos de hecho y de derecho, permitiendo conocer fuente legal y las razones que fueron tomadas en cuenta por la Administración para dictar los correspondientes actos administrativos de remoción y retiro. V DECISIÓN En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano IVAN (sic) JOSÉ RINCONES, (…) asistido por el abogado Arturo José Ferrer Padrón (…), contra el acto administrativo signado con el Nº DG-064-12 de fecha 07 (sic) de mayo de 2012 y notificado en fecha 12 de junio de 2012, mediante acto administrativo Nº 036-12, en el cual fue removido y posteriormente retirado del cargo de Detective que ejercía en el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), destacado en la Delegación de Cumana, Estado Sucre(…)”. (Mayúsculas y negrillas del fallo). III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia: Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara. -Del recurso de apelación: Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de enero de 2014 por el apoderado judicial del ciudadano Iván José Rincones, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de enero de 2014. Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe señalar que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente: “Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Destacado de esta Corte). En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar de oficio el desistimiento de la apelación. Asimismo, debe observarse que mediante auto de fecha 3 de marzo de 2015, esta Corte ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y fijando el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante fundamentara la apelación. En consecuencia de lo expuesto, se observa que en fecha 23 de marzo de 2015, se ordenó practicar el cómputo por Secretaría a fin de verificar los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, lo cual certificó la Secretaria de esta Corte, según se desprende de la correspondiente nota que riela al folio 125 del presente expediente, de cuyo texto se colige que dicha apelación no fue fundamentada. Ello así, se desprende del caso bajo estudio que desde el 4 de marzo de 2015 -fecha en que se inició el lapso para fundamentar la apelación- hasta el 19 de marzo de 2015 -fecha en que terminó dicho lapso- transcurrieron diez (10) días de despacho correspondiente a los días 4, 5, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18 y 19 del mismo mes y año, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Siendo ello así, este Órgano colegiado declara DESISTIDA la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara. No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542, de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150, de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental. Así, en atención al criterio referido, pasa esta Alzada analizar el fallo dictado por el Juzgado superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 16 de enero de 2014, con el objeto de estudiar si el aludido fallo no viola normas de orden público, ni vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Razón por la cual esta Corte, pasa analizar por orden público el fallo dictado por el Juzgado Superior, conforme a lo previsto en el artículo 243, específicamente al ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil; el cual señala: “Artículo 243: Toda sentencia debe contener: (…Omissis…) 5° decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”. De la norma anteriormente transcrita, esta Corte estima que la omisión del aludido requisito -decisión expresa, positiva y precisa- constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, el cual se verifica cuando el sentenciador no cumple con dos reglas básicas, la cuales son: 1) decidir sólo sobre lo alegado y 2) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el Juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial incurre en incongruencia positiva y si, por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, incurre en incongruencia negativa. Así, este Órgano Jurisdiccional debe traer a colación el vicio de incongruencia el cual se produce al no existir una conformidad entre lo decidido por el Juzgador con las pretensiones y las defensas alegadas por las partes intervinientes en el proceso. En este sentido, existen dos supuestos de incongruencia, por un lado la incongruencia negativa, que es aquella donde el juez omite expresarse respecto a un punto esgrimido por las partes; por otro lado, se encuentra la incongruencia positiva, aquella originada cuando el juzgador se pronuncia o se basa sobre lo no esgrimido por las partes, es decir el juez excede los límites planteados por las partes. (Vid. Sentencia Nº 02446 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 7 de noviembre de 2006, caso: Maquinarias Ranieri C.A. vs Fisco Nacional). Ahora bien, a los fines de verificar si el juzgado superior incurrió en el aludido vicio, es importante señalar que la parte recurrente en su escrito liberal, denuncio la incompetencia por parte del funcionario que dictó el acto. De la misma manera, señaló que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y por último la violación al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional observa, que de la revisión de la sentencia definitiva no se desprende que el Juzgado Superior haya emitido pronunciamiento relacionado a dichos argumentos, esto es, si existió incompetencia por parte del funcionario que dicto el acto administrativo, del vicio de falso supuesto de hecho así como de la violación al debido proceso, en la presente controversia, razón por la cual, observa esta Alzada que el Juzgado a quo incurrió en incongruencia negativa, y en consecuencia, esta Corte ANULA por Orden Público la sentencia dictada en fecha 16 de enero de 2014, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide. -Del fondo de la controversia: Observa esta Corte que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, ejercido por el ciudadano Iván José Rincones, asistido por el abogado Arturo José Ferrer Padrón, se circunscribe en la “(…) suspensión de los efectos del Acto Administrativo (…), y le sean devueltos la totalidad de sus emolumentos además, de la orden de reincorporar a mi patrocinado (…) dejando sin efecto el acto administrativo que es recurrido y que sea declarado la nulidad total del mismo”. (Negrillas del escrito). Ello así, se observa de los argumentos expuestos anteriormente, que la parte recurrente denuncio en su escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial los siguientes vicios: -Del vicio de incompetencia: Este Órgano Jurisdiccional estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones en relación con el vicio de incompetencia, en tal sentido, tenemos que el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece lo siguiente: “Artículo 19.- Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los siguientes casos: (...Omissis...) 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. (Resaltado de esta Corte). Conforme a lo antes indicado, el vicio de incompetencia acarrea la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y se produce cuando el mismo haya sido dictado por funcionarios u órganos que no estaban legalmente autorizados para ello, en virtud de haber actuado sin el respaldo de una norma atributiva de competencia o simplemente usurpando las funciones de una autoridad que sí la tenía (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00480 de fecha 22 de abril de 2009). Ahora bien, a los fines de verificar si el Juzgado Superior incurrió en el aludido vicio, se observa que la parte recurrente alegó, que quien firma el acto de remoción es el “(…) Director General de Recursos Humanos de dicho Instituto, sin indicar en ningún momento que actúa por Delegación, por cuanto quien debió firmar este Acto Administrativo es el Director General Nacional del SEBIN (sic) (…)”. (Mayúscula y negrillas del escrito). En tal sentido esta Corte observa, que riela a los folios 8 y 9 del presente expediente administrativo, acto de remoción N° DG-064-12 de fecha 7 de mayo de 2012, suscrito por el ciudadano Miguel Eduardo Rodríguez Torres, en su condición de Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), dirigido al ciudadano Iván José Rincones, del cual se dio por notificado el 10 de mayo del mismo año. En razón a lo anterior, en fecha 30 de julio de 2009, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.231, la Resolución N° 296, suscrita por el Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, mediante la cual designó al ciudadano Miguel Eduardo Rodríguez Torres, como Director General de la Dirección Nacional de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DI.S.I.P.), hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), adscrita al mencionado ministerio. Ello así, aplicando lo expuesto en líneas anteriores al caso de marras, evidencia este Órgano Jurisdiccional, que el funcionario que suscribió el acto de remoción, corresponde con el designado en la Resolución N° 296 de fecha 30 de julio de 2009 y cuyo nombre fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, y conforme a lo previsto en el Reglamento interno, se considera al Director General como la máxima autoridad administrativa, y por ende dentro de sus facultades le corresponde dictar los actos tanto generales como particulares del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N). En virtud de lo antes señalado, resulta manifiesta la competencia del funcionario que suscribió el acto N° DG-064-12 dictado en fecha 7 de mayo de 2012, por medio del cual procedió la remoción del ciudadano Iván José Rincones, en consecuencia se desestima el aludido vicio. Así se decide. -Falso Supuesto de hecho: La parte recurrente alegó, que “(…) el acto administrativo de destitución del recurrente está viciado de falso supuesto de hecho (…)”. Asimismo señaló, que “(…) la medida de sanción impuesta por la Administración Pública Nacional, fue desproporcionada con los hechos que se le imputaban a la recurrente, ya que los mismos no fueron demostrados de forma explícita, amplia y contundente, es por ello que el imponer la medida más severa como es la Destitución del Cargo, resulta excesiva en relación a los presupuestos de hechos inculpados al ciudadano Iván José Rincones (…)” (Negrillas del escrito). Expresó, que “(…) hay violación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que mi representado goza de estabilidad por ser funcionario de carrera, y para destituirlo debió abrirse un procedimiento administrativo previo conforme al artículo 89 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, a menos que hay sido por restructuración caso en el cual debió haberse seguido el respectivo procedimiento”. Con respecto al vicio de falso supuesto, esta Corte observa que la jurisprudencia ha establecido que el mismo alude a la inexistencia de los hechos que motivaron la emisión del acto, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a una relación errónea entre la Ley y el hecho, que ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador. (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: Mary Caridad Ruiz de Ávila). Aunado a lo anterior, para la determinación del vicio de falso supuesto de hecho a los fines de lograr la anulación del acto administrativo es necesario que resulte totalmente falso el supuesto o supuestos que sirvieron de fundamento a lo decidido, ya que cuando la falsedad es sobre uno o unos motivos, pero no sobre el resto no puede decirse que la base de la sustentación de la decisión sea falsa, ergo, la certeza y la demostración del resto de los motivos impiden anular el acto, siempre que la prueba de éstos últimos lleven a la misma conclusión a la Administración, tal y como al respecto ha sido asentado por la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. (Vid. Sentencias Números 00092, 00044 y 06159, de fechas 19 de enero de 2006, 3 de febrero de 2004 y 9 de noviembre de 2005, respectivamente). Siendo ello así, se colige que aún en aquellos casos donde la Administración base el acto en circunstancias fácticas que resulten inciertas, si existen otros hechos tomados en consideración que resulten a su vez determinantes a los fines de la adopción de la decisión y de los cuales sí existe veracidad en cuanto a su acaecimiento de la forma en que fue por ella apreciada, no puede hablarse de falso supuesto de hecho como vicio de ilegalidad de los actos administrativos. En razón a ello, pasa esta Corte, a verificar si el juzgado a quo incurrió en el aludido vicio, razón por la cual se realizaron algunas consideraciones preliminares, en cuanto al acto de destitución, remoción y retiro. Es conveniente señalar, que la destitución es la sanción disciplinaria más severa de las establecidas en la ley, dado que implica una ruptura de la relación de empleo público, que presupone la comisión de una falta ocasionando el egreso del funcionario del organismo al cual se encontraba adscrito, por la comprobación de hechos de extrema gravedad que comprometen su responsabilidad en el ejercicio de sus funciones, en ese sentido, a los fines de dicha comprobación la Administración Pública tiene la obligación de abrir un procedimiento administrativo disciplinario conforme a la ley, con el objeto de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, así como a presunción de inocencia del funcionario investigado, previsto en los artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En cuanto a la remoción y el retiro de un funcionario, éstos resultan ser dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción se encuentra dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Igualmente, se destaca que la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que, el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en un cargo de libre nombramiento y remoción. Frecuentemente el acto de remoción representa intrínsecamente la ejecución de una orden, cuya función se circunscribe en una actuación que tiene por objeto separar al funcionario de aquel cargo que ejercía dentro de la Administración. En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse en los supuestos contenidos en el artículo 78, numerales 1 y 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción, o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo establece el último aparte del artículo 78 ejusdem, y es que el acto de retiro cristaliza la inteligible voluntad de la Administración de separar al Funcionario de aquel cargo que viniera desempeñando. De lo anterior se concluye, que los actos de destitución, remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario y susceptible de producir perjuicios también diferentes a su destinario. En los casos de remoción y retiro de un funcionario público, la ley no establece criterios hipotéticos o supuestos de hecho que deba verificar la Administración para fundamentar su actuación; y la respuesta de ello deviene en virtud, que el acto en mención aplica exclusivamente a los cargos discriminados como de libre nombramiento y remoción. En razón de ello, la Administración tiene la potestad de remover a funcionarios que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción sin que medie procedimiento alguno; sin que deba subsumir conductas dentro del dispositivo legal pertinente como condición indispensable para ser ejecutivo. Precisado lo anterior, es importante señalar que los actos hoy impugnados son de remoción y retiro y no como lo alega el recurrente producto de una destitución, toda vez que no consta en autos procedimiento alguno o un supuesto de hecho que haya sido impugnado por el recurrente, a lo fines de verificar la comisión de una falta tipificada en la norma. En ese sentido, y encontrándonos ante un funcionario de libre nombramiento y remoción, toda vez que ejercía funciones de confianza al pertenecer a un Órgano de Seguridad del Estado, el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.) procedió a dictar el acto de remoción en fecha 7 de mayo de 2012, dándose por notificado la parte recurrente el 10 de mayo de mismo año, En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.) actuó ajustado a derecho al remover y posteriormente retirar al ciudadano Iván José Rincones del cargo que venía desempeñando, en ese sentido se desestima el vicio del falso supuesto de hecho. Así se decide. -De la presunta violación al debido proceso: Ahora bien, observa esta Corte que la parte recurrente denunció la violación del derecho al debido proceso ya que -a su decir- la Administración no realizó el procedimiento legamente establecido para su “destitución”, en ese sentido, resulta necesario reiterar lo expuesto en líneas precedentes, respecto a que el ciudadano Iván José Rincones, hoy recurrente, fue removido del cargo que venía desempeñando como Detective en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (S.E.B.I.N.), por ejercer funciones de confianzas al pertenecer a un Órgano de Seguridad del Estado, por lo cual la parte recurrida no tenía la obligación de realizar procedimiento alguno, toda vez que no estamos en presencia de una destitución que ameritaba un procedimiento disciplinario, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional, observa que no hubo violación al debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contrariamente a lo alegado por la parte actora, en consecuencia se desestima dicha denuncia. Así se decide. En virtud de lo anteriormente expuesto y visto que no hubo incompetencia por parte del funcionario quien dicto el acto impugnado, ni falso supuesto de hecho, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe declarar SIN LUGAR el recurso contención administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de enero de 2014, por el abogado Miguel José Morillo, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano IVÁN JOSÉ RINCONES, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 16 de enero de 2014, mediante la cual declaró “SIN LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (S.E.B.I.N.). 2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. 3. ANULA la sentencia de Juzgado Superior. 4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente expediente al Juzgado de origen. Cúmplase con lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, en Caracas, a los cuatro (4) días del mes de febrero de dos mil dieciséis (2016). Año 205º de la Independencia y 156 ° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO El Juez, OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES La Secretaria, JEANNETTE M. RUIZ G. Exp. N° AP42-R-2014-000398 AJCD/8 En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil dieciséis (2016), siendo la (s) ____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________. La Secretaria.