TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciséis (2016)
205° y 156°

EXPEDIENTE AP21-R-2015-001614
ASUNTO PRINCIPAL: AP21-L-2011-0004553

PARTE ACTORA: MAYDELIN ELENA GOMEZ AZUAJE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 9.954.001.
APODERADO JUDICIAL DE LA ACTORA: AURA GARCIA MEDRANDA y ELICEO OLIVIER, abogados en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo los Nro. 71.635 y 95.815, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: HOSPITAL DE CLINICAS CARACAS CA, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 30-10-75, No 22, Tomo 114-A modificados sucesivamente sus ESTATOS SOCIALES siendo el acta registrada por ante la Oficina de Registro el 21 de Mayo de 1997, bajo e30, Tomo 261-A-Sgdo y acta registrada en el Registro Mercantil correspondiente, en fecha 30 de Julio de 2009, quedando anotado bajo el N° 40. Tomo 159-A.Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: VINICIO AVIKLA HERRERA, VINICIO AVILA RODRIGUEZ, y DIEGO MEJIAS, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el IPSA bajo los Nros. 5.060, 78.181 y 23.119, respectivamente.
MOTIVO: IMPUGNACION DE EXPERTICIA

NARRACIÓN DE LOS HECHOS:

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de Diciembre de 2014 dicta sentencia en la cual acuerda el pago de diferencia de Prestación de Antigüedad, Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades, Cesta Ticket, Indemnización por Despido art. 125 LOT, intereses moratorios e indexación, en vista que no se tomó en cuenta la incidencia del Bono Nocturno de Suplencia en el salario base para el pago de tales conceptos. Dicha sentencia quedó definitivamente firme no fue objeto de recurso por ninguna de las partes.

Luego que el Juzgado encargado de la Ejecución diera por recibido el expediente, se remitió el mismo al sorteo de expertos para realizar la experticia complementaria del fallo. En fecha 12 de Junio de 2015, la Licenciada LENOR RIVAS, quien actúa en su carácter de EXPERTO CONTABLE, debidamente juramentada, consigna INFORME DE EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO constante de doce (12) folios útiles, la cual arrojo una cuantía de Bs. 13.047,58, folios 137 al 155 de la segunda pieza,
En fecha 17 de Junio de 2015, los abogados Aura Garcia Medranda y Eliceo en su condición de apoderados judiciales de la parte actora, impugnan la Experticia Complementaria del Fallo consignada en la presente causa en fecha 12 de junio de 2015 por la Lic. Lenor Rivas.
En fecha 22 de Junio de 2015, el Tribunal 41º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo
establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, designa previo sorteo realizado por la Coordinación de Secretarios a los Expertos Econ. Francisco Villegas y Lic. Consuelo Bautista a los fines de revisar la Experticia Complementaria del Fallo impugnada. Los Expertos fueron notificados, aceptaron el cargo y prestaron el juramento de ley.
Luego de varias reuniones con los expertos, en fecha 11-11-2015, el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas dicta sentencia interlocutoria en la cual DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el reclamo o impugnación interpuesta en fecha 17 de junio de 2015 por la parte actora en contra de la Experticia presentada por la Lic. Lénor Rivas. SEGUNDO: LA DEMANDADA, deberá pagar a la actora ciudadana MAYDELIN ELENA GOMEZ AZUAJE la cantidad de QUINIENTOS SIETE MIL CIENTO VEINTISEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 507.126,48).
En contra de dicha sentencia apela la parte demandada, recurso que fue oído en ambos efectos. En fecha 27-11-15, se realiza el respectivo sorteo por la Coordinación de este Circuito Judicial correspondiendo a este Juzgado el conocimiento de la causa. En fecha 19-02-2016, este Juzgado celebra la Audiencia Oral y Pública, se declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación de la parte demandada contra la sentencia del Juzgado Cuadragésimo Primero (41º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11 de noviembre de 2015. SEGUNDO: CON LUGAR el reclamo o impugnación interpuesta en fecha 17 de junio de 2015 por la parte actora en contra de la Experticia presentada por la Lic. Lénor Rivas. TERCERO: LA DEMANDADA, deberá pagar a la actora ciudadana MAYDELIN ELENA GOMEZ AZUAJE, los conceptos cuyos salarios base de cálculos, periodos, fórmulas de cálculo y cantidades, se detallarán en la motiva, siguiendo los parámetros de la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de Diciembre de 2014. CUARTO: Se modifica el fallo apelado; QUINTO: No se condena en costas.

Estando dentro de la oportunidad legal se procede a publicar el texto integro del fallo en base a las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:
Indica que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de Diciembre de 2014, dicta sentencia en la cual acuerda el pago de diferencia de Prestación de Antigüedad, Vacaciones, Bono Vacacional, Utilidades, Cesta Ticket, Indemnización por Despido art. 125 LOT, intereses moratorios e indexación, en vista que no se tomó en cuenta la incidencia del Bono Nocturno de Suplencia en el salario base para el pago de tales conceptos. Afirma que en fecha 11-11-2015, el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, al dictar decisión sobre la impugnación de experticia complementaria del fallo, comete el error de calcular las vacaciones y bono vacacional con el último salario. Tal forma de cálculo le trae un perjuicio importante a la demandada. Aduce que lo correcto es hacer el cálculo de las Vacaciones y Bono Vacacional según el salario del período respectivo en que se generó el derecho a su cobro. En tal sentido, aduce que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia de fecha 10 de Diciembre de 2014 indica de manera expresa que ya la actora había cobrado las Vacaciones y Bono Vacacional y que únicamente se obvió la incidencia del BONO NOCTURNO POR SUPLENCIA. En tal sentido lo razonable es que el pago de la diferencia debe realizarse con base al salario de la época y no en base al último salario pues esto se hace es cuando no se cancela nada. En tal sentido, se observa que existe un error material y de contradicción en el fallo de la Sala y solicita se acuerde lo solicitado y se declare CON LUGAR la presente apelación.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA ANTE LA ALZADA:

Indica que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de Diciembre de 2014, dicta sentencia en la cual acuerda el pago de Vacaciones, y Bono Vacacional, entre otros, en vista que no se tomó en cuenta la incidencia del Bono Nocturno de Suplencia en el salario base para el pago de tales conceptos. Afirma que en la sentencia apelada, de fecha 11-11-2015, el Juzgado Cuadragésimo Primero (41°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, no comete el error alguno pues al calcular las Vacaciones y Bono Vacacional con el último salario lo que hizo fue cumplir con lo ordenado de manera clara y expresa por el Tribunal Supremo de Justicia en la mencionada sentencia que constituye cosa juzgada y que es inmodificable. Afirma que la parte actora no solicitó ninguna aclaratoria ni corrección de la mencionada sentencia por lo cual quedó firme el pronunciamiento respecto a la forma de cálculo indicada.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR:
En cuanto a la Diferencia de Utilidades:
La sentencia del Juzgado 41º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11-11-15, no fue objeto de apelación en cuanto a este punto por lo cual se ratifica lo expuesto por las utilidades. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 10 de Diciembre de 2014, en relación a este concepto, señala:
“Ahora bien, visto que en las utilidades correspondientes al periodo que va desde septiembre de 2000 hasta abril de 2011, la demandada no consideró como parte del salario normal la incidencia del bono nocturno por suplencia, cuyo concepto fue cancelado a la demandante de manera regular y permanente, lo cual implica que forma parte del salario normal devengado por la actora, resulta forzoso para esta Sala ordenar la cancelación de diferencia de utilidades por el periodo señalado. En tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. El experto deberá ser designado por el Juzgado encargado de la ejecución del fallo y observar los parámetros establecidos tanto en la condenatoria del concepto, así como en los parámetros generales que se indicarán posteriormente. Asimismo el experto deberá deducir los días en que la trabajadora estuvo de reposo tal como se desprende de los certificados de incapacidad que cursan al cuaderno de recaudos 3 y 4 del expediente. Así se decide.
A los fines de calcular el monto a pagar por la diferencia de utilidades, se ordena experticia complementaria del fallo, el perito deberá tomar como base de cálculo los días aquí señalados, los cuales fueron indicados por la actora en el libelo de la demanda, se encuentran establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo y no fueron controvertidos por la accionada.
En tal sentido, le corresponden a la actora:
Período Días de utilidades
2000 18,75
2001 75
2002 75
2003 75
2004 75
2005 75
2006 75
2007 75
2008 75
2009 104
2010 104
2011 26
TOTAL 852,75…(FINAL DE LA CITA)

Razonamiento: En fecha 12 de Junio de 2015, la Licenciada LENOR RIVAS, quien actúa en su carácter de EXPERTO CONTABLE, debidamente juramentada, consigna INFORME DE EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, folios 137 al 155 de la segunda pieza. En dicho informe se indica la diferencia de Utilidades sólo con el Bono Nocturno, no cumpliendo con los parámetros establecidos en el fallo que establece, que “Las utilidades se pagarán considerando el salario integral en concordancia con el único aparte del Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) siendo este: salario normal mas alícuota de bono vacacional, cuyo derecho se generó en cada lapso a pagar”. En consecuencia se establece que es procedente la impugnación de la parte actora, se debe deducir lo ya percibido, según consta en los recibos de pago, en el libelo de la demanda y en la planilla de liquidación en virtud que los mismos no fueron controvertidos por las partes”.
Se evidencia de los cuaderno de recaudos Nos 01 y 02 y se tiene como cierto que la accionante ya cobró las siguientes sumas:
Año 2000: Bs. 205.000,00;
Año 2001: Bs. 2.039.793,85;
Año 2002: Bs. 2.4447.945,27;
Año 2003: Bs. 2.463.931,22;
Año 2004: Bs. 3.178.288,04;
Año 2005: Bs. 3.967.327,09;
Año 2006, Bs. 4.758.243,62;
Año 2007: Bs. 6.6668.724,23;
Año 2008: Bs. 7.279,45;
Año 2009: Bs. 3.564,34;
Año 2010: Bs. 17.798,32
Total ya cobrado por Utilidades: Bs. 54.369,36.
En consecuencia, el resultado es el que a continuación se detalla:

En cuanto a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la LOT:
La sentencia del Juzgado 41º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11-11-15, no fue objeto de apelación en cuanto a este punto por lo cual se ratifica lo expuesto. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 10 de Diciembre de 2014, en relación a este concepto, señala:
“En consecuencia, de conformidad con el numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), la actora tenía derecho al pago de 150 días en base al último salario integral por concepto de indemnización por despido injustificado. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el literal “d” del mencionado artículo, la actora tenía derecho al pago de 90 días en base al último salario integral por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso. De esta manera se observa que la misma parte actora reconoce en su libelo de la demanda que recibió el pago de Bs. 54.912,90 por tales conceptos y consta en la planilla de liquidación, marcada n° 25 folio 115 del cuaderno n° 3 y folio 126 marcada “g” del cuaderno n° 5, promovidas por ambas partes, que la demandada canceló las mencionadas indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).
Ahora bien, visto que en el pago antes mencionado la demandada no consideró como parte del salario normal la incidencia del bono nocturno por suplencia, resulta forzoso para esta Sala ordenar la cancelación de las indemnizaciones aquí señaladas. En tal sentido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. El experto deberá ser designado por el Juzgado encargado de la ejecución del fallo y observar los parámetros establecidos tanto en la condenatoria de los conceptos, así como en los parámetros generales que se indicarán posteriormente. Así se decide.
De acuerdo a la antigüedad establecida y no controvertida, le corresponden a la actora por concepto de indemnización por despido injustificado 150 días y por indemnización sustitutiva de preaviso 90 días, los cuales se calcularán con el último salario integral percibido por la demandante, esto es, el salario normal incluyendo la incidencia del bono nocturno por suplencia, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional; y del total obtenido, el experto deberá descontar o deducir lo pagado por el patrono por estos conceptos, según consta en la planilla de liquidación de prestaciones sociales y demás conceptos laborales que cursa en autos. Así se decide
Revisión: Se declara procedente este punto de la impugnación de la parte actora en contra de la experticia de fecha 12 de Junio de 2015, presentada por la Licenciada LENOR RIVAS y se procede al recálculo de la indemnización prevista en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, Extraordinaria. Se debe hacer la deducción de Bs. 54.912,90 ya cobrados según se evidencia de la planilla de liquidación apreciada según el articulo 78 de la LOPT. Los cálculos se especifican a continuación:

En cuanto a la Prestación de Antigüedad (108 LOT):
La sentencia del Juzgado 41º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11-11-15, no fue objeto de apelación en cuanto a este punto por lo cual se ratifica lo expuesto. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia de fecha 10 de Diciembre de 2014, en relación a este concepto, señala:
“…La parte actora reclama la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), esto es, cinco (5) días por mes más 2 días adicionales por cada año de servicio comprendido en el periodo desde 11 septiembre 2000 hasta el 27 de abril de 2011, para un total de Bs. 151.775,85 menos la cantidad recibida de Bs. 50.718,156, quedando un saldo pendiente por pagar de Bs. 101.057,69, por el tiempo de servicio de 10 años 7 meses y 16 días.
Ahora bien, observa esta Sala de las pruebas aportadas al proceso específicamente de la planilla de liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que la demandada canceló seiscientos diecisiete (617) días. Asimismo, se desprende de los recibos de pagos cursante en autos diferentes anticipos o adelantos de prestaciones sociales a favor de la actora. Con base a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) en concordancia con la cláusula 8 de la Convención Colectiva, la actora tenía derecho a un total de 735 días, y siendo que la demandada canceló 617 días por el señalado beneficio, existiendo una diferencia de 118 días a favor de la parte actora, se ordena el pago de de la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).
Asimismo, visto que para la prestación de antigüedad correspondiente al periodo antes mencionado la demandada no consideró como parte del salario normal la incidencia del bono nocturno por suplencia, cuyo concepto fue cancelado de manera regular y permanente, lo cual implica que forma parte del salario normal, resulta forzoso para esta Sala ordenar la incorporación de este concepto al salario y su correspondiente incidencia en el concepto aquí condenado. En tal sentido, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. El experto deberá ser designado por el Juzgado encargado de la ejecución del fallo y observar los parámetros establecidos tanto en la condenatoria del concepto, así como en los parámetros generales que se indicarán posteriormente, igualmente deberá deducir los lapsos en los cuales la actora estuvo de reposo médico de acuerdo a los certificados de incapacidad emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que cursan en autos al cuaderno de recaudos n° 3 y 4, conforme a las previsiones del artículo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997).
Para el cálculo de este concepto, se tomará en consideración el salario integral percibido por la demandante en cada mes que corresponda, esto es, el salario normal incluyendo la incidencia del bono nocturno por suplencia, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional; y del total obtenido, el experto deberá descontar o deducir lo pagado por el patrono por prestación de antigüedad, según consta en la planilla de liquidación de prestaciones sociales y demás conceptos laborales que cursa en autos. Así se decide.
En tal sentido, le corresponden a la actora:

Período Días
2000-2001 45
2001-2002 62
2002-2003 64
2003-2004 66
2004-2005 68
2005-2006 70
2006-2007 72
2007-2008 74
2008-2009 76
2009-2010 78
2010-2011 35
Parágrafo Primero Literal "C" 25
TOTAL 735…(final de la cita de esta Alzada)

Revisión: Se declara procedente la impugnación de la parte actora en contra de la experticia de fecha 12 de Junio de 2015, emanada de la Licenciada LENOR RIVAS, quien actúa en su carácter de EXPERTO CONTABLE, debidamente juramentada, consigna INFORME DE EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, folios 137 al 155 de la segunda pieza. Ello por cuanto en el art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, del 01 de mayo de 1991, reformada de manera parcial el 19 de junio de 1997, publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, Extraordinaria, a su vez reformada el 06 de mayo de 2011, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.204, se establece que para la prestación de antigüedad, debe considerarse el salario integral (salario normal + alícuota de bono vacacional + alícuota de utilidades), cuyo derecho se generó en cada mes a partir del 11 de septiembre de 2000, por los días que correspondan, por lo tanto se procede al recálculo correspondiente, descontando lo pagado según lo establecido en el fallo “Deberá restar lo reconocido como pagado por el demandado por cada concepto, según consta en los recibos de pago, en el libelo de la demanda y en la planilla de liquidación en virtud que los mismos no fueron controvertidos por las partes”. Así las cosas, tenemos que los salarios normales históricos del actor fueron los siguientes:

Se procede de seguidas a establecer los salarios históricos integrales según lo previsto en el articulo 133 de la LOT.

Así las cosas, se procede al cálculo de la prestación de antigüedad de la siguiente manera:

Dado el resultado de los conceptos condenados a pagar, se procede al cálculo de los intereses moratorios y la corrección monetaria, conforme a los parámetros indicado en el fallo a ejecutar.

En cuanto a las Vacaciones y Bono Vacacional:

Se declara procedente la apelación de la parte demandada por las siguientes razones:
La sentencia definitivamente firme, recaída en el presente juicio emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de Diciembre de 2014, señala:
" Ahora bien, visto que en las vacaciones y bono vacacional correspondientes a los periodos antes indicados, la demandada no consideró como parte del salario normal la incidencia del bono nocturno por suplencia, resulta forzoso para esta Sala ordenar la cancelación de diferencia de vacaciones y bono vacacional por los periodos señalados. En tal sentido, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. El experto deberá ser designado por el Juzgado encargado de la ejecución del fallo y observar los parámetros establecidos tanto en la condenatoria de los conceptos, así como en los parámetros generales que se indicarán posteriormente. Así se decide.

…5. Las vacaciones y el bono vacacional se pagarán con el último salario normal. (Negrillas de la Juez ejecutora)

Así tenemos que se debieron calcular las Vacaciones y Bono Vacacional, desde el 11-09-00 al 27-04-11, ya que no se consideró en la base de cálculo el Bono Nocturno de Suplencia. Se deben calcular en base a la cláusula 22 de la Convención Colectiva, según la cual le correspondía a la actora la siguiente cantidad de días:
Período Días de vacaciones Días por bono vacacional
2000-2001 20 18
2001-2002 21 19
2002-2003 22 20
2003-2004 23 21
2004-2005 24 22
2005-2006 25 23
2006-2007 26 24
2007-2008 27 25
2008-2009 28 26
2009-2010 29 27
2010-2011 17,5 16,33
TOTAL 275 253

Ahora bien, los salarios normales base de cálculo de las Vacaciones Y Bono Vacacional son los del respectivo período, es decir, los históricos. Dichos salarios son los que se evidencian desde el folio 18 al 127 del cuaderno de recaudos No. 01 así como del folio 02 al 127 del cuaderno de recaudos No. 02 y desde el folio 02 al 17 del cuaderno de recaudos N 03. Es en base a tales salarios es que debieron calcularse las diferencia de Vacaciones y Bono Vacacional.
En tal sentido se declara Procedente el punto de la apelación de la parte demandada pues No se calculan las Vacaciones ni el Bono Vacacional en base al último salario ya que ello se hace de esa manera como una sanción que se aplica al patrono en caso de no cancelarse oportunamente un concepto laboral determinado. En la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de Diciembre de 2014, se establece de manera expresa, clara y categórica que ya la actora había cobrado vacaciones y bono vacacional en su oportunidad correspondiente durante la vigencia de la relación laboral y que únicamente debe calcularse tales conceptos con la incidencia del Bono Nocturno de Suplencia y deducir lo ya cobrado. El monto resultante, si lo hubiere, es el que adeuda la demandada. Y ASÍ SE DECLARA.

Se destaca que en la experticia de fecha 12 de Junio de 2015, emanada de la Licenciada LENOR RIVAS, quien actúa en su carácter de EXPERTO CONTABLE, debidamente juramentada que riela a los folios 137 al 155 de la segunda pieza, se realizó el cálculo de las Vacaciones y Bono Vacacional con el salario histórico, es decir, el del período respectivo, esa fórmula de cálculo esta ajustada a derecho ( no asi el salario que utilizó dicha experta como base). Frente a tal dictamen pericial en cuanto a dicha fórmula, ninguna de las partes planteó objeción alguna, dentro de lapso legal, es decir, dentro de los 05 días hábiles siguientes a la presentación de la experticia. Así las cosas, quedó firme tal determinación de realizar el cálculo de las Vacaciones y Bono Vacacional con el salario histórico y no el último. La experticia de fecha 12 de Junio de 2015, emanada de la Licenciada LENOR RIVAS, fue impugnada por la parte actora pero desde el siguiente punto de vista: “….No fueron incluidos el total de los conceptos devengados en el salario para determinar el quantum del salario normal y asi poder determinar la diferencia real de dicho cálculo, de conformidad con el Articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (hoy derogada), durante la relación laboral, incluyendo el Bono Nocturno por Suplencia, visto que hay modificación en el salario…” Se reitera la parte actora no impugna la experticia porque se utilizó el salario histórico, la impugna porque no se consideró el salario normal completo. En tal sentido, las partes aceptaron como ajustado a derecho que no se calculan las vacaciones con el último salario.

Asimismo y a mayor abundamiento, se observa que el Bono Nocturno de Suplencia, corresponde a montos devengados por la actora que se encuentran debidamente especificados, mes a mes, desde el folio 188 al 190, de la segunda pieza del expediente. Dichos montos se tienen como ciertos ya que la parte actora no formuló objeción al respecto. Entonces, es importante resaltar que en el último año de servicios no se cobró tal bono por lo cual se destaca y llama la atención que al calcular las vacaciones y bono vacacional únicamente con tal incidencia, tendríamos que la demandada adeuda Bs. 0,00, es decir, no restaría monto alguno por cobrar.

En tal sentido, resulta forzoso concluir que tanto las Vacaciones como el Bono Vacacional son conceptos que deben ser calculados con el salario histórico. Luego de ello se debe proceder a deducir las cantidades ya cobradas que constan a los autos que son las siguientes:

En el período 2000-2001: Bs. 1.551.88;
En el período 2001-2002: Bs. 1.678,10;
En el período 2002-2003: Bs. 1.573,81;
En el período 2003-2004: Bs. 2.205,09;
En el período 2004-2005: Bs. 3.091,25;
En el período 2005-2006: Bs. 4.095,06;
En el período 2006-2007: Bs. 3.820,68;
En el período 2007-2008: Bs. 6.245,11;
En el período 2008-2009: Bs. 6.794,36 y
En el período 2009-2010: Bs. 9.937.72.
Total ya cobrado: Bs. 40.993,06

Se procede a realizar los cálculos considerando lo dispuesto en el articulo 145 de la LOT, según el cual las vacaciones se cancelan según el salario promedio del año inmediatamente anterior a aquél en el cual nació el derecho a su cobro. Los cálculos son los siguientes:

Así las cosas, una vez realizados los cálculos de las Vacaciones y Bono Vacacional con las pautadas establecidas en la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de Diciembre de 2014, considerando que se debe utilizar el salario histórico y deduciendo lo ya cobrado, tenemos que nada adeuda la demandada ni por Vacaciones ni por Bono Vacacional por todo el periodo laborado. Y ASI SE DECLARA.

En consecuencia, el monto resultante a cancelar es el que se especifica a continuación: Prestación de Antigüedad: Bs. 20.743,31; Diferencia Vacaciones y Bono Vacacional: Bs. 0,00; Diferencia de Utilidades: Bs. 8.601,97 Cesta Ticket; Bs. 908,96 e Indemnización por despido Art. 125 LOT: Bs. 28.014,17. Sub-Total: Bs. 58.267,42

INTERESES MORATORIOS:

Visto que la forma en que se calculan tampoco fue objeto de apelación por ninguna de las partes, se confirman los parámetros indicados en la sentencia recurrida para su cuantificación. Para la determinación de este concepto el fallo del Tribunal Supremo de Justicia indicó:

“… En conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, se condena el pago de los intereses de mora de todos los conceptos laborales que fueron declarados procedentes, los cuales serán calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela. Los mismos serán estimados mediante experticia complementaria del fallo rigiéndose para la realización de la misma por los siguientes parámetros: 1) será realizada por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor; 2) serán calculados sobre la cantidad condenada, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo el 27 de abril de 2011, hasta el efectivo pago, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, y 3) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos ni serán objeto de indexación.

Por lo tanto, se ordena al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución el cálculo de los intereses moratorios el cual se realiza, considerando todos los conceptos condenados a pagar, desde el veintisiete (27) de abril de 2011, hasta la fecha en la que se indicó en la experticia complementaria, a la tasa de interés publicada por el Banco Central de Venezuela para la Prestación de Antigüedad (31/05/2015), sin capitalización de los intereses, de conformidad con lo que se detalla a continuación:
Período Tasa Tasa
Desde Hasta Monto Interés Interés
27/04/11 30/04/15 Días Prestaciones Anual Mensual

27/04/11 30/04/11 30 58.267,42 16,37% 1,36%
01/05/11 31/05/11 30 58.267,42 16,64% 1,39%
01/06/11 30/06/11 30 58.267,42 16,09% 1,34%
01/07/11 31/07/11 30 58.267,42 16,52% 1,38%
01/08/11 31/08/11 30 58.267,42 15,94% 1,33%
01/09/11 30/09/11 30 58.267,42 16,00% 1,33%
01/10/11 31/10/11 30 58.267,42 16,39% 1,37%
01/11/11 30/11/11 30 58.267,42 15,43% 1,29%
01/12/11 31/12/11 30 58.267,42 15,03% 1,25%
01/01/12 31/01/12 30 58.267,42 15,70% 1,31%
01/02/12 29/02/12 30 58.267,42 15,18% 1,27%
01/03/12 31/03/12 30 58.267,42 14,97% 1,25%
01/04/12 30/04/12 30 58.267,42 15,41% 1,28%
01/05/12 31/05/12 30 58.267,42 15,63% 1,30%
01/06/12 30/06/12 30 58.267,42 15,38% 1,28%
01/07/12 31/07/12 30 58.267,42 15,35% 1,28%
01/08/12 31/08/12 30 58.267,42 15,57% 1,30%
01/09/12 30/09/12 30 58.267,42 15,65% 1,30%
01/10/12 31/10/12 30 58.267,42 15,50% 1,29%
01/11/12 30/11/12 30 58.267,42 15,29% 1,27%
01/12/12 31/12/12 30 58.267,42 15,06% 1,26%
01/01/13 31/01/13 30 58.267,42 14,66% 1,22%
01/02/13 28/02/13 30 58.267,42 15,47% 1,29%
01/03/13 31/03/13 30 58.267,42 14,89% 1,24%
01/04/13 30/04/13 30 58.267,42 15,09% 1,26%
01/05/13 31/05/13 30 58.267,42 15,07% 1,26%
01/06/13 30/06/13 30 58.267,42 14,88% 1,24%
01/07/13 31/07/13 30 58.267,42 14,97% 1,25%
01/08/13 31/08/13 30 58.267,42 15,53% 1,29%
01/09/13 30/09/13 30 58.267,42 15,13% 1,26%
01/10/13 31/10/13 30 58.267,42 14,99% 1,25%
01/11/13 30/11/13 30 58.267,42 14,93% 1,24%
01/12/13 31/12/13 30 58.267,42 15,15% 1,26%
01/01/14 31/01/14 30 58.267,42 15,12% 1,26%
01/02/14 28/02/14 30 58.267,42 15,54% 1,30%
01/03/14 31/03/14 30 58.267,42 15,05% 1,25%
01/04/14 30/04/14 30 58.267,42 15,44% 1,29%
01/05/14 31/05/14 30 58.267,42 15,54% 1,30%
01/06/14 30/06/14 30 58.267,42 15,56% 1,30%
01/07/14 31/07/14 30 58.267,42 15,86% 1,32%
01/08/14 31/08/14 30 58.267,42 16,23% 1,35%
01/09/14 30/09/14 30 58.267,42 16,16% 1,35%
01/10/14 31/10/14 30 58.267,42 16,65% 1,39%
01/11/14 30/11/14 30 58.267,42 16,96% 1,41%
01/12/14 31/12/14 30 58.267,42 16,85% 1,40%
01/01/15 31/01/15 30 58.267,42 16,76% 1,40%
01/02/15 28/02/15 30 58.267,42 16,65% 1,39%
01/03/15 31/03/15 30 58.267,42 16,71% 1,39%
01/04/15 30/04/15 30 58.267,42 17,22% 1,44%

Se ordena al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución calcular el total de intereses moratorios según los parámetros indicados en el cuadro precedente. Y ASI SE DECLARA.

CORRECCIÓN MONETARIA:

Tampoco este punto fue objeto de apelación por ninguna de las partes por lo cual se confirman los parámetros para su cálculo. Para la cuantificación de este concepto en el fallo se indicó el fallo:

“De igual forma, se ordena la indexación o corrección monetaria, mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el perito designado deberá tomar en consideración que, con relación a la suma ordenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, el cómputo de la indexación debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación laboral el 27 de abril de 2011, mientras que para el resto de los conceptos, deberá tomar como inicio del período a indexar la fecha de notificación de la demandada el 4 de octubre de 2011 y deberá computarla hasta que se realice el pago efectivo, debiendo tomar en cuenta los indicadores oficiales del Índice del Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas , emanados del Banco Central de Venezuela, y excluyendo de dicho cómputo, los lapsos en los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes o por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales, paros o huelgas tribunalicias. …”

Dado los parámetros indicados en el fallo, la base para el cálculo de la CORRECCIÓN MONETARIA Índice del Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caraca, y se cuantificará así: Para la Prestación de Antigüedad, desde la fecha de finalización de la relación laboral (27 de abril de 2011), mientras que para el resto de los conceptos, desde la fecha de notificación de la demandada (4 de octubre de 2011), siendo el resultado el que a continuación se señala:

CORRECCIÓN MONETARIA PARA LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

Dias S/Desp
Período Indices de Precios
Desde Hasta Prestac. Indice Indice Factor
Dias Antigu Final Inicial Real Ajuste Ajust Index. T V O
28/03/11
27/04/11 30/04/11 30 20.743,31 223,9000 220,7000 0,0145 0,0126 0,0019 40,10 26 26
01/05/11 31/05/11 31 20.783,41 229,6000 223,9000 0,0255 0,0255 529,10
01/06/11 30/06/11 30 21.312,51 235,3000 229,6000 0,0248 0,0248 529,10
01/07/11 31/07/11 31 21.841,61 241,6000 235,3000 0,0268 0,0268 584,79
01/08/11 31/08/11 31 22.426,41 246,9000 241,6000 0,0219 0,0113 0,0106 238,05 16 16
01/09/11 30/09/11 30 22.664,46 250,9000 246,9000 0,0162 0,0081 0,0081 183,59 15 15
01/10/11 31/10/11 31 22.848,05 255,5000 250,9000 0,0183 0,0183 418,90
01/11/11 30/11/11 30 23.266,94 261,0000 255,5000 0,0215 0,0215 500,85
01/12/11 31/12/11 31 23.767,80 265,6000 261,0000 0,0176 0,0063 0,0114 270,26 11 11
01/01/12 31/01/12 31 24.038,05 269,6000 265,6000 0,0151 0,0039 0,0112 268,59 8 8
01/02/12 29/02/12 29 24.306,65 272,6000 269,6000 0,0111 0,0111 270,47
01/03/12 31/03/12 31 24.577,12 275,0000 272,6000 0,0088 0,0088 216,38
01/04/12 30/04/12 30 24.793,50 277,2000 275,0000 0,0080 0,0080 198,35
01/05/12 31/05/12 31 24.991,85 281,5000 277,2000 0,0155 0,0155 387,68
01/06/12 30/06/12 30 25.379,53 285,5000 281,5000 0,0142 0,0142 360,63
01/07/12 31/07/12 31 25.740,16 288,4000 285,5000 0,0102 0,0102 261,46
01/08/12 31/08/12 31 26.001,62 291,5000 288,4000 0,0107 0,0059 0,0049 126,22 17 17
01/09/12 30/09/12 30 26.127,84 296,1000 291,5000 0,0158 0,0079 0,0079 206,15 15 15
01/10/12 31/10/12 31 26.334,00 301,2000 296,1000 0,0172 0,0172 453,57
01/11/12 30/11/12 30 26.787,57 308,1000 301,2000 0,0229 0,0229 613,66
01/12/12 31/12/12 31 27.401,23 318,9000 308,1000 0,0351 0,0113 0,0237 650,67 10 10
01/01/13 31/01/13 31 28.051,90 329,4000 318,9000 0,0329 0,0064 0,0266 744,86 6 6
01/02/13 28/02/13 28 28.796,76 334,8000 329,4000 0,0164 0,0164 472,08
01/03/13 31/03/13 31 29.268,84 344,1000 334,8000 0,0278 0,0278 813,02
01/04/13 30/04/13 30 30.081,86 358,8000 344,1000 0,0427 0,0427 1.285,10
01/05/13 31/05/13 31 31.366,96 380,7000 358,8000 0,0610 0,0610 1.914,54
01/06/13 30/06/13 30 33.281,50 398,6000 380,7000 0,0470 0,0470 1.564,85
01/07/13 31/07/13 31 34.846,35 411,3000 398,6000 0,0319 0,0319 1.110,26
01/08/13 31/08/13 31 35.956,61 423,7000 411,3000 0,0301 0,0165 0,0136 489,56 17 17
01/09/13 30/09/13 30 36.446,18 442,3000 423,7000 0,0439 0,0219 0,0219 799,98 15 15
01/10/13 31/10/13 31 37.246,15 464,9000 442,3000 0,0511 0,0511 1.903,15
01/11/13 30/11/13 30 39.149,30 487,3000 464,9000 0,0482 0,0482 1.886,31
01/12/13 31/12/13 31 41.035,61 498,1000 487,3000 0,0222 0,0064 0,0157 645,43 9 9
01/01/14 31/01/14 31 41.681,04 514,7000 498,1000 0,0333 0,0065 0,0269 1.120,23 6 6
01/02/14 28/02/14 28 42.801,27 526,8000 514,7000 0,0235 0,0235 1.006,21
01/03/14 31/03/14 31 43.807,48 548,3000 526,8000 0,0408 0,0408 1.787,89
01/04/14 30/04/14 30 45.595,37 579,4000 548,3000 0,0567 0,0567 2.586,20
01/05/14 31/05/14 31 48.181,57 612,6000 579,4000 0,0573 0,0573 2.760,84
01/06/14 30/06/14 30 50.942,41 639,7000 612,6000 0,0442 0,0442 2.253,57
01/07/14 31/07/14 31 53.195,98 666,2000 639,7000 0,0414 0,0414 2.203,68
01/08/14 31/08/14 31 55.399,66 692,4000 666,2000 0,0393 0,0216 0,0178 983,94 17 17
01/09/14 30/09/14 30 56.383,61 725,4000 692,4000 0,0477 0,0238 0,0238 1.343,63 15 15
01/10/14 31/10/14 31 57.727,24 761,8000 725,4000 0,0502 0,0502 2.896,71
01/11/14 30/11/14 30 60.623,94 797,3000 761,8000 0,0466 0,0466 2.825,09
01/12/14 31/12/14 31 63.449,03 839,5000 797,3000 0,0529 0,0171 0,0359 2.274,96 10 10

Total Corrección Monetaria 44.980,68

CORRECCIÓN MONETARIA PARA OTROS CONCEPTOS:
Se ordena al Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución realizar el cálculo de dicha corrección monetaria, considerando que los parámetros utilizados en la sentencia recurrida de fecha 11-11-15, no fueron objeto de apelación y se encuentran ajustados a derecho. Tal indexación se calcula sobre la suma de Bs. 58.267,42 correspondiente a todos los conceptos condenados menos la Prestación de Antigüedad y considerando que la operación correspondiente a Vacaciones y Bono Vacacional arroja Bs. 0,00. El Juez de Sustanciación debe considerar que los cálculos se hacen desde el 04-10-11 al 31-12-14 según los índices de Precios al Consumidor y demás factures indicados en el cuadro que se refleja a los folios 199 y 200 del expediente. Asimismo deberá deducir la misma cantidad de días por vacaciones judiciales y por causas de suspensión reflejadas en dicho cuadro. Y ASI SE DECLARA.
SOBRE LOS HONORARIOS DEL EXPERTO:
Tampoco fue objeto de apelación los Honorarios Profesionales de los Expertos, por lo cual se confirma lo establecido por el Juzgado a-quo, en cuanto a los emolumentos del auxiliar de justicia Lenor Rivas, quien realizó la primigenia y única experticia, lo cuales en vista de las horas invertidas en su labor, la calidad de su trabajo, los puntos impugnados y el pronunciamiento que sobre la impugnación hace este Juzgado considerando los errores y aciertos existentes en la Experticia, fija sus honorarios en Bs. 6.360,00, a razón de 2 horas de trabajo, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley de Arancel Judicial, y el tarifario de honorarios del Colegio respectivo. Así se decide.
Igualmente y visto que la Experticia es una sola, se fijan los honorarios de los auxiliares de justicia (asesores) Francisco Villegas y Consuelo Bautista, en 3 horas de Asesoría a este Juzgado (para cada uno). Los emolumentos de los Auxiliares de Justicia se fijan de acuerdo al artículo 54 de la Ley de Arancel Judicial el cual estipula que estos serán fijados por el Juzgado después de escuchar la opinión del experto, el tarifario de honorarios del Colegio respectivo (Bs. 3.180,00 x hora de trabajo), todo esto implica que le corresponde la cantidad de Bs.9.540,00 para cada uno de ellos. Los honorarios profesionales aquí establecidos deberán ser cancelados por la parte demandada. Así se establece.-
EN CONSECUENCIA LA DEMANDADA DEBE CANCELAR A LA ACTORA LAS SIGUIENTES SUMAS:
Prestación de Antigüedad: Bs. 20.743,31; Diferencia Vacaciones y Bono Vacacional: Bs. 0.00; Diferencia de Utilidades: Bs. 8.601,97; Cesta Tickets: Bs. 908.96; Indemnización por despido Art. 125: Bs. 28.014,17; Intereses Moratorios a calcular por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; Corrección Monetaria Antigüedad: Bs. 44.980,68; Corrección Monetaria de Otros Conceptos a calcular por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Y ASÍ SE DECLARA.
DISPOSITIVO:

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación de la parte demandada contra la sentencia del Juzgado 41º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 11-11-15; SEGUNDO: CON LUGAR el reclamo o impugnación interpuesta en fecha 17 de junio de 2015 por la parte actora en contra de la Experticia presentada por la Lic. Lénor Rivas. TERCERO: LA DEMANDADA, deberá pagar a la actora ciudadana MAYDELIN ELENA GOMEZ AZUAJE, los conceptos cuyos salarios base de cálculos, periodos, fórmulas de cálculo y cantidades, se detallaron en la motiva, siguiendo los parámetros de la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de Diciembre de 2014, con la distinción que las Vacaciones y Bono Vacacional se calculan con el salario histórico y no el último; CUARTO: Se modifica el fallo apelado; QUINTO: No se condena en costas.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR TERCERO (3°) DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en ésta ciudad, a los veintiséis (26) días del mes de Febrero del año dos mil dieciséis (2016). Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

EL JUEZ

CARLOS ARTURO CRACA GOMEZ

BERLICE GONZÁLEZ

LA SECRETARIA

En la misma fecha, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dicto, diarizó y publicó la anterior decisión.

BERLICE GONZÁLEZ

LA SECRETARIA