TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 9660

Mediante escrito de fecha 18 de marzo de 2015, el ciudadano MANUEL ENRIQUE REYES PEÑA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 5.059.262, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 62.982, actuando en su propio nombre y asistido por el abogado ARMANDO ALFARO PÉREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 73.826, interpuso por ante el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor de causas, demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en contra del acto administrativo contenido en el Acuerdo Nº SM-045/2015 de fecha 16 de marzo de 2015, publicado en la Gaceta Municipal Nº 12/03 de fecha 16 de marzo de 2015, “… dictado por los ciudadanos Ana Melchor, María Alejandra López, Oswaldo Mora Fiorezano, Daniel González (Del partido Primero Justicia), Tirso Flores Verenzuela (Del Partido Voluntad Popular), Héctor Medina (Del Partido COPEI) y Nadro Zambrano (Del Partido Acción Democrática)…”, todos Concejales del Municipio Los Salías del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se acordó designar como Auditor Interno del Concejo Municipal del Municipio Los Salías del estado Bolivariano de Miranda al ciudadano RICHARD RENGIFO SALCEDO, titular de la cédula de identidad Nº 6.903.458.
Asignado por distribución el presente expediente, este Juzgado Superior, le dio entrada al mismo en fecha 20 de marzo de 2015, según consta en nota de Secretaría que corre inserta al folio 27 del expediente, asignándosele el Nº 9660.

En fecha 14 de abril de 2015, este Juzgado Superior admitió la presente demanda, ordenándose practicar las notificaciones y citaciones de ley.

En el escrito libelar presentado en fecha 18 de marzo de 2015, el ciudadano MANUEL ENRIQUE REYES PEÑA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 5.059.262, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 62.982, actuando en su propio nombre y asistido por el abogado ARMANDO ALFARO PÉREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 73.826, solicitó se decretara medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el Acuerdo Nº SM-045/2015 de fecha 16 de marzo de 2015, publicado en la Gaceta Municipal Nº 12/03 de fecha 16 de marzo de 2015, “… dictado por los ciudadanos Ana Melchor, María Alejandra López, Oswaldo Mora Fiorezano, Daniel González (Del partido Primero Justicia), Tirso Flores Verenzuela (Del Partido Voluntad Popular), Héctor Medina (Del Partido COPEI) y Nadro Zambrano (Del Partido Acción Democrática)…”, todos Concejales del Municipio Los Salías del estado Bolivariano de Miranda.

DE LA MEDIDA CAUTELAR

Efectuado el estudio de las actas que conforman el presente expediente procede este Juzgado Superior a resolver la medida cautelar suspensión de efectos solicitada, para lo cual observa:

Consagran los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los poderes cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, los cuales señalamos son del tenor siguiente:

“Artículo 4. (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.”

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Subrayado de este Tribunal).

Tomando en consideración lo antes expuesto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.
De ahí que, el Juez debe establecer la adecuada “ponderación” de la medida, comparando los efectos que ésta comporta para el solicitante y los efectos que su derecho pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de dichos requisitos, la medida resulta admisible.

En este sentido, resulta claro que las medidas cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probalístico y no de certeza, mediante el análisis de los ya mencionados requisitos para su decreto, por lo que el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el Tribunal, no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad. Así mismo, el periculum in mora o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso, debe verificarse con el objeto de garantizar la futura ejecución del fallo; es decir, que el mismo no quede ilusorio, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución, esta no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación de las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Además, se debe comprobar el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no `podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular, por ello el Juez goza de los mas amplios poderes cautelares.

Los aludidos requisitos de procedencia de la medida se encuentran previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen:

“Artículo 585 Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

“Artículo 588 En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado (…)”.

Ahora bien, conforme a derecho debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley para ello, ya que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque si necesario, para dictar medidas preventivas durante su curso, en tal virtud, el solicitante debe fundamentar adecuadamente la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia, por lo que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

Dentro de este contexto, es evidente que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan su procedencia, por cuanto el órgano jurisdiccional se encuentra indudablemente impedido de suplir la falta de la parte que no explanó y acreditó sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión. (Vid. Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Político Administrativa, de fecha 22 de mayo de 2003. Exp. No. 2002-0924).

Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a examinar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas, para lo cual se observa lo siguiente:

Como fundamento de la medida alega el solicitante lo siguiente:

• Que “(…) de no suspenderse los efectos del Acuerdo Nº SM-045/2015, dictado por lo Concejales del Municipio Los Salías del Estado Bolivariano de Miranda de fecha 16 de Marzo 2015, se corre el riesgo que el ciudadano RICHARD RENGIFO SALCEDO, Titular de la Cedula de Identidad Nº 6.093.458, quien fue designado según consta en Acuerdo Nº 045/2015, Publicado en la Recata Municipal Extraordinaria Nº 12/03de fecha 16 de Marzo 2015, Auditor Interno (Interino), en franca contravención al Artículo 15 del reglamento Interno de la Unidad de Auditoria Interna del Concejo Municipal del Municipio Los Salías, realice actos administrativos que puedan ser impugnados por incompetencia y así cause un grave perjuicio a la Administración Municipal, máximo cuando actualmente hay En (sic) proceso actos administrativo (sic) de Determinación de Responsabilidad que se encuentra para Audiencia Oral y Pública…”

• En relación al Fumus Boni Juris señaló, que “(…) es evidente que (…) ostenta (…) cualidad por haber sido perjudicado con dicho nombramiento al (…) impedirle (…) la entrega de una Oficina Pública y una cantidad de Expedientes administrativos a quien por Ley está llamado a recibirla. En tal sentido (…) considera (…) cumplido tal requisito...”

• Asimismo, con respecto al Periculum in Mora indicó que “(…) de no ser acordada la Medida Cautela de Amparo (sic) solicitada (…) se corre el Riesgo (sic) que tal ilegalidad persista por mas de Seis (06) meses, y cause un Daño Irreparable a la administración Municipal, al Órgano de Control Fiscal y a la Justicia…”.

• Por último, en cuanto al Periculum in Damni indica que se encuentra configurado en el presente caso, al verse “(…) impedido de realizar la entrega de la Oficina de la Unidad de Auditoria interna del Concejo Municipal del Municipio Los Salías del Estado Bolivariano de Miranda y así impedir una sanción administrativa futura…”.

Tomando en consideración los razonamientos expuestos, en el caso sub examine se observa que, en cuanto fumus boni iuris, el peticionante de la medida, al plantear su solicitud a los fines de demostrar el mismo, invoca el valor probatorio que se desprende del Acuerdo Nº SM-045/2015 de fecha 16 de marzo de 2015, publicado en la Gaceta Municipal Nº 12/03 de fecha 16 de marzo de 2015, acompañado junto al libelo como instrumento fundamental de la acción -folios 31 al 39 del expediente principal -, prueba ésta que si bien pudiera hacer presumir la apariencia del buen derecho del demandante, para demostrar el periculum in mora, solo se limitó a señalar textualmente que” “(…) de no ser acordada la Medida Cautela de Amparo (sic) solicitada (…) se corre el Riesgo (sic) que tal ilegalidad persista por mas de Seis (06) meses, y cause un Daño Irreparable a la administración Municipal, al Órgano de Control Fiscal y a la Justicia…”, sobre la presunción de la circunstancias de hecho que hagan verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo, ya que la parte solicitante no solo debe aportar sus alegatos fácticos, sino además medios conducentes pertinentes y legales que favorezcan su causa.

En este sentido la parte se limitó a señalar que “(…) de no suspenderse los efectos del Acuerdo Nº SM-045/2015, dictado por lo Concejales del Municipio Los Salías del Estado Bolivariano de Miranda de fecha 16 de Marzo 2015, se corre el riesgo que el ciudadano RICHARD RENGIFO SALCEDO (…) en franca contravención al Artículo 15 del reglamento Interno de la Unidad de Auditoria Interna del Concejo Municipal del Municipio Los Salías, realice actos administrativos que puedan ser impugnados por incompetencia y así cause un grave perjuicio a la Administración Municipal…”, de lo cual no se desprende que exista la posibilidad de que la ejecución del fallo quede ilusorio, esto es que la definitiva no sea capaz de reparar las situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento, ya que en relación con el periculum in mora su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición de que el acto administrativo pueda de no suspenderse causar un daño irreparable o de difícil reparación sino a la fundada convicción de que de no decretarse la medida el daño sería irreparable.

De manera que el querellante, debe cumplir con la carga de alegar y probar con pruebas suficientes la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable, lo cual debe sustentarse en el hecho cierto y susceptible de comprobación, lo cual no se deriva de los alegatos y del acto impugnado, siendo este último el único medio que aportó el solicitante para probar los requisitos de fumus boni iuris y periculum in mora. Por lo que, con los alegatos explanados por la parte demandante no logró demostrar el peligro de que el fallo quede ilusorio.

De allí que no habiendo demostrado el solicitante de la medida el periculum in mora y en consecuencia, de manera concurrente, la existencia de ambos requisitos exigidos por la Ley para la procedencia del decreto de la medida, la solicitud que se decide no puede prosperar, y deberá declararse improcedente en el dispositivo del presente fallo. Así se establece.

DECISIÓN

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano MANUEL ENRIQUE REYES PEÑA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 5.059.262, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 62.982, actuando en su propio nombre y asistido por el abogado ARMANDO ALFARO PÉREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 73.826, en contra del acto administrativo contenido en el Acuerdo Nº SM-045/2015 de fecha 16 de marzo de 2015, publicado en la Gaceta Municipal Nº 12/03 de fecha 16 de marzo de 2015, “… dictado por los ciudadanos Ana Melchor, María Alejandra López, Oswaldo Mora Fiorezano, Daniel González (Del partido Primero Justicia), Tirso Flores Verenzuela (Del Partido Voluntad Popular), Héctor Medina (Del Partido COPEI) y Nadro Zambrano (Del Partido Acción Democrática)…”, todos Concejales del Municipio Los Salías del estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se acorrido designar como Auditor Interno del Concejo Municipal del Municipio Los Salías del estado Bolivariano de Miranda al ciudadano RICHARD RENGIFO SALCEDO, titular de la cédula de identidad Nº 6.903.458.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los once (11) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LA JUEZA SUPLENTE,

ANA VICTORIA MORENO

EL SECRETARIO,

JESÚS ESCALONA CARBALLO

En la misma fecha de hoy, siendo las ( ), quedó registrada bajo el Nº .

EL SECRETARIO,

JESÚS ESCALONA CARBALLO
Exp. Nº 9660
AVM/jec/kae.-